生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂問題研究

翟衛(wèi)衛(wèi)

【摘 要】伴隨著商品經(jīng)濟較為快速的跳躍式發(fā)展必然會出現(xiàn)各種偽劣產(chǎn)品，本文著重講述在此大背景下我國市場中充斥的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，通過分析生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)，以期對我國目前存在的食品安全問題等各方面有所幫助。

【關鍵詞】生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；未遂形態(tài)；銷售金額

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是否存在犯罪未遂形態(tài)，學界對此分歧頗大，實務部門做法也不一，大致有以下兩種意見。

第一種意見認為：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不存在犯罪的未遂形態(tài)，而只存在構成與否的問題。只有銷售了偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者，才可能成立本罪。基于上述理由，只有銷售金額達到5萬元，才可能構成本罪；銷售金額沒有達到5萬元的，不應以本罪的未遂犯論處。①有的學者進一步指出，由于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以存在銷售金額為前提，在行為人僅生產(chǎn)或者銷售者僅購進偽劣產(chǎn)品的情況下，沒有銷售金額，因而只存在犯罪構成與否問題，而不存在犯罪的未完成形態(tài)問題。對于銷售金額不滿5萬元的，可以由有關部門予以吊銷營業(yè)執(zhí)照，或者責令停止生產(chǎn)、銷售，沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品和違法所得、罰款等行政處罰。

第二種意見認為：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是直接故意犯罪，故存在犯罪的未完成形態(tài)。如果生產(chǎn)者已經(jīng)生產(chǎn)出了偽劣產(chǎn)品，或者銷售者已經(jīng)購進了偽劣產(chǎn)品，準備銷售或者正在銷售，銷售金額可達5萬元以上，但尚未銷售或者實際銷售金額尚不足5萬元即被查獲的，應以犯罪未遂論，而不能認為不構成犯罪。③

基于以上論述，作者提出了自己的看法。第一種意見形成的主要根據(jù)在于僅生產(chǎn)或者僅購入偽劣產(chǎn)品的行為，還沒有將偽劣產(chǎn)品推向市場，既沒有破壞市場競爭秩序，也沒有損害消費者的合法權益，將“銷售金額5萬元”作為是否值得科處刑罰的程度，將其作為本罪行為程度的要求，從本罪罪名上來看，生產(chǎn)者亦都是銷售者，并不能說明本罪包括單純生產(chǎn)行為，筆者不同意此種觀點，并做以下分析。

一、從罪名的角度分析

我國刑法第一百四十條明確該罪的罪名為“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”，從刑法理論可知罪名是指對具體犯罪本質(zhì)的或主要特征的高度概括，其雖然概括了犯罪內(nèi)容，但罪名本身并不是確定和解釋該犯罪具體構成要件的依據(jù)，以罪名分類本身來看，如果所包含的的犯罪構成具體內(nèi)容復雜，反映出多種行為類型，既可概括適用也可分解拆開適用的罪名為選擇性罪名，例如拐賣婦女、兒童罪是一個罪名，但它包括了拐賣婦女的行為與拐賣兒童的行為，只拐賣婦女的定拐賣婦女罪，只拐賣兒童的定拐賣兒童罪，若同時存在拐賣婦女、兒童的行為則以拐賣婦女、兒童罪定罪，并不在實行拐賣婦女罪、拐賣兒童罪數(shù)罪并罰。拐賣婦女、兒童罪屬于選擇性罪名中的對象選擇，那么與之相對的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則應當屬于行為選擇，包括了兩種行為，一種為生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品以生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪定罪，一種為銷售偽劣產(chǎn)品以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，若同時存在生產(chǎn)、銷售行為則以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，雖然實踐中后者居多，但并不能否認第一種情況的客觀存在。如果認為僅生產(chǎn)而尚未銷售的行為不構成犯罪，那么生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪就不應再是一個獨立的罪名，立法者也無必要將生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為與銷售偽劣產(chǎn)品的行為并列規(guī)定為犯罪。既然這種行為已經(jīng)屬于刑法典分則所規(guī)定的構成要件的行為，卻不將其以犯罪論處，在邏輯上是說不通的。

有的學者認為從該條法定罪狀對犯罪的客觀方面的要求來看，只有行為人將偽劣產(chǎn)品實施了銷售行為，且數(shù)額達到五萬元以上的才認為是犯罪。此條不僅僅涉及銷售額問題，而且表明行為人的行為必須進行到銷售環(huán)節(jié)，發(fā)生了銷售結果才構成犯罪。因此，該條罪名不是選擇性罪名，而是單一罪名，即銷售偽劣產(chǎn)品罪。針對這種觀點，作者認為是將該罪的銷售金額認為是本罪的構成要件，刑法科處的不僅是銷售偽劣產(chǎn)品的行為，從社會的危害性來看生產(chǎn)環(huán)節(jié)要顯得更重要一些，不僅是銷售者，生產(chǎn)者更應成為本罪責難的主要主體。從此角度出發(fā)。作者認為本罪存在未遂形態(tài)，從銷售者角度來看司法解釋規(guī)定的貨值金額來界定銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂形態(tài)是符合法理規(guī)定，但若以生產(chǎn)者角度來看，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪的成立應當是生產(chǎn)的實行行為的完成，其未遂形態(tài)應當是生產(chǎn)行為的停止，既然是選擇性罪名那么其未遂形態(tài)的認定也就不能仍以貨值金額來認定，對于銷售者來說尚未進行銷售而對于生產(chǎn)者來說就應當是生產(chǎn)過程中由于意志以外的原因而停止。

二、從構成要件的角度分析

目前，刑法學界對“銷售金額”的理解主要有以下幾種觀點：（1）“銷售金額”是指生產(chǎn)者或銷售者銷售偽劣商品的全部銷售收入，該收入包括生產(chǎn)、銷售成本與利潤，而不單純是銷售利潤。④（2）“銷售金額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的經(jīng)營額；⑤（3）“銷售金額”是指生產(chǎn)、銷售偽劣商品的貨值總額；⑥（4）“銷售金額”既指實際已經(jīng)銷售出去的產(chǎn)品金額，又指尚未銷售而可能銷售出去的產(chǎn)品金額；只要認定行為人已經(jīng)銷售，那么，就按照該銷售所實際得到、應當?shù)玫交蚩赡艿玫降慕痤~來計算。具體而言，銷售金額應當分幾種情況考慮：一是行為人已經(jīng)實際銷售了偽劣產(chǎn)品，而且現(xiàn)實獲得了銷售金額；二是已經(jīng)生產(chǎn)或者購入了偽劣產(chǎn)品，并且已與對方簽訂了買賣合同，但對方還沒有付款；三是僅生產(chǎn)或僅購入了偽劣產(chǎn)品，但既沒有實際銷售，也沒有與他人簽訂銷售合同。在第三種情況下，沒有銷售金額，不應認定為犯罪；在第二種情況中，應當將買方的“應付款”計入銷售金額。⑦從上述觀點可以得知，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪認定中均以銷售金額作為該罪的構成要件，同時我國刑法中亦將生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪表述為“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額較大的行為。”⑧然而根據(jù)2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第十六條“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）偽劣產(chǎn)品銷售金額5萬元以上的；（二）偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額15萬元以上的；（三）偽劣產(chǎn)品銷售金額不滿5萬元，但將已銷售金額乘以3倍后，與尚未銷售的偽劣產(chǎn)品貨值金額合計15萬元以上的?！笨芍N售金額乃是作為刑事案件的立案追訴標準而立，并且刑法分則規(guī)定的具體條文中銷售金額作為量刑的主要因素，若將銷售金額視為本罪的構成要件，那么這種情況下，還沒有將偽劣產(chǎn)品推向市場，還談不上破壞市場競爭秩序和侵犯消費者合法權益的問題。照此邏輯，在行為人僅銷售一部分偽劣商品而其余偽劣產(chǎn)品尚未銷售的情況下，對這其余尚未銷售部分也談不上對市場競爭秩序的破壞和消費者的合法權益的侵犯問題，也不應當計入銷售總額中。為何“厚此薄彼”呢？再者，該觀點認為單純生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為因沒有“銷售金額”，因而不構成犯罪，而不是犯罪的未遂問題，這在邏輯上和具體論證的理由上也是不充分的乃至失當?shù)摹?/p>

三、未遂犯及其處罰根據(jù)

所謂未遂犯，是指已著手實施犯罪，但沒有完全實現(xiàn)場合的犯罪。所謂“著手實行”，是指著手實施實行行為，實行行為是某一犯罪構成要件所規(guī)定的具有侵害法益的現(xiàn)實危險的行為，所以，不能因為該行為沒有完成而放置不管。⑨我國現(xiàn)行刑法嚴格區(qū)分了犯罪未遂和犯罪中止的界限，并規(guī)定了輕重不同的刑事責任。因此我國刑法上的未遂犯是指刑法第23條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”

未遂犯的處罰根據(jù)，目前刑法理論界主要有客觀的未遂犯論以及主觀的未遂犯論兩種觀點?？陀^的未遂犯論基本觀點主要是指對未遂犯的處罰根據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性，即使存在犯罪的意思，但如果沒有發(fā)生法益侵害的客觀危險性也不能作為未遂犯予以處罰，但是只要行為人的行為存在法益侵害的客觀危險性，那么就應當受到刑法上的責難。該論點有存在形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說；主觀的未遂犯論，其基本觀點是認為未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思，如果某種行為已將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異，既然如此，未遂犯就應當與既遂犯收到同等處罰。

與贊成實質(zhì)客觀說中的危險結果說的學者不同，作者認為就生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪而言進行未遂處罰的應當以實質(zhì)客觀說中的行為危險說為根據(jù)，前者基于危險結果說認為僅生產(chǎn)或者僅購入偽劣產(chǎn)品的行為并沒有造成法益侵害的危險性，因此對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪并不存在未遂，然而筆者認為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰的行為不僅單純指已經(jīng)銷售的行為，雖然在市場經(jīng)濟體系下銷售者作為市場中的重要參加者，對于市場正常的經(jīng)濟活動秩序以及消費者的合法權益起著橋梁作用，若沒有銷售者的直接銷售行為那么便沒有市場競爭秩序的以及消費者合法權益的破壞，持這種觀點的人忽視了市場中生產(chǎn)者的根源作用，雖然在市場交易活動者表面上消費者的合法權益與銷售者密切相關，但是真正的“幕后黑手”應當是生產(chǎn)者，就銷售者來說成立本罪有一個最重要的意志因素即明知，也就是說銷售者在不知情的前提下所銷售的偽劣商品不能構成本罪，然而這種現(xiàn)實的法益危害性已經(jīng)造成，不能因為銷售者的不知情而忽略了這種危險性，因此懲罰生產(chǎn)者才是本罪的重點，故生產(chǎn)者的生產(chǎn)行為就已經(jīng)具有了侵害法益的危險性，若行為人僅生產(chǎn)了偽劣產(chǎn)品因尚未銷售出去、尚未流轉到消費者手中或者因銷售者僅購入了偽劣產(chǎn)品而不予處罰的話，從社會相當性角度來理解，商人的本性就是唯利是圖的，已經(jīng)生產(chǎn)或者已經(jīng)購入尚未到達消費者手中雖然不能排除有個別的良心發(fā)現(xiàn)從而不進行銷售行為，更多的則是因為被工商等行政執(zhí)法機關或公安機關進行偵查而停止，這不是行為人意志以內(nèi)所決定的停止，倘若沒有意志以外的因素導致行為人停止，行為人的下一步行為必然就是形成法益的現(xiàn)實危險性，這也就是本文所論證的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的未遂狀態(tài)。

四、從刑事政策的角度分析

德國刑法學家李斯特曾經(jīng)說過“最好的社會政策就是最好的刑事政策”，關于刑事政策的概念，國內(nèi)外學者的認識大相徑庭，分歧極大，其本狀況是，有多少個刑事政策研究者大概就有多少中刑事政策概念。正如儲槐植教授所言：“可以這樣認為，至今幾乎所有關于刑事政策的著述，找不到兩個完全相同的刑事政策定義”。國家制定刑事政策目的主要在于基于預防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實現(xiàn)正義，基于這種目的而制定、實施的準則、策略、方針、計劃以及具體措施就是刑事政策。國家在采取各種經(jīng)濟政策和措施促進市場快速發(fā)展的同時，亦對市場經(jīng)濟中破壞市場經(jīng)濟秩序的行為進行了詳細的規(guī)制，同時也賦予了行政執(zhí)法機關更多的權力、明確了各自的職能范圍，例如工商行政管理局、質(zhì)量監(jiān)督檢查管理局、衛(wèi)生局、食品藥品安全委員會等國家行政機關，常見的法律文件主要有《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》、《食品安全法》、《標準化法》、《消費者權益保護法》以及《刑法》等有關食品安全的相關規(guī)定為補充而構成的集合法群形態(tài)，雖然國家加大了對違法行為的行政查處力度，但在我國經(jīng)濟轉型的過程中，在社會失信問題日益嚴重的今天，唯利是圖、背信棄義似乎成為許多不法商販致富的快速通道，國家行政執(zhí)法機關僅通過行政手段更多時候難以對這種破壞市場經(jīng)濟的活動進行徹底的鏟除、根治，這不僅與國家行政執(zhí)法機關的執(zhí)法權力、執(zhí)法手段有限有關，更重要的是我國行政執(zhí)法機關在實際操作中并不是以維護市場經(jīng)濟秩序、打擊侵權行為為主要目的，因為各個行政執(zhí)法機關都有內(nèi)部的行政處罰數(shù)額的要求，所以在行政執(zhí)法中難免存在為了罰款而執(zhí)法，這種情形直接產(chǎn)生的結果就是對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的違法行為的放縱，僅以罰款等行政執(zhí)法手段根本無法做到對違法行為的徹底打擊，“打一槍換一個地方”這種模式在各地屢見不鮮，許多銷售者、生產(chǎn)者在遇到行政執(zhí)法人員檢查時，更多的都是通過關系以交罰款來對自己的違法行為進行庇護，這并不是國家打擊破壞經(jīng)濟秩序的政策所帶來的惡果，相反通過國家所指定的各種經(jīng)濟政策更能指導刑法對這種違法行為的打擊，若生產(chǎn)大量的偽劣產(chǎn)品的行為不能受到應有的刑罰制裁，如果再將未遂等未完成形態(tài)不再予以刑罰處罰，那么，刑法對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為所能發(fā)揮的作用將更為有限。甚至有學者認為：銷售金額沒有達到5萬元的，說明其行為的社會危害性沒有達到應受刑罰處罰的程度，銷售金額是評價社會危害性的重要因素，但不是全部因素，不能認為沒有達到5萬元的銷售金額就不具有嚴重的社會危害性。而且，溯本追源，生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為才是銷售行為的源頭，倘若大量的生產(chǎn)者存在逃脫刑罰處罰的僥幸，實際上也確實存在這樣的幾率，那么，制假、售假行為更會泛濫成災！所以，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪應當存在未遂等未完成形態(tài)。

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