重薄利多銷 輕知識產(chǎn)權(quán)

李雪

8月19日，據(jù)中國橡膠工業(yè)協(xié)會發(fā)布消息稱，日本東洋橡膠工業(yè)株式會社（以下簡稱“東洋橡膠”）向美國國際貿(mào)易委員會（以下簡稱“ITC”）提起訴訟，指控20余家輪胎制造商和銷售商，在美國進口或銷售輪胎時侵犯了其專利。

據(jù)了解，東洋橡膠集團成立于1945年，是一個跨輪胎事業(yè)、汽車零部件事業(yè)、化工品事業(yè)三大領(lǐng)域的綜合性企業(yè)，于1949年5月在日本大阪證券交易所上市，并于1953年開始主要從事汽車輪胎的制造，1961年9月在名古屋證券交易所上市，1961年12月開始從事橡膠、輪胎行業(yè)的研發(fā)。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，東洋橡膠在全球設(shè)立了生產(chǎn)、銷售的分公司，2002年入股中國廈門正新海燕輪胎有限公司，2003年在上海設(shè)立了 “東洋輪胎（上海）貿(mào)易有限公司”，2004年在廣州設(shè)立“東洋橡膠（廣州）有限公司”。目前，東洋橡膠工業(yè)株式會社主要產(chǎn)品包括汽車輪胎、工業(yè)橡膠、塑料制品、軟/硬質(zhì)聚氨酯制品、防水薄膜、汽車部件用防振橡膠、坐墊，其中輪胎的生產(chǎn)規(guī)模達年產(chǎn)2900萬條。

曾戰(zhàn)ITC

據(jù)了解，此次訴訟并非中國輪胎企業(yè)第一次觸碰ITC，幾年前，法國米其林、日本橫濱輪胎公司、普利司通公司都曾先后起訴中國輪胎企業(yè)侵犯其專利。打擊最為嚴重的是，2009年6月29日，美國國際貿(mào)易委員會以中國輪胎擾亂美國市場為由，建議美國在現(xiàn)行進口關(guān)稅的基礎(chǔ)上，對中國輸美乘用車與輕型卡車輪胎連續(xù)三年分別加征55%、45%和35%的從價特別關(guān)稅。2009年9月11日，美國總統(tǒng)巴拉克·奧巴馬決定對中國輪胎實施限制關(guān)稅為期三年。2010年12月13日，世界貿(mào)易組織（WTO）駁回中國提出的美國對其銷美輪胎征收反傾銷懲罰性關(guān)稅的申訴，仲裁小組表示美國在2009年9月對中國銷美輪胎采取“過渡性質(zhì)保護措施”征收懲罰性關(guān)稅未違反WTO規(guī)定。2011年9月5日，WTO裁定中國敗訴。此案被稱為“輪胎特保案”，是奧巴馬時代美國首起對華特保案，也是針對中國最大的特保案。

據(jù)當時的數(shù)據(jù)顯示，中國生產(chǎn)的輪胎中有40%出口，而其中1/3出口美國。最高征收高達35%的關(guān)稅，這意味著第一年中國的輪胎產(chǎn)品將不能出口到美國。據(jù)此來算，這將影響到10萬左右工人的就業(yè)，損失約10億美元出口額。

繼2009年影響深遠的“輪胎特保案”后，此次訴訟是與中國輪胎企業(yè)息息相關(guān)的又一場國際訴訟。東洋橡膠在訴訟書中稱，上述企業(yè)的輪胎產(chǎn)品侵犯了其胎面及胎壁設(shè)計專利，其要求ITC針對違規(guī)企業(yè)，禁止侵犯其專利的輪胎進入美國市場，并禁止銷售已經(jīng)進入美國市場的違規(guī)輪胎產(chǎn)品。中國商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟合作研究院國際市場研究部副主任白明在接受媒體采訪時表示，這是繼中美輪胎“特保案”后，國際市場針對我國出口輪胎挑起的又一貿(mào)易爭端，“我們在積極應(yīng)訴的同時，也要趁機反思，加大自主研發(fā)力度，爭取向產(chǎn)業(yè)鏈高端靠攏?！?/p>

中國胎企發(fā)展狀況

據(jù)了解，2002年起，中國輪胎產(chǎn)量連續(xù)10年位居全球第一，占到了全球總量1/3的份額。截止到2012年，中國各種規(guī)模的輪胎企業(yè)超過500家，且大多數(shù)為中小企業(yè)，生產(chǎn)的多是中低端產(chǎn)品，重低成本競爭，輕知識產(chǎn)權(quán)，主要以薄利多銷為主。目前中國的輪胎產(chǎn)量42%銷往了海外，以機動小客車用和自行車用的充氣橡膠輪胎為主。

2012年9月26日，美國對華的輪胎特保措施到期，這起涉案金額高達22億美元的特保調(diào)查案暫時告一段落。但其影響并未隨著結(jié)束日期的來臨而終結(jié)。特保措施執(zhí)行后，中國涉案輪胎對美出口量一度下降超過60%，整個措施期間對美出口量僅為此前的一半。主要出口美國市場的中國輪胎企業(yè)受影響較大，很多至今仍處于虧損狀態(tài)。很多國內(nèi)輪胎企業(yè)在保護措施實施后，都放棄了美國市場，一些有實力的國內(nèi)輪胎企業(yè)，則借道臺灣或加拿大出口美國市場。

中投顧問高級研究員李宇恒在接受本刊記者采訪時分析道：我國輪胎出口美國遭受壓制，中國輪胎企業(yè)通過積極開拓新興市場、轉(zhuǎn)移生產(chǎn)基地、營銷模式創(chuàng)新等艱難前行。與此同時，一些中小型輪胎企業(yè)面對國際市場的變化無法做出應(yīng)急反應(yīng)，在新興市場無法開拓的情況下，重點轉(zhuǎn)向國內(nèi)市場，尤其是中低端產(chǎn)品，導(dǎo)致國內(nèi)競爭進一步加劇。

2011年，我國輪胎工業(yè)因受到全球經(jīng)濟減速影響，輪胎出口面臨更加復(fù)雜的形勢，加上橡膠等原材料價格不穩(wěn)定，成本難以控制等因素影響，生產(chǎn)經(jīng)濟運行十分艱難。2011年全國輪胎總產(chǎn)量4.56億條，比上年增長2.93%；分析45家重點企業(yè)的主要經(jīng)濟指標完成情況，產(chǎn)值增長20.8%，銷售收入增長21.2%，出口交貨值增長28.2%，庫存上升35.3%，利潤下降8.5%。

2012年，受益于橡膠原材料價格等因素的影響，我國輪胎產(chǎn)量出現(xiàn)小幅增長，但同時，輪胎行業(yè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理、競爭力不夠強、結(jié)構(gòu)性產(chǎn)能過剩矛盾突出等問題依然嚴重。據(jù)中國橡膠工業(yè)協(xié)會輪胎分會統(tǒng)計和調(diào)查，2012年全國輪胎產(chǎn)量4.7億條，比上年增長3%；其中子午線輪胎產(chǎn)量4.14億條，比上年增長4%；子午化率達88%，比上年增加1個百分點。

據(jù)了解，目前市場上的輪胎主要分為斜交線輪胎和子午線輪胎兩種，子午線輪胎與斜交線輪胎相比具有明顯優(yōu)勢，利潤也更加豐厚，但對制造技術(shù)的要求更高，成本也較高。斜交線輪胎盡管在低端市場也有需求，但利潤微薄。而我國企業(yè)對子午輪胎技術(shù)起步較晚，遠落后于國際先進技術(shù)。我國眾多輪胎企業(yè)的出口產(chǎn)品品質(zhì)難以達到進口國尤其是歐美國家標準，這也是其成為多輪反傾銷調(diào)查的“重災(zāi)區(qū)”的主要原因，有分析人士稱，歐盟的輪胎“標簽法”開始實施，對進口輪胎各項性能進行更嚴格要求。而中國的轎車輪胎有三成達不到歐盟第一階段滾動阻力的最低要求，七成達不到其第二階段最低要求。

據(jù)輪胎協(xié)會對43家會員企業(yè)全年數(shù)據(jù)分析顯示，2012年我國輪胎行業(yè)經(jīng)濟運行有四大特點：一是輪胎產(chǎn)量適度增長。綜合外胎產(chǎn)量3.26億條，比上年增長2.0%，其中子午線輪胎產(chǎn)量2.87億條，比上年增長2.9%。二是輪胎出口逐步趨穩(wěn)。出口交貨量1.27億條，比上年增長0.7%；出口交貨值718.33億元，比上年增長0.1%。從輪胎出口國家和地區(qū)看，全鋼胎、半鋼胎出口美國分別占18.7%和22.7%；出口歐盟分別占10.1%和29.5%；其他國家和地區(qū)分別占71.3%和47.8%。三是輪胎銷售有升有降。完成銷售收入2055.71億元，比上年增長0.3%。其中內(nèi)資企業(yè)1478.00億元，比上年增長2.4%；外資企業(yè)577.71億元，比上年下降4.7%。銷售收入中，子午線輪胎銷售收入1797.38億元，比上年增長1.7%。其中內(nèi)資企業(yè)1267.47億元，比上年增長5.1%；外資企業(yè)529.92億元，比是上年下降5.6%。四是經(jīng)濟效益好于去年同期。據(jù)對41家會員企業(yè)統(tǒng)計，實現(xiàn)利潤和利稅分別比上年增長62.8%和33.7%，這主要得益于橡膠等原材料價格平穩(wěn)。但仍有3家內(nèi)資企業(yè)虧損，外資企業(yè)全部盈利。

涉嫌侵犯胎面及胎壁設(shè)計專利

8月19日，東洋橡膠集團提出的訴訟其中涉及6家中國企業(yè)，包括山東的三角輪胎、玲瓏輪胎、永泰化工集團、濰坊順福昌橡塑有限公司4家胎企以及東風輪胎和廣州市華南橡膠輪胎。除此之外，還包括1家泰國輪胎制造商、14家總部設(shè)在美國的輪胎分銷商以及一家總部設(shè)在中國的分銷商，所涉及的輪胎產(chǎn)品包括11種品牌與型號。

據(jù)ITC發(fā)布的公告稱，東洋橡膠在指控中表示，要求ITC對包括6家中國輪胎企業(yè)在內(nèi)的20余家輪胎廠商進行“337調(diào)查”，理由是這些企業(yè)“涉嫌侵犯其胎面及胎壁設(shè)計專利”。

東洋輪胎在訴訟書中表示，東洋輪胎要求ITC針對違規(guī)企業(yè)發(fā)布排除令，禁止侵犯其專利的輪胎進入美國市場，并禁止銷售已進入美國市場的違規(guī)輪胎產(chǎn)品。據(jù)了解，如東洋輪胎的要求一旦獲批，ITC簽發(fā)“排除令”指示美國海關(guān)禁止進口相關(guān)產(chǎn)品，將打擊中國的輪胎業(yè)、橡膠行業(yè)。數(shù)據(jù)顯示，2012年，中國出口的4.1億條新輪胎中，輸往美國的出口量達到6876萬條，份額高達 16.6%。

中投顧問高級研究員李宇恒認為，我國出口地從最初集中在東南亞、中東、非洲逐步擴大到北美、歐洲等許多發(fā)達國家和地區(qū)，自遭遇美國貿(mào)易保護后，出口新興市場的比重增加，消耗了原來供應(yīng)美國市場的產(chǎn)能。日本企業(yè)對中國輪胎企業(yè)的起訴，要求貿(mào)易機構(gòu)阻止美國進口侵犯其權(quán)利的輪胎，這無疑讓原本準備迎接春天的我國輪胎企業(yè)再次入冬。

從法律層面上來看，這一訴訟也將給中國輪胎企業(yè)帶來重創(chuàng)。中倫律師事務(wù)所合伙人顧萍律師在接受本刊記者采訪時表示：“這場訴訟將會直接影響中國輪胎企業(yè)的出口，即使在案件判決沒有出來之前。美國的客戶會擔心有可能存在的侵權(quán)風險，現(xiàn)在就停止購買涉案中國公司的產(chǎn)品”。

知識產(chǎn)權(quán)成為中國胎企軟肋

據(jù)了解，我國輪胎行業(yè)不僅屬于勞動密集型、資金密集型、技術(shù)密集型的產(chǎn)業(yè)，還具有出口依賴型、加工貿(mào)易型等特點。中投顧問高級研究員李宇恒分析表示：我國輪胎企業(yè)由于缺乏創(chuàng)新能力，難以向中高檔發(fā)力形成具有自主知識產(chǎn)權(quán)的拳頭產(chǎn)品，也無法樹立自主品牌增強國際競爭力。

的確，面對此次訴訟，不得不替中國輪胎企業(yè)擔憂，此次涉訴這6家中國輪胎企業(yè)只是眾多中國胎企的代表，通過該6家企業(yè)就能看出，多年來，中國輪胎企業(yè)一直處于低端產(chǎn)品競爭，以產(chǎn)量和低價格維持生存的現(xiàn)狀。當掌握重要專利的國際企業(yè)“不高興”時，中國胎企隨時有可能面臨“挨打”的局面。

此次訴訟與2009年的“特保案”性質(zhì)有所不同，美國337調(diào)查主要是知識產(chǎn)權(quán)方面的調(diào)查，本案涉及的是外觀設(shè)計專利。相同的是對于中國輪胎企業(yè)對美出口均有較大影響。如果中國企業(yè)對美國337調(diào)查不應(yīng)訴或者敗訴，輪胎企業(yè)將在專利有效期內(nèi)無法出口原有產(chǎn)品。

北京君合律師事務(wù)所合伙人（中國及美國紐約州注冊律師）冉瑞雪在接受本刊記者就此事件采訪時分析道：“本次輪胎337調(diào)查對中國企業(yè)的影響最主要是對涉案中國輪胎制造企業(yè)的影響：第一，涉案企業(yè)如果不應(yīng)對或者應(yīng)對不力，將導(dǎo)致涉案產(chǎn)品在東洋主張的專利有效期內(nèi)無法進入美國市場；第二，涉案企業(yè)需要支付大額律師費應(yīng)對337調(diào)查，將對這些企業(yè)造成很大的負擔；第三，對商業(yè)聲譽的影響，將導(dǎo)致與這些涉案企業(yè)合作的美國銷售商（含各種渠道商）在相當長時間內(nèi)不敢或者不愿意與中國企業(yè)合作，即使合作也將導(dǎo)致涉案企業(yè)的議價能力降低。”

而據(jù)記者了解，目前涉及此次訴訟的6家中國企業(yè)中已經(jīng)有企業(yè)雇傭了律師，準備應(yīng)訴。中國企業(yè)應(yīng)對337訴訟，所面臨的風險顯而易見，企業(yè)在決定是否應(yīng)訴時，應(yīng)當是一個商業(yè)決策，在綜合評估侵權(quán)風險、法律服務(wù)費用總支出、美國市場重要程度等因素后作出一個收益大于風險的決策，企業(yè)也不應(yīng)該簡單地作是否應(yīng)訴的決策，要結(jié)合案件總體策略來決定是否應(yīng)訴。美國市場重要程度具體考慮的因素包括：第一，美國市場，包括已有市場和潛在的擬開發(fā)的市場，對該企業(yè)的重要程度。第二，涉案產(chǎn)品對中國企業(yè)在美國市場的重要程度，如果美國市場對該企業(yè)重要，但涉案產(chǎn)品不重要，則該涉案中國企業(yè)應(yīng)當盡快以和解等方式結(jié)束針對本企業(yè)的337調(diào)查。第三，應(yīng)當考慮337調(diào)查裁決結(jié)果對本企業(yè)的綜合影響，而不限于只考慮美國市場的影響。如果企業(yè)不予應(yīng)訴，將導(dǎo)致本企業(yè)在其他市場也受到影響，則應(yīng)該考慮積極應(yīng)訴。

據(jù)了解，中國橡膠工業(yè)協(xié)會人士表示，近期中國橡膠工業(yè)協(xié)會將組織這6家企業(yè)開會討論，并向這6家企業(yè)提供相關(guān)法律咨詢。商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽近期也表示，自2010年起，涉及中國產(chǎn)品的美國337調(diào)查數(shù)量已占其年立案總量的40%以上。在中國企業(yè)“走出去”過程中，商務(wù)部一直在努力營造公平的貿(mào)易環(huán)境，積極維護中國企業(yè)的合法利益。沈丹陽承諾，中國商務(wù)部將繼續(xù)對337調(diào)查涉案企業(yè)進行指導(dǎo)，爭取有利的終裁結(jié)果。

為企業(yè)支招

中國企業(yè)大多有聞“337訴訟”色變的情況，的確，首先，是法律文化上的差異，企業(yè)要面臨完全不同的法律文化，要和思維習慣和法律文化完全不同的美國機構(gòu)打交道，要遵循繁瑣的美國訴訟程序。例如，中國沒有美國337調(diào)查那種證據(jù)交換程序。其次，是高額的法律服務(wù)費用，除了高額的律師費外，企業(yè)還需要支付高額的專家證人費用、宣誓作證費用等等。再次就是開拓美國市場將增加額外的困難，中國企業(yè)開拓美國市場已經(jīng)非常困難，如果有337調(diào)查這一官司纏身，要保住和進一步開拓美國市場將會異常困難。但訴訟已箭在弦上，中國企業(yè)只有了解更多相關(guān)的專業(yè)知識，才有可能在應(yīng)訴或處理相關(guān)問題時不至慌不擇路。本刊記者就此次訴訟特別采訪了國內(nèi)兩位有著豐富經(jīng)驗的相關(guān)訴訟律師，就此次訴訟為中國輪胎企業(yè)支招。

冉瑞雪——北京君合律師事務(wù)所合伙人（中國及美國紐約州注冊律師）

根據(jù)這么多年代理中國企業(yè)應(yīng)訴337調(diào)查的經(jīng)驗，從案件策略角度，以下建議可供參考：

第一，根據(jù)自身情況確定合理的應(yīng)訴策略。對于不同企業(yè)，涉案產(chǎn)品侵權(quán)的可能性、美國市場的重要程度、涉案產(chǎn)品在美國市場的重要程度等存在差異，企業(yè)應(yīng)當根據(jù)自身情況，盡早確定是否應(yīng)訴、如何應(yīng)訴以及和解的策略，既不能消極放棄，也不能盲目堅持。

第二，選擇有經(jīng)驗的律師（團隊）代理。337調(diào)查程序是美國獨有的制度，我國沒有類似制度；337調(diào)查程序和美國其他訴訟程序也存在較大差別，沒有在337調(diào)查中豐富經(jīng)驗的律師代理，很容易出錯，也不容易把握程序中的機會。如何有策略地在337調(diào)查程序中進行攻與防，非?？简灺蓭煹墓αΑＲ粋€有經(jīng)驗的、足夠好地律師（團隊）應(yīng)當至少能夠：（1）很好地對案件作整體管理，（2）在337調(diào)查規(guī)則允許的范圍內(nèi)以最有效、最節(jié)約法律服務(wù)費用地方式應(yīng)對337調(diào)查中迅速和寬泛的證據(jù)開示程序，（3）還要能夠有節(jié)奏地“出牌”以在案件早期、中期爭取各種不同的有利于中國企業(yè)的結(jié)案方式。

第三，本次輪胎337調(diào)查案涉及的主要是外觀專利問題，以我的經(jīng)驗來說，輪胎領(lǐng)域的外觀專利數(shù)量較其他行業(yè)不成比例地多。換句話說，外觀專利因在先使用或者公開等因素而無效的可能性較其他外觀專利較高。需要律師團隊在案件中有策略地應(yīng)用這些案件事實并盡早完成規(guī)避設(shè)計。

顧萍——中倫律師事務(wù)所合伙人、律師

第一，迅速組織應(yīng)訴團隊。337調(diào)查速度非?？?，12-18個月結(jié)案。從原告起訴到調(diào)查啟動僅有30天，調(diào)查一啟動基本就要開始證據(jù)交換，工作量非常巨大。因此被告知道被訴之后應(yīng)該馬上組織律師團隊應(yīng)訴。

第二，簽署共同抗辯協(xié)議。由于還有很多其他的被告，建議各方簽署共同抗辯協(xié)議，以便分擔工作并降低每個被告的成本。共同辯護協(xié)議的被告可以集思廣益，加快答復(fù)速度及向原告提出文件要求的速度，讓原告措手不及、疲于應(yīng)付，變被動為主動。

第三，在ITC開始調(diào)查后，為避免市場損失，被告應(yīng)盡早考慮繞過設(shè)計。并在本案件中進行中盡早提交到ITC，與案件同時進行，以確保在行政法官初始判決時一同裁決繞過設(shè)計不侵權(quán)。

第四，盡早開始不侵權(quán)、專利無效分析。

第五，可以考慮盡早和解，以最小的代價結(jié)束案件，保證市場。