兩大法系公司代表制度比較研究

胡東

一、英美法系國(guó)家公司代表制度模式

關(guān)于公司代表權(quán)問題，英美法系國(guó)家的司法實(shí)踐基本上都是通過委托代理學(xué)說來處理的，故可以認(rèn)為英美公司法采取了“代理說”。

1、英國(guó)

在英國(guó)，董事處于代理人和受托人的地位，亦即通常由董事以公司名義與第三人進(jìn)行法律行為，但由此產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系歸屬于公司。當(dāng)公司交付財(cái)產(chǎn)于董事保管時(shí)，董事在某種程度上與信托關(guān)系中的受托人地位一樣，所以董事在保管公司財(cái)物時(shí)，應(yīng)該盡到公正和注意義務(wù)。根據(jù)英國(guó)1948年公司法A表之第80條之規(guī)定，公司事務(wù)應(yīng)由董事進(jìn)行管理。董事有權(quán)在公司股東會(huì)制定的規(guī)則及法律的范圍內(nèi)行使公司股東會(huì)權(quán)力以外的權(quán)力。然而依據(jù)英美公司法，董事的權(quán)力必須按照公司章程規(guī)定，召集和召開董事會(huì)決議以表決的方式賦予。這主要是因?yàn)檎匍_董事會(huì)會(huì)議可以最廣泛的獲取每個(gè)董事不同的意見，從中吸取精華和智慧，從而更好的促進(jìn)公司的發(fā)展。另外，根據(jù)英國(guó)公司法對(duì)董事會(huì)的授權(quán)也做出了一定限制，即董事會(huì)不得將決議權(quán)委托給董事會(huì)成員或其他人。因此，屬于董事會(huì)的決議事項(xiàng)，不得由單個(gè)董事做出。因此可以認(rèn)為英國(guó)公司代表制度立法模式采取的是一種法定共同代表的立法模式，這主要是因?yàn)槎聲?huì)的權(quán)力是由法律明確規(guī)定的。

2、美國(guó)

美國(guó)公司法認(rèn)為，公司的商事活動(dòng)和公司事務(wù)應(yīng)由公司董事會(huì)來管理。其的早期判例也認(rèn)為，“董事所享有的控制和管理公司事務(wù)的權(quán)力由董事會(huì)共同行使”。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，董事必須組成董事會(huì)，董事會(huì)必須按照章程規(guī)定的程序召集和召開，必須符合法定人數(shù)要求及其它程序規(guī)則方可作出決議。否則，決議無效。美國(guó)最新版本的修正《示范商業(yè)公司法》第8.01（2）規(guī)定表明，在現(xiàn)在美國(guó)公司實(shí)踐中，公司董事會(huì)可以把其相應(yīng)權(quán)力授予公司其他人員行使，并不是在任何時(shí)候都對(duì)公司事務(wù)進(jìn)行管理的。從本質(zhì)上來說，美國(guó)公司法仍然堅(jiān)持由董事會(huì)統(tǒng)一行使公司權(quán)力，盡管授權(quán)公司其他人員行使權(quán)力但必須是在董事會(huì)的統(tǒng)一指導(dǎo)下進(jìn)行的，只是適當(dāng)?shù)脑鰪?qiáng)了其靈活性。目前，由于判例法傳統(tǒng)及聯(lián)邦制，美國(guó)尚無統(tǒng)一公司法。但其作為具有示范性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法仍然可以體現(xiàn)美國(guó)現(xiàn)行公司法律制度的基本內(nèi)容和框架。

二、大陸法系國(guó)家公司代表制度模式

1、德國(guó)

按照德國(guó)股份公司法第78條的規(guī)定，公司可通過公司章程規(guī)定單個(gè)董事的代表權(quán)。如果公司章程向監(jiān)事會(huì)進(jìn)行此種授權(quán)的，監(jiān)事會(huì)可以做出同樣的規(guī)定。在董事會(huì)中如果一個(gè)成員有權(quán)與一名經(jīng)理人共同代表公司的，但他不得違背多數(shù)董事會(huì)成員的意愿對(duì)董事會(huì)中的分歧做出決定。第112條規(guī)定“監(jiān)事會(huì)在訴訟上和訴訟外，對(duì)董事會(huì)的成員代表公司?！绷硗?，由于德國(guó)股份有限公司和有限責(zé)任公司分別立法，所以在德國(guó)《有限責(zé)任公司法》中也對(duì)公司代表作出了規(guī)定。該法第35條共有四層含義：其一，董事在訴訟中和訴訟外代表公司；其二，董事在為公司簽署合同時(shí)應(yīng)以公司章程規(guī)定的方式為意思表示；其三，公司章程未規(guī)定意思表示方式的，由全體董事為意思表示并簽署合同；其四，向公司作出一項(xiàng)意思表示的，向董事中的一人做出即可。

2、法國(guó)

法國(guó)公司法對(duì)公司代表權(quán)問題的規(guī)定因公司性質(zhì)不同而不同。在股份公司，規(guī)定了一元制和二元制兩種管理形式：一元制即一元委員會(huì)體制，公司代表權(quán)由董事長(zhǎng)或總經(jīng)理行使，在只有總經(jīng)理的情況下由總經(jīng)理行使（公司法第124條、第126條）。二元制即二元委員會(huì)制（公司法第118條及其后款），是指董事長(zhǎng)和總經(jīng)理均可行使公司代表權(quán)。根據(jù)公司章程，董事長(zhǎng)和總經(jīng)理可以以公司名義行使法律規(guī)定的董事會(huì)和股東大會(huì)職權(quán)以外的所有職權(quán)（公司法第113條和117條）。按照法國(guó)公司法規(guī)定，私人有限公司由一個(gè)經(jīng)理或多個(gè)經(jīng)理負(fù)責(zé)管理。故在與第三人的交易中，經(jīng)理行使公司代表權(quán)，其權(quán)力較為廣泛，涉及除法律規(guī)定由公司股東處理事務(wù)以外的所有事務(wù)。在公司有多名經(jīng)理的情況下，各位經(jīng)理均享有公司代表權(quán)，且各自的代表權(quán)均具有充分性。公司內(nèi)部規(guī)章中規(guī)定對(duì)第三者發(fā)生效力的文件必須要求幾名經(jīng)理聯(lián)名簽署的，則必須由幾名經(jīng)理聯(lián)名簽署。

3、日本

日本公司法采用的是董事代表制。日本商法第261條規(guī)定，公司原則上由公司代表董事代表。關(guān)于公司和董事間訴訟的代表，日本商法第275條之4規(guī)定，在二者之間發(fā)生訴訟的情況下，由監(jiān)事代表公司訴訟。在有限責(zé)任公司，日本采取的也是雙軌制。根據(jù)日本《有限責(zé)任公司法》第27條規(guī)定，根據(jù)章程和決議，公司既可由董事單獨(dú)代表，也可由數(shù)名董事共同代表。在二者之間發(fā)生訴訟的情況下，由股東會(huì)確定的人代表公司。

三、大陸法系與英美法系的比較結(jié)論

通過對(duì)上述大陸法系和英美法系的分析，可以得出以下三方面的結(jié)論：

1、兩大法系的法理基礎(chǔ)不同。大陸法系的法理基礎(chǔ)是代表說，它對(duì)應(yīng)的是法人實(shí)在說，其主要觀點(diǎn)是法人和自然人一樣，而不是類比自然人，法人和自然人處于同一層面，法人是實(shí)在的存在，同自然人一樣具有權(quán)利能力和行為能力。而英美法系的法理基礎(chǔ)是代理說，其對(duì)應(yīng)的是法人擬制說，其主要觀點(diǎn)是法人是擬制的，是一種法律技術(shù)，是實(shí)現(xiàn)法律目的的，本質(zhì)上也是一種手段，但是法人是只有權(quán)利能力，而沒有行為能力的。雖然兩種學(xué)說最近都是為了保護(hù)交易安全，維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定，但是從理論層面上還是應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。

2、責(zé)任形態(tài)不同。在大陸法系中，公司法人與法定代表人之間是委托關(guān)系，所以在公司章程中規(guī)定的董事注意義務(wù)、勤勉義務(wù)在性質(zhì)上屬于契約義務(wù)，當(dāng)法定代表人違反這些契約義務(wù)時(shí)，就構(gòu)成了違約，就要承擔(dān)違約責(zé)任。但與此同時(shí)，代表人的行為可能對(duì)公司利益也造成損害，就對(duì)公司形成一種侵權(quán)責(zé)任，因此就構(gòu)成契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。然而在英美法系中，因?yàn)樵诠痉▽?duì)董事、高級(jí)職員等代理人對(duì)外執(zhí)行職務(wù)的權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定或來自于公司章程、董事會(huì)的授權(quán)，此時(shí)董事、高級(jí)職員與公司之間的法律關(guān)系通常由公司法規(guī)范，并依據(jù)公司法規(guī)定對(duì)公司承擔(dān)義務(wù)。本人對(duì)于有償代理人違反注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的不同情形下，既可能追究其契約責(zé)任，也可能追究侵權(quán)責(zé)任。因此可以初步地認(rèn)為，英美公司法中，公司代理人違反義務(wù)對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任主要為違約責(zé)任，但也可以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)研究生院）