試論設(shè)立中公司法律地位的厘定

劉金露　劉曉杰

摘 要：設(shè)立中公司具有有限的人格，其法律地位相當(dāng)于非法人團(tuán)體，它與成立后的公司法人的關(guān)系為"修正的同一體"。我國(guó)公司法沒(méi)有將設(shè)立中公司作為一個(gè)法律實(shí)體加以規(guī)定，建議立法明確規(guī)定設(shè)立中公司的概念、法律地位以及與成立后公司的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；有限人格；成立后公司

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.63 文章編號(hào)：1672-3309（2013）05-147-03

引言

原告沈某某、倪某某與第三人邱某某、石某某等簽訂門(mén)面房租賃合同一份，約定兩原告將其所有的二間門(mén)面房出租給第三人，租期自2003年4月28日起至2011年4月27日止。合同簽訂后，雙方依約履行，第三人邱某某等亦以該租賃的二間門(mén)面房登記注冊(cè)成立了被告上海浦東新區(qū)某某有限公司，并由被告實(shí)際使用涉案的門(mén)面房。后因被告未按約繳納系爭(zhēng)房屋自2008年4月28日至2008年10月27日的租金，原告訴至法院。被告辯稱(chēng)，門(mén)面房租賃合同簽訂之時(shí)，被告尚屬設(shè)立中公司，“上海浦東新區(qū)某某有限公司”并非合同當(dāng)事人，所以無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。

在本案中，解決問(wèn)題的關(guān)鍵在于：設(shè)立中公司的行為后果是否可以由成立后的公司法人來(lái)承擔(dān)。欲解決這個(gè)問(wèn)題，就必須明確設(shè)立中公司在民商事活動(dòng)中具有怎樣的法律地位，其是否具有權(quán)利能力、責(zé)任能力，其與成立后公司的法律關(guān)系如何。接下來(lái)，本文將從設(shè)立中公司的內(nèi)涵開(kāi)始，逐一闡釋這些問(wèn)題。

一、設(shè)立中公司的內(nèi)涵及存續(xù)期間

公司的成立并非一蹴而就之事，而是有一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過(guò)程，在經(jīng)登記取得法人資格之前需要完成一系列實(shí)體和程序性的設(shè)立行為。存在于這一階段的實(shí)體，即為設(shè)立中公司。關(guān)于其內(nèi)涵，學(xué)者們?nèi)收咭?jiàn)仁、智者見(jiàn)智，各種觀點(diǎn)的分歧主要體現(xiàn)在：一是設(shè)立中公司的起始時(shí)間不同，有人認(rèn)為從訂立發(fā)起人協(xié)議時(shí)起，有人則認(rèn)為從訂立公司章程時(shí)起。二是對(duì)設(shè)立中公司的屬性認(rèn)識(shí)不同，有人認(rèn)為其為“公司”，有人認(rèn)為其為組織體，有人認(rèn)為其為非法人團(tuán)體等等。接下來(lái)，我們就對(duì)這兩個(gè)方面分別探討。

關(guān)于起始時(shí)間的界定，典型的分歧為：一種觀點(diǎn)認(rèn)為以訂立發(fā)起人協(xié)議為起點(diǎn)；另一種則是以制訂公司章程為起點(diǎn)。筆者認(rèn)為，以公司章程的訂立為起點(diǎn)更為恰當(dāng)，這是由二者本身的屬性所決定的。關(guān)于公司章程的性質(zhì)，有契約說(shuō)和自治規(guī)則說(shuō)之分，其中后者為通說(shuō)。自治規(guī)則說(shuō)認(rèn)為，公司章程是公司發(fā)起人根據(jù)法律賦予的自治立法權(quán)所制定的公司內(nèi)部的自治性法規(guī)。通常情況下，國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管，都要求將公司章程進(jìn)行登記。這樣公司章程就有了信息公示的作用，對(duì)第三人具有提示意義。相形之下，發(fā)起人協(xié)議就具有更強(qiáng)的意定性，而且也不需要登記。由此可見(jiàn)，公司章程在內(nèi)容的法定性上強(qiáng)于發(fā)起人協(xié)議；信息的公示公信力也強(qiáng)于發(fā)起人協(xié)議；其對(duì)團(tuán)體的表彰性也強(qiáng)于發(fā)起人協(xié)議。所以，公司章程的訂立比發(fā)起人協(xié)議的訂立更適合作為設(shè)立中公司的起始時(shí)間。

關(guān)于設(shè)立中公司的終止時(shí)間，爭(zhēng)議并不大，大都是根據(jù)設(shè)立中公司最后發(fā)展變化的情況而確定的。若順利設(shè)立公司，則設(shè)立中公司為后續(xù)成立的公司法人所承繼；若設(shè)立失敗，則無(wú)法成立公司法人，只能進(jìn)行清算，清算結(jié)束之時(shí)即為設(shè)立中公司的終止時(shí)間。

二、設(shè)立中公司法律地位的厘定

法律地位問(wèn)題是設(shè)立中公司理論的最核心、最基本的課題。然而，公司法理論對(duì)于該問(wèn)題至今尚未形成統(tǒng)一明確的認(rèn)識(shí)，學(xué)者們較多地從設(shè)立中公司的法律性質(zhì)著手，解釋其法律地位問(wèn)題，形成了如下學(xué)說(shuō)：

（一）學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴

1.無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)?？路贾W(xué)者認(rèn)為，設(shè)立中公司并未取得法人資格，在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸屬于無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)。筆者以為，設(shè)立中公司并非沒(méi)有任何權(quán)利能力和行為能力，它在一定程度上享有有限的法人資格，可以以團(tuán)體的意思為一定行為。

2.合伙說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)立中公司雖不具有法人資格，但它已不是單個(gè)自然人，而是若干自然人的組合，系人合團(tuán)體。在形式上，與合伙組織無(wú)異。筆者認(rèn)為，雖然從外觀上來(lái)看，設(shè)立中公司的某些特征的確很像合伙。但是從實(shí)質(zhì)上考察則不然。合伙是一種契約關(guān)系，合伙成員的變動(dòng)會(huì)影響合伙組織本身，因此受到嚴(yán)格限制。并且，合伙人共有合伙財(cái)產(chǎn)，并對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。這顯然與設(shè)立中公司有天壤之別。

3.完全獨(dú)立說(shuō)。該說(shuō)可謂在認(rèn)可設(shè)立中公司獨(dú)立性方面達(dá)到了極致，認(rèn)為設(shè)立中公司具有獨(dú)立的、完全的、而非受限制的責(zé)任能力。然而筆者以為，這種學(xué)說(shuō)其推導(dǎo)邏輯值得商榷。如果承認(rèn)設(shè)立中公司是完全的、獨(dú)立的法律主體，設(shè)立中公司可以承擔(dān)有限責(zé)任，那么設(shè)立中公司和成立后的公司法人就沒(méi)有任何區(qū)別，公司登記的效力也無(wú)從體現(xiàn)。

4.非法人團(tuán)體說(shuō)。非法人團(tuán)體最重要的特征就是享有一定的權(quán)利能力和行為能力，但不具有獨(dú)立的民事責(zé)任能力?，F(xiàn)代各國(guó)民法在自然人和法人之外，普遍都承認(rèn)雖不是法人但具有某種主體性的組織體的存在。筆者認(rèn)為，設(shè)立中公司即屬于這種非法人而具有主體性的組織體。它具有一定的行為能力和責(zé)任能力，但因尚未獲得法律人格，不具有完全的權(quán)利能力。

（二）設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系

由前所述，設(shè)立中公司是成立后公司的前身，成立后公司則是設(shè)立中公司的延續(xù)。設(shè)立中公司存在于成立后公司之前，隨著公司的成立而消亡，或者在公司設(shè)立不成功時(shí)，因清算的完結(jié)而告結(jié)束。另外，設(shè)立中公司沒(méi)有法人資格，僅享有有限的人格，而成立后公司則取得法人資格，享有完全的權(quán)利能力和行為能力。僅就此處而言，設(shè)立中公司和成立后公司之間的區(qū)別并不是我們關(guān)注的重點(diǎn)，我們著重想要闡述的是兩者之間的關(guān)聯(lián)，尤其是責(zé)任的承繼方面。

在我國(guó)，由于立法沒(méi)有對(duì)設(shè)立中公司的法律地位予以明確，故公司成立后，是否對(duì)設(shè)立期間的法律關(guān)系一律承繼，也沒(méi)有明確的法律依據(jù)。但是學(xué)者們普遍認(rèn)為，兩者之間系當(dāng)然承繼關(guān)系，但是理由各有不同，存在無(wú)因管理說(shuō)、第三人利益契約說(shuō)、代理說(shuō)、繼承說(shuō)、同一體說(shuō)等不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，并非設(shè)立中公司的一切行為均由后續(xù)成立的公司法人來(lái)承擔(dān)后果，只有在其權(quán)利范圍內(nèi)所從事的確為設(shè)立公司之必要的行為才由公司法人承擔(dān)，其他的行為則由設(shè)立行為人承擔(dān)后果。

三、完善我國(guó)關(guān)于設(shè)立中公司的法律規(guī)定

我國(guó)《公司法》并未將設(shè)立中公司作為一個(gè)實(shí)體加以規(guī)定，但《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》認(rèn)可了設(shè)立中公司的存在，該條例第36條規(guī)定：“經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)或者各級(jí)計(jì)劃部門(mén)批準(zhǔn)的新建企業(yè)，其籌建期滿(mǎn)1年的，應(yīng)當(dāng)按照專(zhuān)項(xiàng)規(guī)定辦理籌建登記”。在其他一些司法解釋、行政法規(guī)中也零星可見(jiàn)關(guān)于設(shè)立中公司的一些規(guī)定。

總結(jié)這些規(guī)定可知，我國(guó)法律實(shí)務(wù)界對(duì)設(shè)立中公司制度的規(guī)定存在著如下缺陷：

第一，從總體上看來(lái)，我國(guó)法律實(shí)務(wù)界并沒(méi)有將設(shè)立中公司作為一個(gè)法律上的實(shí)體進(jìn)行明確的規(guī)定。而現(xiàn)有的極少數(shù)的規(guī)定又存在效力等級(jí)太低，分布過(guò)于零散且彼此之間存在沖突的問(wèn)題。建議提高立法的效力等級(jí)，通過(guò)修改公司法或者制定公司法的司法解釋對(duì)設(shè)立中公司制度作出統(tǒng)一規(guī)定。

第二，在設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系上，各規(guī)定之間存在沖突。關(guān)于兩者之間的責(zé)任承繼，有的主張“行為人責(zé)任”，由發(fā)起人承擔(dān)設(shè)立中公司的責(zé)任；有的主張“同一體說(shuō)”， 由成立后的公司當(dāng)然承繼設(shè)立中公司的債務(wù)；還有的持“修正的同一體說(shuō)”，成立后的公司只承擔(dān)設(shè)立中公司設(shè)立必要行為的法律后果。

第三，在財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)上，認(rèn)為設(shè)立中公司只可以接受貨幣財(cái)產(chǎn)，而不能受讓非貨幣財(cái)產(chǎn)。這種做法弊端很大，因?yàn)樵诠境闪⒅肮镜呢?cái)產(chǎn)一直處于一種事實(shí)上的不確定狀態(tài)，違背了公司資本三原則之一的“資本確定原則”，使得作為公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)有著不能到位的危險(xiǎn)。[1]

第四，在訴訟主體資格上，認(rèn)為設(shè)立中的公司不是適格的當(dāng)事人，無(wú)法起訴或應(yīng)訴。只有成立后的公司才具有法人資格，若設(shè)立中公司的合法權(quán)益受到侵害，只能等待。這種做法，必然會(huì)為公司利益的保護(hù)帶來(lái)不確定因素。

從公司實(shí)踐情況來(lái)看，圍繞設(shè)立中公司的相關(guān)法律糾紛經(jīng)常發(fā)生，因此從立法上明確設(shè)立中公司的法律地位，并對(duì)其權(quán)利能力和責(zé)任能力加以規(guī)定，對(duì)解決理論和實(shí)務(wù)中的紛爭(zhēng)都具有十分重要的意義。正因如此，筆者試圖對(duì)我國(guó)設(shè)立中公司制度的立法完善提出如下幾點(diǎn)微薄之見(jiàn)：

1.從總體上講，應(yīng)確立設(shè)立中公司在法律上相對(duì)獨(dú)立的地位，賦予其適當(dāng)?shù)臋?quán)利能力。設(shè)立中公司在公司章程制定階段社團(tuán)性已具雛形，在公司機(jī)關(guān)設(shè)置階段這一特性更加明顯，從而使得設(shè)立中公司具有了一定的意思能力，確立了設(shè)立中公司行為能力的主觀基礎(chǔ)。在股份認(rèn)繳階段，設(shè)立中公司又形成了一定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，進(jìn)而確立了設(shè)立中公司行為能力的客觀基礎(chǔ)。[2]所以，設(shè)立中公司兼具一定的意思能力和責(zé)任能力，立法應(yīng)當(dāng)賦予其一定的權(quán)利能力。

2.關(guān)于設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系，筆者傾向于“修正的同一體說(shuō)”，即對(duì)于設(shè)立中公司的必要行為，其法律后果由成立后的公司承擔(dān)，其他非必要行為，則不予承擔(dān)。這意味著設(shè)立中公司所擁有的權(quán)利能力僅以設(shè)立公司必要為限。這是對(duì)設(shè)立中公司權(quán)利能力的限制，要求此種權(quán)利能力必須是為促成公司最終成立所必要的行為。

3.應(yīng)承認(rèn)設(shè)立中公司接受非貨幣財(cái)產(chǎn)的能力。若不承認(rèn)該能力，則公司的財(cái)產(chǎn)在公司成立之前一直處于事實(shí)上的不確定狀態(tài)，違背了資本確定原則，也不利于對(duì)交易安全的保護(hù)。設(shè)立中公司接受非貨幣財(cái)產(chǎn)的能力包括得以設(shè)立中公司的名義在土地登記簿上進(jìn)行登記，以及在其他相關(guān)的登記簿上得以登記的權(quán)利。待公司成立后，只需進(jìn)行名稱(chēng)上的變更即可，而無(wú)須重新登記。

4.應(yīng)承認(rèn)設(shè)立中公司的訴訟主體資格，使設(shè)立中公司及第三人的利益能得到及時(shí)有力的保護(hù)。若不承認(rèn)設(shè)立中公司的被告資格，則不利于交易第三人利益的保護(hù)；若不承認(rèn)其原告資格，則不利于其維護(hù)自身合法權(quán)益。雖然設(shè)立中公司只享有有限的權(quán)利能力，但是訴訟能力和權(quán)利能力畢竟是有區(qū)別的，并不能因?yàn)闄?quán)利能力的缺失而否定訴訟能力的存在。因此，從維護(hù)交易安全的角度來(lái)看，筆者主張應(yīng)賦予設(shè)立中公司獨(dú)立的訴訟主體資格。

結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)在讓我們來(lái)回顧一下文章開(kāi)頭的案例。對(duì)于本案的處理，上海市浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為：原告與第三人邱某某等訂立的門(mén)面房租賃合同合法有效，各方均應(yīng)嚴(yán)格履行。因第三人系被告上海浦東新區(qū)某某有限公司的發(fā)起人，故他以設(shè)立中公司名義從事的、為設(shè)立公司之必要的行為，理應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)其法律后果，被告應(yīng)當(dāng)按約支付租金。結(jié)合前文所述，筆者認(rèn)為浦東新區(qū)人民法院的處理方式是恰當(dāng)?shù)?。根?jù)設(shè)立中公司與成立后公司“修正的同一體說(shuō)”，成立后公司對(duì)設(shè)立中公司的行為后果以設(shè)立必要行為為限，對(duì)其加以承繼。因此，上海浦東新區(qū)某某有限公司作為成立后的公司法人，理應(yīng)對(duì)其設(shè)立中公司的行為承擔(dān)法律責(zé)任，依法支付拖欠原告的租金。

參考文獻(xiàn)：

[1] 趙旭東.新公司法制度設(shè)計(jì)[M].北京：法律出版社，2006：20.

[2] 顧功耘.公司法律評(píng)論（2004年卷）[M].上海：上海人民出版社，2005：85.