修辭方法對司法的貢獻(xiàn)與制約

沈 寨

(山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院，山東威海246209)

在法律理論領(lǐng)域，自法官審判被視為機(jī)械適用法律的看法遭到摒棄之后，對法律概念之不確定情形下的司法裁判合理性的尋求形成了多種觀點。如:哈特在他的《法律的概念》中提出了法官自由裁量權(quán)的裁判途徑;德沃金在他的《法律帝國》中提出了“司法整體性”裁判原則;佩雷爾曼提出了將修辭方法運用到司法裁判中的主張;阿列克西則在《法律論證理論》一書中提出了理性論辯的理論等。從哈特的法官自由裁量權(quán)觀點到德沃金的“司法整體性”原則，再到佩雷爾曼的新修辭學(xué)以及阿列克西的理性論辯理論，人們對于法官適用法律的過程認(rèn)識出現(xiàn)了從對法律本質(zhì)的關(guān)注到對法律理解之本質(zhì)的關(guān)注轉(zhuǎn)向。在這個轉(zhuǎn)向過程中，修辭因其具有或然性、情境性和目的性等特征大大釋放了人的主體性而在近些年來倍受司法論證理論的青睞。本文將立足于修辭的內(nèi)涵和特征，從方法的角度來探討其對司法的貢獻(xiàn)與制約，以期對法律修辭學(xué)有更加全面客觀的認(rèn)識。

一、修辭的內(nèi)涵與特征

對于何謂修辭，傳統(tǒng)上中西理解差異巨大。在漢語中，修辭一般是指修飾文辭或調(diào)整適用語辭。［1］1在西方，修辭經(jīng)常被當(dāng)作一種理性說服的藝術(shù)，但自20世紀(jì)初期以后，隨著中西方修辭思想的交匯融合，西方一些關(guān)于修辭的理解也逐漸被我國所引入和接受。特別是在近幾年，當(dāng)人們試圖把修辭作為一種方法引入到各種具體學(xué)科中時，對于修辭的內(nèi)涵和特征理解，出現(xiàn)了對西方思想的全面吸收和借鑒現(xiàn)象。修辭，作為一種言說方法和技巧，它適用于或然性領(lǐng)域，具有目的性思維，并注重情境性等特征越來越得到大家的共識。

(一)修辭的適用空間:或然性領(lǐng)域

自古至今，修辭學(xué)難于確定自己的學(xué)科邊界，其最重要的原因在于修辭常常存在于人類理性所不能達(dá)到的領(lǐng)域。“任何修辭行為的原因都可以追溯到在相關(guān)事物中存在著某一不確定性，修辭者的任務(wù)就是將這種不確定性按照自己的意圖轉(zhuǎn)化成某種修辭意義上的確定性?！保?］亞里士多德曾認(rèn)為“修辭術(shù)不限于任何一種確定的事物對象”，［3］7修辭推論的根據(jù)是或然的事物和表證，而或然的事物是指經(jīng)常會發(fā)生之事，但并非如有些人所說的是在絕對的意義上，而是允許有另一種可能的事物。［3］12波斯納則認(rèn)為修辭是針對不可能以邏輯、數(shù)學(xué)、控制實驗或其它精確推理方式予以解決問題的。［4］總之，凡是在科學(xué)不能發(fā)現(xiàn)或證明的或然性領(lǐng)域，都有修辭的用武之地。如果說在古代，囿于科技發(fā)展水平的限制，人們對世界必然性的認(rèn)識相當(dāng)有限，修辭術(shù)從而得以產(chǎn)生和發(fā)展，那么到現(xiàn)在，隨著人類對自身認(rèn)識的深入，人們越來越發(fā)現(xiàn)以追求清楚明白和必然確定知識為基礎(chǔ)的科學(xué)理性并不能解決一切問題，尤其是在精神和道德等人文領(lǐng)域里尋求確定統(tǒng)一的答案幾乎是不可能的，人們的看法通常不是非此即彼或非對即錯的，由此，修辭學(xué)得以復(fù)興和繁榮。在科學(xué)并非統(tǒng)領(lǐng)一切的人類世界，不確定性大量存在，這樣，以或然性事物為運用場域的修辭學(xué)注定了其必定會有廣闊的適用空間和旺盛的生命力。

(二)修辭活動的目標(biāo):說服和影響受眾

作為一種直接面向?qū)嵺`的活動，修辭具有強(qiáng)烈的目標(biāo)導(dǎo)向，那就是說服和影響受眾接受自身為最終目的。在傳統(tǒng)修辭學(xué)理論中，說服受眾認(rèn)同自身始終是修辭活動的核心目標(biāo)。如亞里士多德將修辭的功能確定為“發(fā)現(xiàn)存在于每一事例中的說服方式”，［3］7并在其修辭學(xué)著作中詳細(xì)探討了影響和說服受眾的三種模式:修辭理性(Logos)、人格訴諸(Ethos)和情感訴諸(Pathos);西塞羅認(rèn)為一位名副其實的雄辯家要有廣博的知識、智慧幽默的語言、優(yōu)美的舉止和文雅的風(fēng)度，只有這樣，才能讓受眾潛移默化地接受演講者的觀點。顯然，說服和影響受眾也是西塞羅對修辭行為的目標(biāo)定位?，F(xiàn)代修辭學(xué)仍將修辭看作為以說服和影響受眾為目的，尋求最佳說服方式的一種言辭活動。例如，佩雷爾曼認(rèn)為“所有的論辯均是為了贏得受眾思想的服膺”;［5］19理查德·韋弗將修辭學(xué)定義為用來找尋真理和引人向善的勸說性話語，［6］在他看來，修辭者總是試圖通過有說服力的方式將真理呈現(xiàn)給大家，以期達(dá)到說服受眾向善的目的。修辭這種以說服和影響受眾為目標(biāo)的定位，一方面表明它具有很強(qiáng)的目的性思維特征和工具主義傾向;另一方面也體現(xiàn)了它對受眾的核心關(guān)注。目的性思維方式和工具主義傾向使得修辭具有方法的特性，從而極易被其他學(xué)科所引入和吸納，形成與其他學(xué)科的交叉。而對受眾的核心關(guān)注則表明了修辭具有強(qiáng)烈的實踐面向。古今修辭學(xué)下的受眾含義無論怎么變化，皆指具有鮮活生命體驗的個人或群體，而非指稱一個符號。因此，對受眾的關(guān)注就保證了修辭能夠始終圍繞實踐而展開。

(三)修辭運用的基礎(chǔ):題旨情境

所謂題旨情境，是指上下文的語境，它主要講究詞語對上下文語境的“適切”或?qū)懻f者主觀因素與社會環(huán)境的“適切”;也指演說者與聽眾之間互動的場景。［7］修辭效果只有在題旨情境中才能產(chǎn)生，可見，修辭與題旨情境關(guān)系密切，題旨情境是修辭存在與運用的基礎(chǔ)。陳望道曾在《修辭學(xué)發(fā)凡》中提出“修辭以適應(yīng)題旨情境為第一要義”［1］11的觀點，認(rèn)為修辭者在進(jìn)行修辭活動時必須充分考慮寫說的主題、中心思想和目的以及修辭的對象、時間、地點和自然環(huán)境等因素，以找出最為適切的修辭方法和技巧。勞埃德·比徹在其《修辭情境》一文中指出修辭具有情境性，修辭話語因修辭情境而產(chǎn)生，修辭情境誘發(fā)適合情境的反應(yīng)，強(qiáng)烈而明顯的情境支配了反應(yīng)的目的、主題、內(nèi)容及風(fēng)格。［8］比徹的修辭情境觀擺脫了西方修辭史上的“演說者中心論”，第一次系統(tǒng)地從情境視角來闡釋修辭理論，因此，在修辭史上具有里程碑意義。肯尼斯·博克在其《修辭情境》一文中則認(rèn)為人是通過語言來改變態(tài)度和誘發(fā)行動的，因而，修辭環(huán)境是永遠(yuǎn)存在的，人一旦運用語言就進(jìn)入到了修辭環(huán)境當(dāng)中。［9］與比徹的觀點相比，博克將修辭情境從具體的演講與論辯擴(kuò)大到人類共有的大環(huán)境，具有恢弘的視野和深邃的洞見。修辭情境理論把修辭看作一種動態(tài)的過程，重視動態(tài)活動中發(fā)生事件和過程等具體因素。這種理論，從實踐層面來看，表明了修辭活動對內(nèi)容的關(guān)注超越了對形式的重視，具有內(nèi)容決定形式的特征;從理論層面來看，則將表明修辭具有賦予修辭者目的和意圖的特性，從而大大釋放了人的主體性。

二、修辭方法對于司法的貢獻(xiàn)

近代以來，在科學(xué)主義的影響之下，法律規(guī)范一直被看作是邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，用語確切的融貫體系。與此相適應(yīng)，對于司法過程的性質(zhì)認(rèn)識，人們普遍認(rèn)為法官適用法律就是認(rèn)識法律和事實問題，適用法律的過程僅是一種三段論的邏輯涵攝。在這種司法觀下，法律規(guī)范被認(rèn)為是不可反駁的，法律知識是確定的，法官也是機(jī)械被動地適用法律的。然而，事實并非如此。首先，隨著社會環(huán)境和條件的變化，法律規(guī)范的內(nèi)容具有可改變的特性，因此而具有可反駁性特征。在法律規(guī)范內(nèi)容可反駁性的基礎(chǔ)上，法律論證(推論)和結(jié)論也是可反駁的。其次，法律規(guī)范并非如傳統(tǒng)邏輯所界定的只有非“真”即“假”兩種狀態(tài)，而有著超出真假二值的其他可能。最后，司法判決也并非是根據(jù)法律大、小前提就能自動得出結(jié)論的“自動售貨機(jī)”式的過程。在司法裁判過程中，法官的個人因素對判決結(jié)論也有著極為重要的影響。如何解決上述諸情形下法律知識的正確性要求?修辭為我們提供了具體適當(dāng)?shù)姆椒?。修辭以或然性為觀念基礎(chǔ)的特征修正了科學(xué)主義法律觀下法律概念之確定性的錯誤認(rèn)識，擴(kuò)大了理性適用法律的邊界;以影響和說服受眾為目標(biāo)的特征增強(qiáng)了法律的實踐性和合理性品質(zhì)，彌補(bǔ)了三段論邏輯涵攝下的司法難于滿足人們對正義要求的缺陷;情境性特征則強(qiáng)調(diào)了司法主體對司法過程的主動參與與構(gòu)筑，充分發(fā)揮了人的主體性作用，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)客觀主義法律觀的不足與局限等?？傊?，作為一種方法，修辭對完善司法的功能和作用做出了巨大貢獻(xiàn)。以下，筆者將對此進(jìn)行詳細(xì)分析。

(一)對司法裁判的合理性尋求沖破了客觀主義的局限，充分注意到了主體性因素的作用，從而為司法決定提供了更加全面充實的支持理由。

在傳統(tǒng)司法觀中，司法活動通常被看作是法律的自動適用過程，為了盡量避免人的主觀性因素對法治的干擾，司法主體的自身特征往往被遮蔽。且不說機(jī)械司法論把法官看成是“自動售貨機(jī)”角色，完全無視法官的主觀性，就連哈特的法官自由裁量權(quán)理論和德沃金的“司法整體性”原則依然遮蔽了主體性因素在司法裁判活動中的作用。

從表面來看，哈特的自由裁量權(quán)觀點似乎注意到了法官在司法活動中的主體性作用。但實質(zhì)上，一方面，哈特對法官的自由裁量權(quán)做了非常嚴(yán)格的限制，盡力限縮法官在司法活動中的主觀性。他說，在詞語的開放結(jié)構(gòu)處，沒有唯一正確答案，法官必須行使自由裁量權(quán);而在詞語的一般核心地帶處，規(guī)則的適用是自動的，法官就是“自動售貨機(jī)”，不能進(jìn)行自由裁量;［10］另一方面，哈特要求法律主體從“內(nèi)在觀點”的立場對法律進(jìn)行建構(gòu)式理解，而非批判式的理解。雖然建構(gòu)式理解不是完全被動地反映法律，但終究不像批判式理解那樣表明法律主體在法律活動具有主體性地位。因此，從總體上看，哈特的自由裁量權(quán)理論仍是從客觀主義立場來看待司法活動的性質(zhì)的。德沃金的“司法整體性”原則雖然主張法律理解是一種“詮釋性”行為，但他一貫認(rèn)為法律的本質(zhì)是由內(nèi)在觀點單獨決定的，而拒絕法官個體的心理和意識形態(tài)等因素對詮釋內(nèi)容的影響。［11］在這一點上德沃金堅決地拒斥了法律主體，使法官的主體性因素在司法活動中的作用隱沒了。

“法律作為一種社會構(gòu)造體，它的生成與適用以及據(jù)此而作出的裁決，本質(zhì)上是人類的一種社會活動及活動結(jié)晶。”［12］因此，對司法裁判的研究都不能忽略“人”這一主體性因素在其中的作用。哈特和德沃金的裁判理論從客觀主義的立場出發(fā)，堅決拒斥了主體性因素在司法裁判活動中的作用，難于反映司法活動的真正本質(zhì)，不能為裁判的合理性提供充實的支持理由。修辭方法恰恰彰顯了人的主體性從而彌補(bǔ)了傳統(tǒng)司法裁判理論的缺陷。

首先，修辭具有強(qiáng)烈的合目的性思維特征，而合目的性是理性人特有的行為特征。將修辭方法引入到司法中必然會將主體的目的帶入到對法律規(guī)范的理解中，從而凸顯主體性因素在司法活動中的作用。以主體的目的為出發(fā)點來理解法律規(guī)范，不同于僅僅把法律規(guī)范作為一種客體來對其進(jìn)行簡單的字面理解，而是融入了主體的意識形態(tài)、心理特征和價值取向等。這樣，不同的人因具有不同的主觀性而對法律規(guī)范產(chǎn)生不同的理解，司法裁判便在不同的理解中通過勸說來尋求普遍接受的理解，以達(dá)成主體間的“共識”。于是，司法過程便成為一種法律詮釋過程，在這個過程中，人既是最初的出發(fā)點也是最終的目的，人的主體性從而得以彰顯。

其次，修辭的情境性特征使得人的主體性得以具體展現(xiàn)。一方面，“情景意義是我們在某一特定語境中交流時基于對語境的識解和經(jīng)驗‘現(xiàn)場’組合而成的一種圖像和模式?！保?3］在裁判的過程中，基于專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)經(jīng)驗，法官首先形成自己對個案正義的判斷，然后為了實現(xiàn)自己心中的正義，法官往往會根據(jù)相應(yīng)的法律原則或規(guī)則對案件事實進(jìn)行識別和裁剪，以及根據(jù)當(dāng)事人的具體情況和庭審情況等因素選擇恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方式以說服當(dāng)事人接受其對個案的裁判。在對個案正義的判斷中、事實裁剪的過程中以及表達(dá)方式的選擇中，無一不滲透著法官的思維、價值觀和心理等主觀因素，其主體性因素得到充分展現(xiàn)。另一方面，修辭情景體現(xiàn)了修辭活動的動態(tài)特征。當(dāng)今的司法活動中利益衡量和法律解釋等理論的闡釋已充分表明司法裁判過程是有價值負(fù)載的。這種價值負(fù)載把裁判活動置于司法主體之間的不斷交流和溝通的過程之中。只有在這種動態(tài)的交流和溝通過程中，司法主體才能達(dá)成共識，形成對法律價值的判斷。司法活動的這種動態(tài)特征使得司法的本質(zhì)由法官對法律的機(jī)械適用逐漸轉(zhuǎn)變成了法官與其他司法主體之間的互動，從而更加凸顯了司法主體性因素的作用。

最后，修辭以或然性為適用空間，而只有在或然性領(lǐng)域，人才具有更為廣闊的想象和選擇空間以充分發(fā)揮其主觀能動性。將修辭引入到司法之中為法官發(fā)揮其司法主體性作用提供了適當(dāng)?shù)姆椒ê屯緩?。在司法過程中，不確定性無處不在:法律主體對法律規(guī)范的理解、對事實的認(rèn)定以及對解決方案都存在著多種觀點和答案。正是這種不確定性為法官工作提供了空間。在多種觀點和答案中，為了說服當(dāng)事人接受唯一的裁判結(jié)論，法官必須發(fā)揮其多種能力來給出充足的理由以論證其裁決的合理性。司法中的或然性為法官發(fā)揮其主體性作用提供了廣闊的空間，倘若司法裁判猶如數(shù)學(xué)計算般精確必然，法官則只有被動適用法律，毫無人之主觀性而言。修辭以或然性為基礎(chǔ)這一特征正契合了法律不確定性之特征，這為修辭進(jìn)入司法提供了契機(jī)。而修辭進(jìn)入司法則為法官發(fā)揮其主體性作用提供了恰當(dāng)?shù)姆椒ê屯緩剑瑥亩靡匀娣从乘痉ɑ顒拥倪^程和本質(zhì)，增強(qiáng)司法判決的合理性和可接受性。

(二)有利于將司法裁判的合理性基礎(chǔ)拓展為一種復(fù)雜的組合，而非單一的理性推理，從而增強(qiáng)了司法裁判的實踐面向

或許是人類理性的自負(fù)，抑或許是對客觀世界的極度膜拜，人們曾將規(guī)范人類事務(wù)的法律視同為自然世界的規(guī)律，只要摸索出了人類活動的客觀規(guī)律，就可以將其制定為法律來規(guī)范人類的行為。與之相適應(yīng)，司法裁判也曾被認(rèn)為是根據(jù)案件事實和法律規(guī)范的嚴(yán)格對應(yīng)關(guān)系，單純依賴?yán)硇匝堇[推理就能進(jìn)行的活動。然而，法律規(guī)范是一種實踐知識，而實踐性命題的真并不能單純依靠理性演繹推理獲得，只有在具體的實踐中才能獲得?！暗请S著具體化的程度越來越強(qiáng)，這些法律規(guī)范表述方式的可變異性就愈來愈高。此際其合理性就愈帶有強(qiáng)烈的文化與社群之依附性”。［14］因此，必須將裁判的合理性基礎(chǔ)拓展為一種復(fù)雜的組合，而非單一的理性推理。

如何將裁判的理性基礎(chǔ)拓展為一種復(fù)雜的組合?修辭為此提供了一種恰當(dāng)?shù)氖侄魏头椒?。傳統(tǒng)司法方法將裁判的合理性建立在單一的理性推理基礎(chǔ)之上，而單一的理性推理只能保證司法裁判形式上的有效性和正確性，無法保證其內(nèi)容上的合理性和可接受性。修辭因其以或然性為基礎(chǔ)而將形式理性之外的合理性作為自身思維的出發(fā)點和要求，從而凸顯了其面向?qū)嵺`的特性。佩雷爾曼在其《新修辭學(xué)》一書中將理性(rational)與合理性(reason)給予了區(qū)分。他認(rèn)為“合理性與理性兩者的差異，即在于批判某一行為、言論或其他相關(guān)對象時，合理者乃是根據(jù)修辭學(xué)要求，以聽眾之能否接受，遵從為導(dǎo)向;而理性則以服膺某種絕對法則為依歸，而不關(guān)切聽眾之問題?！保?5］相對于理性的形而上性，合理性注重聽眾的接受和認(rèn)同，因而是面向大眾生活實踐，是形而下的。司法裁判是重視合理性而非理性的活動，將修辭引入到司法之中，修辭以合理性為導(dǎo)向的特征正好克服了司法三段論只能保證形式有效性而無法關(guān)涉內(nèi)容有無意義的缺陷和不足，為判決結(jié)論提供了實質(zhì)性的支持理由。在司法活動中，判決結(jié)論不能單從法律規(guī)范中推導(dǎo)出來，它往往還要受到政策、倫理以及公共利益等多方面因素的影響。面對諸多因素的影響，法官必須做出“唯一正確的判決”，并為“唯一正確的判決”給出充足的理由。而有理由的程度全在于司法受眾的接受與否，勸說和說服司法受眾接受判決結(jié)論則是法官依靠修辭才能完成的目標(biāo)和任務(wù)。

從抽象層面來看，修辭方法在司法領(lǐng)域的運用使得司法裁判由對理性的尋求轉(zhuǎn)向了對合理性的尋求，增強(qiáng)了司法裁判的實踐品性。從具體層面來看，修辭所具有的“問題性思考”［16］的特征則保證了司法裁判對合理性尋求的可行性。與體系性思考不同，“問題性思考”是從具體問題出發(fā)從中提供解決具體問題的思考方法，具體來說，就是在司法過程中，當(dāng)依涵攝的方法來適用法律不能保證獲得裁判的正當(dāng)性時，法官便會“對法律問題從各種不同的方向，將全部由法律本身，或是由法律以外的領(lǐng)域所獲得，對于問題的正當(dāng)解決有所助益的觀點都列入考量，希望借此使有關(guān)當(dāng)事人獲致合意?！保?7］這種“問題性思考”的方法一方面有利于解答此時此地何為正當(dāng)行止的問題，這正是司法裁判的終極目標(biāo)所在;另一方面，它為司法裁判如何達(dá)致個案的正義提供了具體的方法和途徑:首先找出關(guān)于法律問題的爭議點，然后列舉支持或反對此爭議點的各種意見，最后圍繞爭議點，通過對各種理由進(jìn)行討論和磋商，達(dá)成合意。而合意能否達(dá)成關(guān)鍵在于看得出結(jié)論的前提理由是否可靠，是否能被受眾接受?？傊?，修辭作為一種“問題性思考”的司法方法，能夠在法律規(guī)范理解、法律事實認(rèn)定、裁判結(jié)論以及勸導(dǎo)語言等之間建立起一種修辭的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，能夠?qū)﹄y于定論的司法問題作出最佳定論，為難于解釋的法律問題找到最佳解決方法。它使司法裁判擺脫了狹窄的公理性體系思維的桎梏，具備了強(qiáng)烈的面向?qū)嵺`的能力和品性。

(三)為司法價值判斷提供了具體的論證方法和論證技巧，使得對裁判合理性的尋求有了切實可行的進(jìn)路。

自發(fā)現(xiàn)司法三段論對法律中的價值判斷無能為力以來，人們便盡力發(fā)展出其他方法來彌補(bǔ)三段論的此種缺陷。而對于法律中的價值判斷，人們普遍認(rèn)為只是司法裁判者個人確信的表達(dá)。如何對“個人確信的表達(dá)”這種純屬主體認(rèn)知范疇的活動進(jìn)行方法上的探索?在上個世紀(jì)70年代，人們從存在于現(xiàn)實生活語境中的推理發(fā)展出了實踐邏輯。實踐邏輯強(qiáng)調(diào)實踐主體的認(rèn)知實現(xiàn)，而“一個主體認(rèn)知實現(xiàn)的測度是三個因素的函數(shù):他的認(rèn)知目標(biāo);達(dá)到該目標(biāo)必要的(或充分的)標(biāo)準(zhǔn);以及基于它，他能達(dá)到滿足該標(biāo)準(zhǔn)的手段。［18］10修辭因強(qiáng)調(diào)人的主體性因素和認(rèn)知作用而具有強(qiáng)烈的實踐性特征，而作為一種蘊含實踐邏輯的方法，它也擁有了測度主體認(rèn)知實現(xiàn)的三大因素，結(jié)合司法裁判的語境，這三大因素為:司法裁判的合理性是司法主體認(rèn)知的目標(biāo)、司法受眾的接受是判斷司法裁判是否合理的標(biāo)準(zhǔn)、各種修辭論證方式是達(dá)到說服司法受眾接受的手段。

雖然司法裁判是以實現(xiàn)正義為目標(biāo)的，但修辭始終擺脫不掉“最好也只是裝飾物，最壞是欺騙”［18］146的評語。將修辭方法引入到司法裁判中，在增強(qiáng)了司法裁判實踐性的同時，為了避免它對司法正義目標(biāo)的破壞，人們將“合理性”作為正義的邏輯基礎(chǔ)來統(tǒng)攝整個司法裁判活動，正如佩雷爾曼在其《新修辭學(xué)》一書中所說:“在法律和政治環(huán)境的一般情形下，支持或反對某一意見，應(yīng)是基于審慎的考量，運用嚴(yán)格的論證技巧，其目的乃在于對聽眾闡述其判決的合理性?！保?］43判決的合理性并非取決于某一個人的判斷，而應(yīng)具有一般性，雖然這種一般性具有可變遷的特征，不像理性那樣具有普遍性，但應(yīng)是以社會大眾所普遍認(rèn)識的常識和所接受的意見為條件的。換言之，在司法裁判中，雖然無法排除個人價值判斷，但它總是力圖將個人價值判斷通過“社會大眾普遍持有的常識和意見”的檢驗來看其是否具有可普遍化和一般化的性質(zhì)。如果一個人的行為或價值判斷不能為別人所接受或認(rèn)為合理，它便不具有普遍化和一般化的性質(zhì)，相應(yīng)的，它也就不是合理的。社會大眾的常識是因時因地變遷的，因此，合理性也是隨著大眾常識一起變遷的。

既然合理性依賴于社會大眾所普遍認(rèn)識的常識和所接受的意見，那么，當(dāng)一個判決能夠獲得普通受眾的認(rèn)同，它就是合理的。由此，普遍受眾的認(rèn)同與接受便是檢驗判決是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于普遍聽眾，依照新修辭學(xué)的觀點來看，“不能被看作是一個具體的、實存的人群。它是在特定情形下，論辯者關(guān)于理性人愿意接受的觀點的一種建構(gòu)?！保?9］47－48詳言之，所謂普遍聽眾，是指“一切有理性的人”，而“一切有理性的人”并非由實際上存在著的人類全體構(gòu)成，它是由論辯者在特定時刻特定地點下對“普遍常識”內(nèi)容的理解來決定的。據(jù)此，普遍受眾的概念具有語境依賴性，它一般依賴于具體的歷史、文化和社會因素。在司法裁判中，法官必須取得案件雙方當(dāng)事人、法律職業(yè)者和公眾這三種受眾的認(rèn)同，因此，這三種受眾構(gòu)成的所有理性人就是檢驗裁判之合理性的標(biāo)準(zhǔn)。因為法官的論述是針對在特定時空下的構(gòu)成法律共同體的所有理性人，所以，法官的聽眾是他想象中的生活在特定時間、某些特定法律共同體中所有理性人的集合。［19］51

為了說服受眾接受自己的觀點和結(jié)論，論辯者必須從大眾接受的常識和觀點出發(fā)，通過一定的論證方案，將人們對常識和觀點的信奉轉(zhuǎn)移到對結(jié)論的信奉上。為了獲得受眾的認(rèn)可和接受，修辭學(xué)家們總結(jié)了一系列的論證方法，其中，以佩雷爾曼的總結(jié)最具代表性和影響力。關(guān)于論證起點，佩雷而曼區(qū)分了兩類起點:“真實類”和“偏好類”?！罢鎸嶎悺笔侵改軌颢@得普遍受眾確信的事物或意見，它包括事實、真理和推論?！捌妙悺敝柑厥馐鼙姷钠?、喜愛或信奉的各類見解，它包括價值、價值位序和“論題”。事實和真理指那些受眾認(rèn)為千真萬確而無需討論的起點，推論則指某種主張是獲得普遍受眾認(rèn)同的真實或現(xiàn)實的起點。價值指涉及特殊聽眾對一事物的偏好勝過另一事物的起點，價值位序是表示一種價值從屬于另一價值的起點，論題則是特殊聽眾的偏好，能用來證立價值或價值位序。關(guān)于論證方案，佩雷爾曼區(qū)分了關(guān)聯(lián)論證和分離論證。關(guān)聯(lián)論證是將前提和結(jié)論結(jié)合起來的論證，分離論證則相反。一般來說，在論辯中，關(guān)聯(lián)論證經(jīng)常被運用，而分離論證只在某些場合被使用。關(guān)聯(lián)論證分為準(zhǔn)邏輯論證、基于現(xiàn)實結(jié)構(gòu)的論證和建立現(xiàn)實結(jié)構(gòu)的論證。準(zhǔn)邏輯論證是指通過在前提和結(jié)論之間建立起一種類似邏輯的關(guān)聯(lián)而實現(xiàn)論證的一種方法，基于現(xiàn)實結(jié)構(gòu)的論證指通過將命題與聽眾認(rèn)可的、涉及現(xiàn)實的確定意見聯(lián)系起來的論證，建立現(xiàn)實結(jié)構(gòu)的論證則指立足于一個范例、圖解或模式，使受眾相信正在被討論的問題與所提的范例、圖解或模式具有同構(gòu)性。上述各種論證技巧均可以在司法裁決證立的過程中發(fā)揮作用。如法官為了獲得對自己判決的認(rèn)同，必須使用為法律共同體所接受的觀念為起點，這些起點包括法律原則和法律共同體所普遍接受的法律價值等。而在論證方案中，法官可以根據(jù)具體裁判情況運用各種關(guān)聯(lián)論證和分離論證來說服聽眾接受自己的觀點。

三、修辭方法對于司法的制約

修辭方法為司法裁判的合理性尋求提供了一種新的進(jìn)路和方法。一方面，它所蘊含的詮釋學(xué)品性使得人們對裁判的合理性尋求由法律“獨白式”轉(zhuǎn)向了具有主體間性的“對話式”，解決了依靠傳統(tǒng)司法方法難于解決的司法價值判斷問題;另一方面，它通過擴(kuò)大理性的概念，賦予與嚴(yán)格意義上的邏輯不相干司法活動領(lǐng)域一個理性的基礎(chǔ)，使得裁判合理性的基礎(chǔ)由單一的演繹推理拓展為多種復(fù)雜的組合，從而增強(qiáng)了司法裁判的實踐性品格;更為重要的是，經(jīng)過長期的發(fā)展，修辭學(xué)擁有了一套系統(tǒng)的理論和方法，以技術(shù)化地處理司法領(lǐng)域中諸如道德、倫理和情感等非理性的因素，從而使得司法中的價值判斷不再是純粹主觀臆想的過程和產(chǎn)物。盡管修辭為司法裁判帶來上述諸多便利與好處，但作為一種理論和方法，它仍對司法裁判形成了一定的制約。

(一)在理論上，修辭方法難于妥當(dāng)解決司法合理性問題所涉及的法的確定性與正確性之間的沖突

法律的性質(zhì)包括了確定性與正確性雙重維度，與之相適應(yīng)，司法的合理性問題也包含了法律的確定性與正確性兩種要求。為了實現(xiàn)法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，一方面，判決必須是在現(xiàn)行法律秩序之內(nèi)自洽地作出，也就是判決必須與現(xiàn)行法律制度相符合，與過去類似案例的處理相一致;另一方面，判決還必須是合乎正義的，能在有關(guān)問題上得到合理論證，從而所有參與者能夠把它作為合理的東西加以接受。［20］245但是，這兩種要求在理論上存在著張力，如何妥善解決它們之間的沖突一直是法學(xué)家們努力思考的問題。作為一種方法和進(jìn)路，修辭學(xué)對解決司法合理性問題作出了獨特貢獻(xiàn):它克服了以往自然法學(xué)觀、法律現(xiàn)實主義以及法律詮釋學(xué)等理論注意到法的正確性但無法為法的正確性尋求提供具體方法和路徑的缺陷，為法律人理性地探討看似非理性的價值判斷問題提供了方法和指導(dǎo)。然而，它在法的確定性與正確性上仍沒擺脫厚此薄彼之嫌，在尋求確定性上存在一定的缺失。

第一，修辭的情境性特征與法的確定性存在沖突。法的確定性主要是指法律具有相對確定的意義。法律從根本上來說是要為社會提供一套相對確定的行為規(guī)則，以利于人們能夠根據(jù)確定的規(guī)則來指導(dǎo)自己的行為，倘若法律朝令夕改，人們將無所適從。而法律規(guī)則往往通過法官的司法裁判活動被具體化為社會實踐或為人們所接受的具體規(guī)則，因此，為了保證法的確定性，司法也必須具有確定性。司法的確定性就是要求法官必須依據(jù)法律進(jìn)行裁判，必須做到同類案件同類處理，以強(qiáng)化人們對法律的合理預(yù)期。然而，與法的確定性要求不同，修辭所追求的是具體情境下的合理，探究的是此時此地能夠被此人所接受的理由和結(jié)論。所以，從修辭的進(jìn)路所尋求的裁判合理性，“并不是放之四海而皆準(zhǔn)的，而是依賴于修辭情景，在特定的時候背景下的各種綜合因素決定的?！保?1］修辭的情境性會致使法官采用相對主義和實用主義的態(tài)度來尋求判決的合理性，而相對主義和實用主義的態(tài)度則會導(dǎo)致案件的個別化處理，不考慮法律適用的一致性問題，由此增加了法律的不確定性。

第二，修辭運用所導(dǎo)致的法律體系的開放性對法的確定性也產(chǎn)生一定的沖擊。為了避免純粹法律形式理論將法律封閉在一種“公理的體系”中，使法無法進(jìn)入流動的生活之危險，修辭學(xué)法學(xué)建立了“詰難”的程序，以使人們能在“敞開的體系”中找到方向。［22］而在“敞開的法律體系”中進(jìn)行的案件之判決是不可能根據(jù)法律的標(biāo)準(zhǔn)做出的，特別是修辭方法的運用，由于其強(qiáng)調(diào)對聽眾的說服，所以它不僅會“訴諸于非法律的標(biāo)準(zhǔn)，例如普遍的合目的性考量、關(guān)于善、惡及正義考慮的流傳下來及流行的觀念，”［23］而且還會訴諸于情感和人格等非理性因素。雖然法的確定性不是在封閉的法律體系中實現(xiàn)的，但當(dāng)多種因素特別是非理性因素也成為司法判決的依據(jù)時，法律與非法律的界限就會模糊，開放的法律體系就成了虛無的法律體系，法律的確定性也無從談起。

(二)在實踐上，現(xiàn)有的修辭理論和方法難于保證司法裁判合理性的實現(xiàn)

在歷史發(fā)展的長河之中，修辭在享有“雄辯”名聲的同時，一直未能擺脫“詭辯”的標(biāo)簽。因此，將修辭方法引入到司法之中時，修辭的詭辯性也不免滲入其中，以對判決的合理性形成消解。雖然修辭學(xué)家們從中挖掘出了論辯的因素以克服修辭的詭辯性，但他們所闡釋的理論與方法仍不足以保證合理性的實現(xiàn)。首先，普遍聽眾的認(rèn)同與接受作為檢驗合理性的標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中是難于實現(xiàn)的。將聽眾與合理性相聯(lián)系，而且將“普遍聽眾”定義為論辯者關(guān)于理性人愿意接受的觀點的一種建構(gòu)，這不僅意味著有多少聽眾就有多少種合理性概念，還意味著論辯者可以想象普遍聽眾是具有類似于他們自己的合理性觀念的聽眾。因此，這種合理性標(biāo)準(zhǔn)是極其相對的，它并沒有阻止論辯者的任意性。其次，對聽眾的“說服”也不能保證司法論證的合理性。一直以來，修辭都是以“說服”為目標(biāo)追求的，而能否“說服”則在于受眾內(nèi)心的認(rèn)同與否。在實際的修辭實踐中，由于特別欲求受眾內(nèi)心的認(rèn)同，論辯者不僅在意所做的邏輯推演是否正確理性，還在意一切可能影響到受眾認(rèn)知程度的心理因素。對受眾心理因素的關(guān)注，必然導(dǎo)致語言學(xué)上的修辭技巧的運用，而純粹的修辭技巧并不關(guān)乎論證的合理性，甚至?xí)c原本所欲求的目標(biāo)相矛盾。因此，盡管修辭學(xué)家們發(fā)展出了各種理性的論證方式來獲取客觀性，但強(qiáng)調(diào)心理上的“說服”并不能防止論辯者主觀任意的滋生和修辭濫用的出現(xiàn)，因而不能完全保證論證的合理性。在司法裁判中，雖然裁判結(jié)果的說服并不僅僅依靠語言學(xué)上的修辭技巧，而是以合法為前提，但當(dāng)疑難案件的出現(xiàn)需要法官運用自由裁量權(quán)的時候，修辭論證的方法一方面能對自由裁量權(quán)加于限制的同時，也可能會為司法濫權(quán)風(fēng)險提供一定程度的保護(hù)。最后，各種論述圖示最多只屬于是純粹的視角和提問的方向，并不能稱得上是規(guī)則?！八鼈冋f明不了什么東西必須有條件地或無條件地去做，或者必須努力去追求。”［24］而司法判決是必須要作出的，且作出的司法判決必須要得到遵守和履行。因此，在司法裁判中，依靠修辭的方法難于推導(dǎo)出具有效力的裁判結(jié)論，它更適合于為裁判結(jié)論提供“有理由”的論證。修辭學(xué)的這一缺陷正如達(dá)勒姆所說:“把修辭學(xué)作為方法是缺乏方向感的，它是規(guī)范性論證的媒介，而不是結(jié)論。”［25］

四、結(jié)語

近代以來的法律方法都是為了解決如何在現(xiàn)有的法律秩序內(nèi)理性地進(jìn)行價值判斷的問題。作為一種方法，修辭以其特有的情境性、目的性以及或然性等特征擴(kuò)展了合意和合法性的途徑，為司法價值判斷提供了一套具體的實踐方案和指南。然而，在司法裁判的合理性尋求上，修辭因其對內(nèi)容的關(guān)注超越了對形式的重視，從而在解決司法正確性問題上有所建樹而在解決司法確定性問題上存在諸多不足?！霸谝环N當(dāng)下的未來的視閾中判決實際案例的法官，是以合法的規(guī)則和原則而主張其判決的有效性。就此而言，對判決的論證必須擺脫法律之形成情境的種種偶然性?！保?0］245顯然，修辭難于實現(xiàn)此目標(biāo)，為了司法裁判的合理性能夠“在對判決基于即成前提的內(nèi)部論證轉(zhuǎn)向?qū)η疤岜旧淼耐獠空撟C的過程中得到明確的實現(xiàn)”，［20］245修辭只能在與其他方法的互補(bǔ)作用中，才能獲得恰當(dāng)?shù)姆椒ㄕ摰匚弧?/p>

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