淺談違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過形式

劉夢秋

【摘 要】違法發(fā)放貸款罪是破壞社會主義市場經濟秩序罪中的破壞金融管理秩序罪之一，本罪歷來是國家重點打擊的對象，但對于該罪主觀罪過問題，學者們卻一直存在爭論，主要有“故意說”、“過失說”和“故意和過失說”三種不同觀點，其背后涉及諸多基礎性理論問題。本文將對該罪的主觀罪過問題進行探析。

【關鍵詞】爭議；罪過形態(tài)；判斷標準

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（六）》（以下簡稱《修正案（六）》）的規(guī)定，違法發(fā)放貸款罪是指銀行或者其他金融機構及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為?！缎拚福啡∠诉`法向關系人發(fā)放貸款這一罪名，將其作為違法發(fā)放貸款罪的從重處罰的情節(jié)加以考慮，并把本罪的構成標準統(tǒng)一為“數(shù)額巨大”或者“造成重大損失”，但是有關本罪的主觀罪過形式的問題仍未得到解決，本文中筆者結合了目前學界的一些觀點主要探討本罪的主觀罪過形式的問題。

一、違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過形式爭議

（一）故意說

“故意說”是目前的主流觀點?！氨咀锏闹饔^罪過形式是故意。這一點是新刑法對95年《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的重大修改點所在。原《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》在本罪中特別強調‘玩忽職守或者濫用職權，意在強調本罪包括過失犯?，F(xiàn)行刑法刪除上述罪過規(guī)定，實則是將本罪的罪過形式設置成了故意犯。意即行為人對其違法向關系人發(fā)放貸款的行為是清楚的，對其很可能導致重大損失也是了然于心的，雖然如此行為人仍然追求或放任此種結果發(fā)生?！眎 “違法發(fā)放貸款罪其危害性應體現(xiàn)在對國家貸款管理秩序的破壞和貸款本身的巨大風險，因此主觀罪過應集中在對非法發(fā)放貸款本身的主觀態(tài)度，這無疑是一種故意的態(tài)度（包括直接故意和間接故意），而對于非法發(fā)放貸款造成的損失后果而言，不屬于本罪主觀方面評價的對象，即無論是故意還是過失，均不影響該罪的成立?！眎i “刑法第186條規(guī)定的犯罪，銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，或者向關系人以外的其他人發(fā)放貸款的行為本身，就是對金融秩序的破壞，屬于非物質性結果，行為人對此至少具有放任態(tài)度。但刑法還分別要求行為‘造成較大損失與‘造成重大損失的物質性結果，這種物質性結果便是客觀的超過要素，不需要行為人對之持放任或者希望態(tài)度，但對這種物質性結果的預見可能性則是完全可以肯定的。行為人明知自己所實施的違法發(fā)放貸款的行為會侵害國家金融貸款秩序，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生?！眎ii

由以上觀點可以看出，故意說的支持者普遍認為主觀罪過的判斷標準是行為而不是結果，違法發(fā)放貸款罪中行為人對其違法發(fā)放貸款的行為肯定是明知的，因此該罪的主觀罪過一定是故意。

（二）過失說

一部分學者持這種觀點，“本罪的主觀方面為過失，即行為人對其違法發(fā)放貸款的行為可能造成的重大損失處于過失，這種過失一般是過于自信的過失。至于行為人違法發(fā)放貸款行為本身則是故意的。但該罪是結果犯，行為人對行為的故意并不影響對結果的過失，因而本罪仍屬過失犯罪?！眎v “行為人主觀上要有過失，即造成重大經濟損失的原因是能夠預見的，由于其疏忽大意而沒有預見到，因而造成損失?！眝 “本罪的主觀方面由過失構成，即對造成眾多經濟損失的后果是過失的心態(tài)。但行為人違反法律、行政法規(guī)的行為則可能是故意的?！眝i “本罪的主觀方面是屬于過失犯罪，即銀行等金融機構的工作人員應當認識到自己違反法律、法規(guī)發(fā)放貸款的行為，可能會造成較大損失或重大損失的危害結果的發(fā)生，但是由于疏忽大意而沒有遇見，或者雖有預見，但認為憑借自己的關系或經驗而輕信不會造成損失，以致造成了較大損失或者重大損失危害結果的發(fā)生?！?vii

可以看出，雖然主張“過失說”的學者所持觀點存在細微差別，但本質是一致的，即均以結果作為判斷罪過的對象標準。也即，主張“過失說”的學者們雖然承認行為人違法發(fā)放貸款的行為是或者可能是故意的，但該罪是結果犯，仍然應以行為人對違法發(fā)放貸款造成“數(shù)額巨大或者造成重大損失”的態(tài)度來確立該罪主觀罪過形式。

（三）故意和過失說

目前大部分學者都支持此種觀點，有學者認為：“作為銀行或者其他金融機構的工作人員對于違法國家規(guī)定發(fā)放了數(shù)額巨大貸款的這一結果，在發(fā)放貸款時理應是明知，不可能存在所謂過失問題；而對發(fā)放貸款行為有可能導致重大損失的結果，行為人主觀上則完全有可能出于過失或間接故意。”viii “從違法發(fā)放貸款且‘數(shù)額巨大來看，應該是故意；從刑法罪過形態(tài)的規(guī)定來看，行為人對‘造成重大損失的心態(tài)，一般是出自過失?！?ix還有學者主張該罪的主觀罪過是“復合罪過” x。主張該種觀點的學者認為該罪的主觀罪過是間接故意與過失。“本罪中行為人作為銀行或者其他金融機構的工作人員，對于自己違法發(fā)放貸款行為可能造成的危害后果不可能沒有預見，但為了牟利，仍實施違法發(fā)放貸款行為，終致嚴重危害后果的發(fā)生，顯然，其主觀罪過既可能是間接故意，又可能是過失，屬于復合罪過?！眡i “違法發(fā)放貸款罪的主觀方面，亦與違法向關系人發(fā)放貸款罪一樣，可以是過失，即行為人應當預見違法發(fā)放貸款可能給放貸的金融機構造成重大損失，但由于疏忽大意而沒有預見或者已經預見但輕信可以避免；也可以是間接故意，即行為人已經預見到其違法發(fā)放貸款的行為可能給放貸的金融機構造成重大損失，而放任損失的發(fā)生?！眡ii

綜觀上述觀點之爭可以發(fā)現(xiàn)，之所以出現(xiàn)如此多的分歧，原因是學者們爭論的立論基礎不同，得出結論時的原因闡釋、邏輯推理也就不同。

二、主觀罪過判斷根據(jù)之觀點

罪過評價標準的確定是研究罪過問題的基礎和前提，所選擇的罪過評價標準不同，在個罪的罪過判斷中得出的結論必然也就不同，從而引發(fā)爭議。因此在探析違法方法貸款罪主觀罪過的過程中，還應討論罪過的評價標準。

（一）我國的主觀罪過評價標準

在我國刑法理論中，所謂的“行為”只能指行為人所實施的為刑法所禁止的嚴重危害社會的身體動靜，危害行為僅限于對行為外觀的分析，其屬于犯罪客觀方面的要素，不具有“意識性”的特征；而“結果”則是刑法規(guī)定中的“危害社會的結果”。根據(jù)對“行為”與“結果”含義的界定，我國刑法界目前主觀罪過的判斷根據(jù)主要存在行為標準說與結果標準說。前者認為主觀罪過的判斷依據(jù)是行為者的行為，后者則認為危害結果才是主觀罪過的評價依據(jù)。

筆者贊同符合罪刑法定原則的“結果標準說”，認為主觀罪過的評價標準應以危害結果為其唯一的評價依據(jù)，至于行為人的行為并不能作為主觀罪過的判斷依據(jù)。理由是：第一，行為只是純粹的身體動靜，并不具有“意識性”的特點，那么主觀罪過評價此“行為”就沒有意義了；第二，所謂的明知行為會發(fā)生危害社會的結果，此“明知”不僅包括行為人認識到行為的自然屬性，還應認識行為的社會屬性，而不管是何種屬性都是行為所造成的“結果”，行為人必須對此都認識到才可能成立故意，可能構成犯罪；第三，我國刑事立法在罪過判斷標準上持“結果標準說”具有科學性?！胺缸锶酥砸獙嵤┓缸锏男袨槎粚嵤┢渌袨椋砸獙嵤┻@樣的犯罪行為而不實施那樣的犯罪行為，在心理層次中最直接的制約因素在于其所選擇的結果不同……有什么樣的主觀結果，就會有什么樣的動作形式——主觀結果一旦形成，便決定了將要實施的犯罪行為的形式和性質；客觀上行為人的生理動作的進行，只不過是將這種內在意志的內容、將已經確定了的行為的形式和性質加以外化和表現(xiàn)罷了?！?xiii

因此，主觀罪過的評價依據(jù)是“結果標準說”，該“結果”不僅包括行為人對行為的自然屬性有所認識，還應包括對行為的社會屬性有所認識，這兩者都是“結果”的表現(xiàn)形式。

（二）本罪的危害結果

危害結果是客觀存在的外在事實表現(xiàn)，那么，在違法發(fā)放貸款罪中找到被危害行為所侵害的外在事實表現(xiàn)即可得出該罪的危害結果。

目前學者之間對違法發(fā)放貸款罪之危害結果的爭議主要集中在是“侵害國家金融貸款秩序”還是“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。筆者認為，對國家金融貸款秩序的侵害屬于被危害行為所侵害而表現(xiàn)出的主觀價值特征，不具有客觀性、現(xiàn)實性，屬于本罪的法益。因此本罪的危害結果是“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。具體分析如下：

首先，只要行為人實施了違法發(fā)放貸款行為，首先被侵害而表現(xiàn)出的客觀外在事實即是非法占用了巨大數(shù)額的貸款，這種侵害是現(xiàn)實的、客觀的外在事實表現(xiàn)，因此對巨大數(shù)額的貸款出于非法占用的狀態(tài)是該罪的危害結果。

其次，行為人實施違法發(fā)放貸款行為還進一步造成了金融機構的重大損失，此處的重大損失也是表現(xiàn)為被危害行為所侵害而具有的外在事實特征。這種事實特征是在對巨大數(shù)額的貸款出于非法占用的基礎上進一步受到侵害而表現(xiàn)出來的，同樣具有客觀性、現(xiàn)實性。因此違法發(fā)放貸款行為造成的危害結果是對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用狀態(tài)或者因此使金融機構造成了重大損失，也即“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。

在此需要說明的是，在該罪中，只要實施了違法發(fā)放貸款行為就會產生對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用狀態(tài)的危害結果，因此違法發(fā)放貸款造成金融機構的重大損失是在對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用狀態(tài)的基礎上所產生的危害結果。可以說，該罪的危害結果是選擇性結果，只要行為人因違法發(fā)放貸款造成了“數(shù)額巨大”或者“造成重大損失”中的任何一種危害結果，就滿足該罪的客觀方面。

三、本罪主觀罪過形式的確立

主觀罪過（包括故意和過失）由兩個因素構成：一是認識因素，故意的認識因素是明知自己的行為會發(fā)生或可能發(fā)生危害社會的結果，過失的認識因素是應當預見自己的行為會發(fā)生危害社會的結果或者已經預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果；二是意志因素，故意的意志因素是希望或放任危害結果的發(fā)生，過失的意志因素是疏忽大意而沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免。這兩個因素必須是現(xiàn)實的、確定的，其中認識因素是意志因素的前提，只有同時具備這兩個因素才具有主觀罪過，也才具有刑事可罰性。因此確定違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過必須分別判斷行為人對“數(shù)額巨大或者造成重大損失的”危害結果的認識因素和意志因素。

首先，判斷行為人對“數(shù)額巨大”危害結果的認識因素和意志因素。在認識因素上，行為人對巨大數(shù)額的貸款處于非法占用的狀態(tài)這一危害結果肯定是明知的心理態(tài)度，因為該條文的規(guī)定本身就是為了防止金融機構的工作人員利用職務便利進行犯罪。行為人若對自己非法占用數(shù)額巨大的貸款這一結果主觀上不是明知的話則不可能構成違法發(fā)放貸款罪。因此對“數(shù)額巨大”這一危害結果在認識因素上只能明知。在意志因素上，行為人對“數(shù)額巨大”這一危害結果持希望的心理態(tài)度，理由如上。因此，對于非法占用了數(shù)額巨大的貸款這一危害結果其主觀罪過應該是故意，而且只能是直接故意。

其次，判斷行為人對“造成重大損失的”危害結果的認識因素和意志因素。

第一，應排除行為人對“造成重大損失的”危害結果持希望的心理態(tài)度。因為如果行為人違法發(fā)放貸款是希望造成數(shù)額巨大的金融損失或者希望發(fā)生更加嚴重的損失的話，行為人會構成另外的犯罪 xiv。

第二，行為人對“造成重大損失的”危害結果可能具有間接故意的心理態(tài)度。因為明知道違法發(fā)放貸款行為可能會造成金融機構重大損失或者發(fā)生其他重大損失的后果的情況下，可能會對該危害結果的發(fā)生聽之任之，放任該危害結果的發(fā)生，那么此時行為人具有間接故意的心理態(tài)度。

第三，行為人對“造成重大損失的”危害結果可能具有疏忽大意的心理態(tài)度。行為人身為金融機構的工作人員對自己工作的性質應該能清楚，其工作本身就具有高風險性，而違法方法貸款行為更會加重這種風險，因此身為金融機構的專業(yè)人員對該違法發(fā)放貸款行為可能造成金融機構的重大財產損失應該具有預見義務，但卻因自身的疏忽大意而沒有預見到，有義務而沒有履行，此時行為人具有疏忽大意過失的主觀罪過。

第四，行為人對“造成重大損失的”危害結果可能具有過于自信的心理態(tài)度。行為人已經預見到違法發(fā)放貸款行為可能會造成金融機構重大財產權益的損失或者可能造成其他嚴重后果，但卻輕信能夠避免，最后造成了重大損失的嚴重后果，此時行為人的主觀罪過是過于自信的過失。

根據(jù)行為人對“數(shù)額巨大或者造成重大損失的”危害結果心理態(tài)度的分析，可以得出違法發(fā)放貸款罪的主觀罪過是“一罪多過”。

但是，本文對違法發(fā)放貸款罪之主觀罪過的分析只是理論分析，“一罪多過”并不是指實際的一個犯罪有多個罪過。在實際案件中，該罪只能是某一種主觀罪過形態(tài)：若行為人發(fā)放了數(shù)額巨大的貸款，則主觀罪過是故意；若行為人因發(fā)放貸款造成了金融機構的重大損失，則主觀罪過或者是間接故意，或者是過失，在實踐中只能有一種主觀罪過，并不需要對其進行分解。

注釋：

i 屈學武.金融刑法學研究[M].中國檢察出版社，2004：283-284.

ii 孫國祥.刑法基本問題[M].法律出版社，2007：194-195.

iii 張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學研究，1999（3）.

iv 宮厚軍.經濟犯罪與經濟刑法研究[M].中國方正出版社2003年版，第225頁。

v 張穹.刑法各罪司法精要[M]中國檢察出版社，2002：271.

vi 劉家琛.經濟犯罪罪名解釋與法律適用[M].中國檢察出版社，2003：208.

vii 徐建新.試論違法發(fā)放貸款罪[J].浙江省政法管理干部學院學報，1996（3）.

viii 劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008：254.

ix 周道鸞，張軍.刑法罪名精釋（第三版）[M].人民法院出版社，2008：293.

x 所謂的復合罪過是指同一罪名的犯罪心態(tài)既有故意（限間接故意）也有過失的罪過形式。

xi 儲槐植，楊書文.復合罪過形式探析[J].法學研究，1999（1）.

xii 胡啟忠.金融刑法適用論[M].中國檢察出版社，2003：345.

xiii 馮亞東.罪與刑的探索之道[M].中國檢察出版社，2005：74.

xiv 如果行為人為了報復銀行，惡意發(fā)放數(shù)額巨大的貸款給關系人從而給銀行造成重大損失，則行為人可能構成瀆職罪。

【參考文獻】

[1]屈學武.金融刑法學研究[M].中國檢察出版社，2004.

[2]孫國祥.刑法基本問題[M].法律出版社，2007.

[3]張明楷.“客觀的超過要素”概念之提倡[J].法學研究，1999（3）.

[4]宮厚軍.經濟犯罪與經濟刑法研究[M].中國方正出版社，2003.

[5]張穹.刑法各罪司法精要[M].中國檢察出版社，2002.

[6]劉家琛.經濟犯罪罪名解釋與法律適用[M].中國檢察出版社，2003.