不作為幫助犯研究

張 偉

(浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院，浙江杭州310018)

不作為幫助犯系不作為共犯的子范疇，作為共犯與不作為犯相互交錯(cuò)形成的不作為方式的“共同現(xiàn)象”，其復(fù)雜性不言而喻。甚至有學(xué)者從概念上否定“不作為幫助”，認(rèn)為以不作為方式幫助他人犯罪在概念上是不可能的。［1］178也有學(xué)者批評(píng)道，“在該類場(chǎng)合將不真正不作為犯理解為對(duì)作為犯的幫助，在刑事政策上是毫無(wú)意義的”。［2］189但是，作為一種實(shí)體現(xiàn)象，不作為幫助是客觀存在的，其行為屬性及在刑法上的意義值得深入研究。

一、不作為幫助犯的問(wèn)題及其意義

(一)作為現(xiàn)象論的不作為幫助及其意義

父親看到自己的孩子遭受他人的傷害，心里盤算著讓這個(gè)“討厭的家伙長(zhǎng)點(diǎn)記性”，眼看著自己孩子被他人打成重傷;保安從監(jiān)控錄像上發(fā)現(xiàn)小偷正在盜竊本公司財(cái)物，出于對(duì)公司領(lǐng)導(dǎo)的不滿而對(duì)盜賊的行為“睜一只眼閉一只眼”;出租屋的房東發(fā)現(xiàn)租客利用出租屋進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)后，仍繼續(xù)將房子出租給租客;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知有人利用其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)散布虛假消息欺騙公眾、詆毀他人名譽(yù)，或傳播淫穢“物品”而不加制止，等等。上述實(shí)行者構(gòu)成正犯，大致不存在爭(zhēng)議，但對(duì)正犯的“作為”有義務(wù)制止而放任不管甚至希望正犯結(jié)果發(fā)生者，其不作為在客觀上對(duì)正犯的作為也進(jìn)行了某種程度的協(xié)力，確保了正犯行為的順利進(jìn)行。就此而言，上述不作為幫助了正犯，有成立幫助犯的余地;但廣泛處罰不作為幫助又與刑法以處罰作為犯為原則、處罰不作為犯為例外的刑事政策相悖，［3］更何況不作為的幫助，其可罰的違法、可罰的責(zé)任以及整體呈現(xiàn)出來(lái)的應(yīng)受刑罰懲罰性明顯低于不作為正犯。因此，處罰不作為的幫助可謂“例外的例外”，更應(yīng)慎之又慎。研究不作為幫助犯的構(gòu)成要件，無(wú)疑具有貫徹并實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的機(jī)能。

事實(shí)上，曾經(jīng)否認(rèn)不作為幫助犯概念的學(xué)者也并不否認(rèn)不作為參與的事實(shí)及其犯罪性，只不過(guò)是在不作為共犯的思考路徑之外另辟蹊徑:否認(rèn)不作為幫助犯與不作為共同正犯的學(xué)者Grünwald認(rèn)為，不作為的參與是比作為的幫助犯還要下位的第三犯罪形態(tài)。［1］178學(xué)者 Kaufmann雖否定了不作為幫助犯作為不作為從犯，卻并沒(méi)有否定其犯罪性，只是認(rèn)為不純正不作為犯應(yīng)從其固有的保證人命令性構(gòu)成要件來(lái)判斷，將其解釋為不作為的正犯。［2］189前者將不作為參與視為比作為正犯、作為幫助犯還要下位的犯罪形態(tài)，這一點(diǎn)恐怕是有疑問(wèn)的，畢竟“不作為與作為的等置原則”歷來(lái)被視為決定作為義務(wù)的具體內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。相反，后者通過(guò)將不作為參與解釋為正犯，這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致輕罪重罰，恐怕未必合理。時(shí)至今日，多數(shù)國(guó)家的刑法理論界一般都肯定不作為的幫助犯，例如日本學(xué)者大塚仁指出，像這種在法律上具有應(yīng)該防止正犯者犯罪的作為義務(wù)的人，違反其義務(wù)、故意懈怠其防止的行為，就是基于不作為的從犯。［4］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳樸生認(rèn)為，對(duì)于他人所實(shí)施的犯罪行為有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)竟然違反義務(wù)而不防止，于他人以幫助者，與從犯相當(dāng)。故以不作為幫助他人犯罪，幫助者有作為義務(wù)。［5］大陸學(xué)者也基本上肯定不作為幫助犯的概念。［6］從國(guó)外的司法判例來(lái)看，德國(guó)聯(lián)邦法院雖也有因否定“保障人的地位”而否認(rèn)成立不作為幫助犯的判例，但確認(rèn)不作為幫助犯的判決也是存在的。①德國(guó)在1937年的一個(gè)判決中指出:幫助，在應(yīng)該作為的法的義務(wù)情形下，通過(guò)不作為也可以實(shí)現(xiàn)。參見神山敏雄著:《不作為共犯論》，日本成文堂1994年版，第430頁(yè)。

(二)作為規(guī)范論的不作為幫助犯及其核心問(wèn)題

在全面研究不作為的幫助犯之前，有必要明確不作為幫助犯的內(nèi)涵并對(duì)其外延作適當(dāng)勾勒。不作為和共犯的問(wèn)題，可以分為對(duì)不作為犯的共犯和以不作為實(shí)施的共犯的情況，即對(duì)不作為犯的共犯與不作為的共犯。前者是指對(duì)不作為犯的共同正犯、教唆犯以及幫助犯;后者則指以不作為的形式實(shí)施作為修正的構(gòu)成要件的共犯，包括不作為的共同正犯、教唆以及幫助犯的情況。雖然不作為的幫助犯與對(duì)不作為犯的幫助犯均屬幫助犯范疇，但二者在形態(tài)上存在差異:前者的焦點(diǎn)在于不作為的幫助是否成立、不作為的幫助與作為幫助犯的等價(jià)性、不作為幫助犯的范疇等，而后者則強(qiáng)調(diào)幫助對(duì)象的特殊性，參與者以不作為犯這一特殊的犯罪形態(tài)為加擔(dān)對(duì)象。當(dāng)然，對(duì)不作為的幫助也涉及幫助犯與正犯的界限厘定，本文則主要以不作為的幫助犯為研究對(duì)象。

有關(guān)不作為共犯的核心問(wèn)題，日本學(xué)者認(rèn)為，不作為共犯的基本問(wèn)題有二個(gè):一是不作為的正犯與不作為的從犯，兩者的作為義務(wù)異同何在?與此緊密關(guān)聯(lián)的是，以不作為形式參與他人作為犯罪的，不作為者是構(gòu)成正犯還是從犯;二是不作為共犯成立條件問(wèn)題。［7］我國(guó)學(xué)者周光權(quán)教授則認(rèn)為，不作為共犯的爭(zhēng)議問(wèn)題是如何區(qū)別不作為犯的正犯行為與幫助行為，此其一;其二，若不存在事前共謀而又不承認(rèn)片面正犯，則作為犯與不作為犯共同實(shí)行的，如何處理?［8］在筆者看來(lái)，不作為幫助犯的核心問(wèn)題應(yīng)當(dāng)包括:第一，不作為幫助犯的存在空間問(wèn)題;第二，不作為幫助犯的成立是否以具有作為義務(wù)為必要條件，與此緊密關(guān)聯(lián)的是，不作為犯的作為義務(wù)內(nèi)容如何?第三，不作為幫助犯與不作為正犯的界限問(wèn)題。

二、不作為幫助犯僅限于片面的幫助犯

(一)不作為共犯不限于片面的共犯

在不作為幫助犯的存在空間問(wèn)題上，日本學(xué)者西田典之教授明確指出，“首先必須確認(rèn)的是，不作為共犯理論上只能是片面共犯。如果甲在事前或在犯罪現(xiàn)場(chǎng)與以作為方式實(shí)施犯罪的乙之間存在明示或默示的共謀或者意思聯(lián)絡(luò)，則基于與犯罪結(jié)果之間的心理因果性，理應(yīng)將甲作為共犯處置，并不需要探究其作為義務(wù)。”［9］也即在西田教授看來(lái)，將存在意思聯(lián)絡(luò)的不作為參與直接認(rèn)定為不作為共犯，并不存在任何障礙。我國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，不作為的共同正犯不應(yīng)排除基于共同的意思聯(lián)絡(luò)或共謀而構(gòu)成的情況。

筆者以為，對(duì)上述對(duì)立觀點(diǎn)欲作回應(yīng)，有必要就西田教授的意見作進(jìn)一步分析。首先，西田教授認(rèn)為在參與者之間存在意思聯(lián)絡(luò)的場(chǎng)合，基于與犯罪結(jié)果之間的心理因果性，理應(yīng)將其作為共犯處置，并不需要探究其作為義務(wù)。在筆者看來(lái)，西田教授之所以主張不作為共犯均為片面共犯，是因?yàn)槿毡拘谭ɡ碚摷芭欣龔V泛承認(rèn)共謀共同正犯。易言之，若參與者之間存在共謀則直接認(rèn)定為作為的共犯，無(wú)須繼續(xù)探究參與者(也即犯罪現(xiàn)場(chǎng)的不作為者)的作為義務(wù)問(wèn)題。就此而言，承認(rèn)共謀共同正犯不是取消或弱化了對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)不作為參與者的犯罪阻止義務(wù)的要求，而是從根本上將不作為共犯轉(zhuǎn)化為作為的共犯予以處罰。因此，在研究?jī)H參與犯罪謀議者的構(gòu)成要件符合性時(shí)，的確不用考慮其作為義務(wù)。但上述轉(zhuǎn)化并非沒(méi)有疑問(wèn):首先，這有可能使得刑法的處罰范圍漫無(wú)邊際，單純出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的人也有可能被作為共犯處罰。為了實(shí)現(xiàn)法的安定性，不作為犯的成立也必須遵循罪行法定原則。正因如此，德日刑法理論通說(shuō)堅(jiān)持主張，“要想肯定成立不作為的共犯，保障人地位的不可或缺性。”［10］其次，正如島田聰一郎指出的，在與正犯之間存在意思疏通的場(chǎng)合也不意味著均成立作為的共犯，部分場(chǎng)合仍然需要進(jìn)一步檢討保障人的地位。［11］例如，保姆明知嬰兒的父母有不給嬰兒喂奶將其餓死的想法，遂停止給嬰兒喂奶。本例中，保姆與嬰兒的父母雖然存在意思疏通，但保姆作為保障人的地位不能不說(shuō)值得進(jìn)一步檢討。再者，存在意思聯(lián)絡(luò)的共同不作為構(gòu)成不作為共犯不僅是客觀存在的，而且也是得到國(guó)內(nèi)外刑法理論與判例廣泛承認(rèn)的。［12］最后，在筆者看來(lái)，西田教授似乎混淆了不作為的共犯與對(duì)不作為犯的共犯。在后者的場(chǎng)合，雖然正犯成立犯罪以違反作為義務(wù)為構(gòu)成要件，但是幫助犯、教唆犯等則不必要。就此而言，我國(guó)學(xué)者基于共謀或者默示的意思聯(lián)絡(luò)也可以構(gòu)成不作為共犯的觀點(diǎn)應(yīng)該得到支持，西田教授的觀點(diǎn)有失偏頗。

(二)不作為幫助犯僅限于片面幫助犯

不作為幫助犯是否真如西田典之教授所指出的僅限于片面幫助的場(chǎng)合，尚待進(jìn)一步研究?；谝馑悸?lián)絡(luò)能否成立不作為幫助犯，我國(guó)學(xué)者觀點(diǎn)則不盡一致。有學(xué)者持肯定意見，認(rèn)為存在意思聯(lián)絡(luò)的場(chǎng)合有可能成立不作為幫助犯。［13］但有學(xué)者認(rèn)為，若參與者存在共同的犯意，由他人實(shí)施作為行為，有作為義務(wù)者實(shí)施不作為，這僅屬于實(shí)施犯罪時(shí)分工的不同，作為與不作為之間完全可以作出平行評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)成立共同正犯。在缺乏意思聯(lián)絡(luò)的場(chǎng)合，在作為者實(shí)施侵害行為而不作為者不予防止的情況下，作為者成立正犯，而不作為者僅構(gòu)成不作為的幫助犯。［14］論者似乎隱含了這樣一個(gè)命題:不作為的幫助犯只能在雙方缺乏共謀或意思聯(lián)絡(luò)的情況下方能成立，這從反面肯定了不作為幫助犯僅限于片面幫助犯這一命題，也即從另一個(gè)側(cè)面支持了西田教授的意見。在此問(wèn)題上，筆者贊成西田教授的意見，即認(rèn)為不作為幫助犯僅限于片面的幫助犯，反對(duì)基于意思聯(lián)絡(luò)成立幫助犯的觀點(diǎn)。

例如，在類似甲、乙進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，由甲殺死乙的孩子丙，乙在甲實(shí)施殺人行為時(shí)故意不加阻止，結(jié)果丙被殺身亡的案件中，甲直接支配著整個(gè)殺丙的犯罪進(jìn)程，乙的不作為只是通過(guò)不實(shí)施阻止行為而相對(duì)地使得甲的行為變得容易實(shí)施，其對(duì)結(jié)果的原因力是從屬于甲的作為的。因此，甲構(gòu)成正犯，乙是甲的幫助犯。［15］487首先，既然甲與乙通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)達(dá)成由甲殺死乙的孩子的決意，說(shuō)明乙參與了殺人的謀議行為，在意思聯(lián)絡(luò)過(guò)程中，即使乙不是犯意的發(fā)起者，但通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)而使他人堅(jiān)定犯意，這本身是作為的幫助;其次，作為被害人的父或母的乙，既然與甲謀議殺死自己的孩子，就說(shuō)明他已經(jīng)決意違反不得殺人的禁止性規(guī)范，這必然暗含了如下命題:在甲實(shí)施殺害行為時(shí)，作為孩子的保護(hù)人不予救助。因此，在有意思聯(lián)絡(luò)的場(chǎng)合，作為法益的保護(hù)者，其既已決定違反禁止性規(guī)范，就不能再立足命令性規(guī)范要求行為人對(duì)被害法益予以救助，這本身是矛盾的。正如不能期待故意殺人者在行為終了、被害人死亡之前積極救助被害人一樣。因此，從不作為幫助犯的角度看，西田教授的結(jié)論是妥善的，即不作為幫助犯僅限于片面幫助的場(chǎng)合。

三、不作為幫助犯作為義務(wù)的必要性及其同等性

研究“作為”問(wèn)題需要明確兩個(gè)問(wèn)題:第一，作為義務(wù)是否成立不作為幫助犯所必需?第二，不作為正犯的作為義務(wù)與不作為共犯的作為義務(wù)是否等同。

有關(guān)問(wèn)題一，有極少數(shù)學(xué)者主張成立不作為幫助犯不以作為義務(wù)的存在為必要。例如，德國(guó)學(xué)者羅克辛教授認(rèn)為，不作為只有在符合以下要件時(shí)方成立正犯:其一，存在不作為的構(gòu)成要件，該犯罪必須有通過(guò)不作為方式獨(dú)立實(shí)現(xiàn)的可能性;其二，不作為者必須負(fù)有結(jié)果防止義務(wù)。只有在欠缺任一要件時(shí)，才成立不作為共犯，即成立不作為共犯并不以結(jié)果防止義務(wù)為前提。［16］考夫曼也持類似意見，他認(rèn)為，幫助一般只不過(guò)是促進(jìn)犯罪，只要幫助行為對(duì)具體的結(jié)果有原因力就足夠了，并不需要其他構(gòu)成要件。也即，在不作為幫助的場(chǎng)合要求作為義務(wù)與共犯理論不相容。［17］臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者指出，不作為者無(wú)需具備保證人地位。例如，甲穿過(guò)乙的房屋而進(jìn)入丙的住宅殺害丙(因?yàn)楸拈T口有人看守，門禁森嚴(yán)，惟有經(jīng)由乙的房屋才容易進(jìn)入)，甲與乙并未事先預(yù)謀，乙則經(jīng)由長(zhǎng)舌公(善于散布小道消息者)知悉此事，因其欠丙賭債受到恐嚇，故對(duì)甲的行動(dòng)，也樂(lè)見其成。遂于甲預(yù)計(jì)行刺當(dāng)天故意不鎖門，方便甲的行刺。后來(lái)，甲果然經(jīng)由乙的住宅而將丙殺害。此案中，乙的不作為應(yīng)成立幫助犯。［18］

對(duì)此問(wèn)題，筆者贊成通說(shuō)意見。不作為幫助犯系不作為犯與共犯的交叉而成，兼具不作為犯與共犯的雙重屬性。雖有其特殊性，但首先還是要遵循不作為犯與共犯論的基本原理。否認(rèn)作為義務(wù)在不作為幫助犯中的意義，實(shí)質(zhì)上等于否定了不作為共犯的不作為犯屬性，這一點(diǎn)恐怕是有疑問(wèn)的。不作為幫助犯本質(zhì)上仍是一種不作為犯，因此其成立以幫助者有作為義務(wù)為前提。羅克辛認(rèn)為不作為形式的參與，原則上應(yīng)評(píng)價(jià)為正犯，但在行為人不具有義務(wù)犯所要求的作為義務(wù)時(shí)，不成立正犯而僅成立不作為的幫助犯。［15］但正如被批評(píng)的那樣，合法持有槍支的人不阻止他人使用該槍殺人的構(gòu)成不作為正犯，但主動(dòng)將槍支借給殺人者反倒僅成立不作為的幫助犯，這明顯不合理。［19］羅克辛為了克服量刑上的矛盾，主張不作為的參與者構(gòu)成不作為正犯，按照幫助犯處罰。但這又被批評(píng)為“不僅分裂了定罪(性)與量刑的一致性，而且使得在價(jià)值上等同的行為在當(dāng)罰性上卻不等同這樣的矛盾?！保?0］否認(rèn)作為義務(wù)的必要性有可能導(dǎo)致不作為幫助犯的處罰范圍無(wú)限蔓延，諸如單純出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或目睹法益被他人侵害的行為也會(huì)被作為不作為共犯處罰。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者所舉事例中，乙的行為認(rèn)定為不作為的幫助恐怕還有待商榷，最起碼還缺乏實(shí)質(zhì)性解釋。不論是羅可辛還是考夫曼，他們之所以主張不作為幫助犯的成立不要求行為人存在保障人地位，或許在一定程度上混淆了不作為的幫助犯與對(duì)不作為犯的幫助犯(有關(guān)該問(wèn)題筆者在下文還將繼續(xù)討論)，但是時(shí)至今日，國(guó)內(nèi)外刑法理論通說(shuō)與判例普遍承認(rèn)作為義務(wù)對(duì)成立不作為幫助犯的必要性。

關(guān)于問(wèn)題二“不作為正犯與不作為共犯的作為義務(wù)是否同質(zhì)”，國(guó)內(nèi)外學(xué)者論點(diǎn)稍存爭(zhēng)議:日本學(xué)者中意勝教授指出，應(yīng)區(qū)分“避免結(jié)果發(fā)生的直接性保障人義務(wù)”與“在此之前的以違反安全監(jiān)護(hù)義務(wù)與安全管理義務(wù)為中介的間接地誘發(fā)或促進(jìn)結(jié)果發(fā)生的情形”，前者屬于為正犯提供根據(jù)的義務(wù)，后者則屬于為共犯提供根據(jù)的義務(wù)。［21］此后，山中敬一教授繼承了該觀點(diǎn)，進(jìn)一步指出“犯罪阻止義務(wù)與法益保護(hù)義務(wù)的差別在于，在前者的場(chǎng)合，行為人的實(shí)行行為一俟終了，則作為義務(wù)亦隨之消滅;相反在后者的場(chǎng)合，只要未能確保不發(fā)生法益侵害，則作為義務(wù)依然延續(xù)。”［22］我國(guó)也有學(xué)者就此指出，作為正犯基礎(chǔ)的作為義務(wù)與作為共犯基礎(chǔ)的作為義務(wù)，其性質(zhì)與內(nèi)容未必同一。共犯作為一種修正的犯罪構(gòu)成，是“方法的擴(kuò)張類型”，因此共犯的作為義務(wù)是對(duì)正犯作為義務(wù)的修正。這意味著正犯與共犯的作為義務(wù)并不一樣，如果行為人在單獨(dú)犯的情況下并不具備作為義務(wù)，那么在共同犯罪的情況下，他同樣也不具備正犯的作為義務(wù)，而只具有修正意義上的作為義務(wù)。［14］

對(duì)此問(wèn)題，筆者認(rèn)為:首先，不論是犯罪阻止義務(wù)抑或法益保護(hù)義務(wù)在最終防止不法行為侵害法益這一點(diǎn)上，兩者在法律上或從規(guī)范論的角度看是沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別的，更不能認(rèn)為法益保護(hù)義務(wù)優(yōu)位于犯罪阻止義務(wù);其次，沒(méi)有理由、也不可能完全排除從犯罪阻止義務(wù)中不能推導(dǎo)出其為不作為正犯提供作為義務(wù)的可能，尤其是在我國(guó)廣泛厘定間接正犯的成立范圍、而德國(guó)與日本刑法理論又承認(rèn)“正犯背后的正犯”這一概念的背景下，這種“法益保護(hù)義務(wù)——不作為正犯作為義務(wù)的根據(jù)、犯罪阻止義務(wù)——不作為共犯作為義務(wù)的根據(jù)”這一形式邏輯是不能成立的。以此說(shuō)為基礎(chǔ)的學(xué)者在區(qū)別不作為正犯與不作為幫助犯時(shí)，也只是主張違反犯罪阻止義務(wù)的不作為“原則上”認(rèn)定為幫助犯。［23］這意味著持此說(shuō)的論者已然意識(shí)到上述對(duì)應(yīng)并不完全成立，為了不致在處理具體問(wèn)題是捉襟見肘，論者不得不給自己留出繼續(xù)“斡旋的空間”，但這點(diǎn)兒“小辮子”恰恰從根本上否定了其立論基礎(chǔ);再者，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為共犯作為一種修正的犯罪構(gòu)成，共犯的作為義務(wù)是對(duì)正犯作為義務(wù)的修正。對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行修正為何會(huì)影響共犯作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，“修正意義上的作為義務(wù)”的具體內(nèi)容又是什么，似乎并不明確。

四、不作為幫助犯作為義務(wù)的內(nèi)容及其判斷

不作為共犯成立以存在作為義務(wù)為前提。純正不作為犯的作為義務(wù)內(nèi)容因法律事先做了明確規(guī)定，不存在太大爭(zhēng)議。但不純正不作為犯的作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)素來(lái)是學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn):形式的法義務(wù)說(shuō)雖曾是德、日刑法學(xué)的通說(shuō)，但現(xiàn)在德、日刑法理論都傾向于從更為根本的立場(chǎng)探究作為義務(wù)的來(lái)源。例如，先行行為說(shuō)、事實(shí)上的承擔(dān)說(shuō)、結(jié)果因果經(jīng)過(guò)支配說(shuō)以及機(jī)能的二分說(shuō)。［24］如前所述，筆者雖不贊成以機(jī)能的二分說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別不作為正犯與不作為幫助犯，①機(jī)能的二分說(shuō)也被部分學(xué)者批評(píng)為分類方法的基礎(chǔ)及相互關(guān)系不明確，繼而該說(shuō)有關(guān)作為義務(wù)根據(jù)的探討也許不是周延的，諸如雖不能將封閉空間(房屋、公交車、出租車以及網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等)視為“危險(xiǎn)源”，但在其內(nèi)發(fā)生違法犯罪行為時(shí)，管理者是否有阻止犯罪發(fā)生的義務(wù)，其不作為是否成立犯罪值得探究。但比較而言，機(jī)能的二分說(shuō)應(yīng)該得到支持，其有關(guān)作為義務(wù)的分類是明確的，而作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)也是立足法益侵害這一本質(zhì)進(jìn)行的探討。因此，筆者認(rèn)為，不作為共犯的作為義務(wù)分為法益保護(hù)型的作為義務(wù)與危險(xiǎn)源管理監(jiān)督型的作為義務(wù)。與不作為正犯相同，不作為幫助行為構(gòu)成犯罪以違反上述作為義務(wù)為前提。然而在一些特殊場(chǎng)合，爭(zhēng)議在所難免。下面筆者就理論與實(shí)踐中常見多發(fā)的幾類場(chǎng)合下主體的作為義務(wù)及其犯罪性進(jìn)行探討，并對(duì)相關(guān)意見進(jìn)行比較分析。

(一)第二順位的法益保護(hù)義務(wù)者單純的不作為不應(yīng)構(gòu)成犯罪

在純正的不作為犯場(chǎng)合，作為義務(wù)者基于意思聯(lián)絡(luò)的共同不作為構(gòu)成不作為共犯，大致沒(méi)有什么疑問(wèn)。尚存疑念的是，不同主體均負(fù)法益保護(hù)義務(wù)，但作為義務(wù)存在先后順位，第一順位的義務(wù)人違反作為義務(wù)時(shí)，第二順位者單純出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)的行為是否構(gòu)成犯罪。

有學(xué)者主張，對(duì)同一法益負(fù)有相同作為義務(wù)的數(shù)人，如果行為人之間的作為義務(wù)程度具有高低之別，在他們共同違反作為義務(wù)侵害法益時(shí)，低程度的作為義務(wù)者構(gòu)成不作為幫助犯。如同是負(fù)有保護(hù)義務(wù)的家庭成員處于民法規(guī)定的不同順位之中，同一順位者的不作為可以成立共同正犯;順位在后者與前者共謀不作為時(shí)，順位在前者的不作為即是排他地充足了犯罪構(gòu)成的實(shí)行行為性，而順位在后者的不作為只是依賴于前者的實(shí)行行為侵害法益，成立幫助犯。［25］筆者認(rèn)為上述意見欠妥當(dāng)。如果各參與者就共同違反作為義務(wù)存在相互的意思溝通，即使數(shù)人之間從民法的角度看存在替補(bǔ)或補(bǔ)充保護(hù)關(guān)系，但在刑法上均構(gòu)成不作為的共同正犯。因?yàn)樵谠摲N情形下，共同的參與者通過(guò)意思溝通堅(jiān)定對(duì)方的犯意，且通過(guò)共同的不作為導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。從規(guī)范論的角度看，其不作為與共同的作為具有等價(jià)性;在處于不同順位的法益保護(hù)者缺乏意思溝通的場(chǎng)合，第二順位的保護(hù)者單純出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、目睹犯罪發(fā)生的情形很難被評(píng)價(jià)為援助行為，此其一;其二，不論是第一順位的行為人抑或第二順位的義務(wù)人，其作為義務(wù)均為法益保護(hù)義務(wù)。認(rèn)為目睹犯罪經(jīng)過(guò)的第二順位的法益保護(hù)者承擔(dān)共犯責(zé)任，這實(shí)際上將第二順位者的法益保護(hù)義務(wù)轉(zhuǎn)化為類似于“危險(xiǎn)源監(jiān)督”這樣的義務(wù)，即第二順位的主體有確保第一順位的義務(wù)人認(rèn)真履行義務(wù)的義務(wù)，姑且不論該種轉(zhuǎn)化是否成立，從一般的社會(huì)常識(shí)來(lái)看這種要求未免過(guò)于苛刻;其三，從刑事政策的角度看，將上述情形下的第二順位者作為犯罪處理，在刑事政策上可能是不明智的。在刑法教義學(xué)中是充分明確且穩(wěn)定的答案，或許在刑事政策上是欠妥當(dāng)?shù)?，所以必須從刑事政策上主?dòng)放棄那些過(guò)于僵硬的規(guī)則。［26］

(二)“封閉空間管理者的犯罪阻止義務(wù)”原本是個(gè)“偽命題”

有關(guān)封閉空間管理者的犯罪阻止義務(wù)，國(guó)外的判例經(jīng)歷了從肯定到逐步限定的過(guò)程。德國(guó)、日本以及英國(guó)刑法理論也基本呈現(xiàn)了與判例相同的發(fā)展走向。［27］筆者認(rèn)為:第一，作為原則，應(yīng)當(dāng)否定封閉空間管理者的犯罪阻止義務(wù)。否則，廣泛承認(rèn)封閉空間管理者的作為義務(wù)會(huì)使得作為義務(wù)在限定不作為犯的處罰范圍方面被架空，直接的后果是過(guò)度的犯罪化，這不僅從刑法解釋學(xué)的角度看是不被允許的，而且也與刑事政策的志趣悖離;第二，廣泛承認(rèn)封閉空間管理者的犯罪阻止義務(wù)缺乏合理性。以房屋出租為例，房東將房屋出租給租客之后，房屋即由租客現(xiàn)實(shí)管理支配著，并且這種支配是排他性的。若認(rèn)為房東有犯罪阻止義務(wù)，以房東知道租客利用其房屋進(jìn)行違法范圍活動(dòng)為前提，但良法之治絕對(duì)不鼓勵(lì)其國(guó)民成為刺探他人私密的“能手”;第三，肯定上述行為構(gòu)成不作為的幫助，或許存在證明上的困難，控方須舉證房東知道租客在出租屋內(nèi)實(shí)施違法犯罪行為，但這一點(diǎn)往往是困難的，至少是很容易被否認(rèn)的，就此而言，要求房東的犯罪阻止義務(wù)并不現(xiàn)實(shí);第四，封閉空間在一般意義上僅是犯罪行為的發(fā)生現(xiàn)場(chǎng)，類似于房屋、公交車等封閉空間。其本身亦非危險(xiǎn)源，不能直接由此導(dǎo)出管理者具有基于危險(xiǎn)源而產(chǎn)生的管理監(jiān)督義務(wù);［28］第五，若基于管理者的地位而廣泛肯定作為義務(wù)，某個(gè)管理者的不作為構(gòu)成犯罪恐怕更多是因“偶然原因”、“運(yùn)氣不好”等不確定因素所致。

事實(shí)上，作為問(wèn)題主要存在于以下三種情形中:第一類是飯店、旅館等公共場(chǎng)所;第二類是家庭內(nèi)以及出租屋內(nèi)的違法犯罪行為;第三類為出租車等司乘人員對(duì)發(fā)生在車內(nèi)的犯罪是否有阻止義務(wù)。我國(guó)學(xué)者原則性地否定了上述三類情形中管理者的作為義務(wù)，但均有例外，即認(rèn)為在上述情形中，若存在法律明文規(guī)定的違法犯罪情形而不予制止，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為管理者具有犯罪阻止義務(wù)，可能構(gòu)成犯罪。［29］筆者贊成上述論者的結(jié)論，但認(rèn)為上述情形均非不作為共犯，其核心問(wèn)題亦非封閉空間管理者的犯罪阻止義務(wù)問(wèn)題。在筆者看來(lái)，在諸如房東明知租客利用出租屋進(jìn)行賣淫嫖娼、劇院管理者明知他人打算或正在利用劇院進(jìn)行淫穢表演、出租車司機(jī)眼看同乘客人強(qiáng)奸另一女乘客、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商明知他人利用其網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)散布誹謗或侮辱他人的言論而放任不管者，其行為構(gòu)成相關(guān)犯罪的幫助犯，并非因消極的不作為而構(gòu)成犯罪，而是因其積極的提供行為。申言之，上述封閉空間管理者明知他人打算或正在利用其所管理的封閉空間實(shí)施違法犯罪行為，而毅然同意或繼續(xù)為其提供犯罪的便利條件。封閉空間管理者之所以成為相關(guān)犯罪的幫助犯，不是因?yàn)闆](méi)有及時(shí)阻止犯罪這樣的不作為，而是因?yàn)榉e極同意或繼續(xù)提供犯罪便利條件這樣的作為。正如王作富教授所指出的，對(duì)于類似“見死不救”的不作為，我國(guó)刑法并未規(guī)定其為犯罪行為，不能按照出租車司機(jī)沒(méi)有履行合同義務(wù)救助女乘客而要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。之所以追究出租車司機(jī)的刑事責(zé)任，是因?yàn)槠洳粦?yīng)該向男乘客繼續(xù)提供犯罪條件。［30］由此看來(lái)，所謂的“封閉空間管理者的犯罪阻止義務(wù)”本身就是一個(gè)“偽命題”，應(yīng)予否認(rèn)。

五、圍繞不作為幫助犯界限的討論

近年來(lái)，有部分學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法中的犯罪參與體系實(shí)為單一正犯體系，即并不區(qū)分正犯與共犯，為犯罪成立賦予條件者，皆為正犯。［31］進(jìn)而有學(xué)者認(rèn)為，因共犯體系不同，德、日刑法關(guān)于不作為參與是構(gòu)成正犯還是共犯的討論對(duì)于我們并沒(méi)有太大的借鑒意義。德、日刑法的正犯與共犯，和我國(guó)的主犯與從犯基本相對(duì)應(yīng)，即便我們不區(qū)分正犯與共犯，在量刑時(shí)通過(guò)考慮作用大小，也能達(dá)到德、日區(qū)分正犯與共犯的效果。［32］易言之，有論者認(rèn)為，上述區(qū)分僅具有量刑上的意義，而對(duì)定罪沒(méi)有實(shí)質(zhì)影響。對(duì)此，筆者不敢茍同。首先，我國(guó)刑法通說(shuō)歷來(lái)主張正犯、共犯二元體系，就此而言，論者的立論基礎(chǔ)最起碼是存在爭(zhēng)議的，繼而也是不牢靠的;其次，量刑以行為構(gòu)成犯罪為前提。即使在一元的犯罪參與體系下，為了限定犯罪參與的處罰范圍，也不得不在直接的“正犯”之外慎重地考察“間接的”正犯，諸如誘發(fā)正犯、援助正犯等的犯罪性，即不同參與行為構(gòu)成犯罪的條件及其差異。就此而言，區(qū)分正犯與共犯(或者直接的正犯與誘發(fā)正犯、援助正犯)的作用首先關(guān)乎定罪，不可能如論者所言對(duì)定罪沒(méi)有影響;最后，即使是在一元的參與體系下，對(duì)各類參與犯罪的正犯量刑時(shí)也不能不重點(diǎn)考慮具體參與的形態(tài)，畢竟絕大多數(shù)情況下，參與形態(tài)直接影響著參與者對(duì)整個(gè)共同犯罪的“貢獻(xiàn)”。

在純正不作為犯中，基于明示或默示的意思聯(lián)絡(luò)同時(shí)違反作為義務(wù)時(shí)，各參與者構(gòu)成不作為共同正犯，大致不存在爭(zhēng)議。但在不純正不作為犯中，在作為義務(wù)者以不作為參與到他人的法益侵害事實(shí)中，若將不作為的幫助犯僅限于片面幫助的場(chǎng)合，則不作為幫助犯與正犯的界限就值得研究。德、日刑法學(xué)界存在原則正犯說(shuō)、原則幫助犯說(shuō)以及義務(wù)二分說(shuō)。與否認(rèn)不作為幫助犯的學(xué)說(shuō)一脈相承，原則正犯說(shuō)認(rèn)為，不作為參與者有其獨(dú)特的構(gòu)造，不能因?yàn)榧尤肓似渌姆ㄒ媲趾π袨?或事件)而影響不作為者的不法評(píng)價(jià)。［2］189在將不作為犯視為義務(wù)犯的意義上，只有作為義務(wù)者方能被評(píng)價(jià)為正犯，但應(yīng)按照幫助犯的刑罰處罰。［33］原則幫助犯說(shuō)主張應(yīng)原則上將不阻止作為的正犯行為認(rèn)定為幫助犯，這也是日本刑法理論與司法判例的通說(shuō)意見。［34］以德國(guó)學(xué)者施羅德、日本學(xué)者山中敬一為代表的義務(wù)二分說(shuō)認(rèn)為違反法益保護(hù)義務(wù)的成立正犯，違反危險(xiǎn)源監(jiān)督義務(wù)的，成立不作為幫助犯。［35］上述三說(shuō)均遭到不同的批判。

以母親遠(yuǎn)遠(yuǎn)地眼看著陌生人殺害她的孩子而不予阻止為例，原則正犯說(shuō)主張母親構(gòu)成故意殺人罪的正犯，而原則幫助犯說(shuō)則認(rèn)為母親構(gòu)成不作為的幫助犯，義務(wù)二分說(shuō)則會(huì)認(rèn)為母親的不作為成立正犯。在對(duì)母親的上述行為定性之前，首先需要明確的問(wèn)題是，實(shí)質(zhì)的刑法解釋論在共犯領(lǐng)域的貫徹，德、日刑法中正犯主犯化、共犯從犯化已然明朗。［36］即定罪(定性)與量刑(定量)傾向于“一攬子解決”。但在我國(guó)，通說(shuō)強(qiáng)調(diào)定性與定量分階段進(jìn)行，通說(shuō)承認(rèn)“次要的實(shí)行犯”即為最典型的例證。易言之，在我國(guó)，首先需要確定行為屬性，即是否構(gòu)成犯罪、如何構(gòu)成犯罪(是以正犯的形式直接侵害法益，還是通過(guò)正犯間接侵害法益)，在定罪的基礎(chǔ)上再考慮量刑問(wèn)題。在這種雙層次的評(píng)價(jià)體系下，正犯與主犯、共犯與從犯之間并不具有必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，正犯也有可能因?yàn)樵诠餐缸镏袥](méi)有起到主要作用而在量刑時(shí)被作為從犯處罰。相反，共犯包括幫助犯在內(nèi)，如果在共同犯罪中起到重要作用，例如，同時(shí)向多人提供幫助或在不同犯罪環(huán)節(jié)提供多次幫助者，也有可能在量刑時(shí)被評(píng)價(jià)為起到主要作用從而成為主犯。［37］就此而言，在我國(guó)的共犯立法背景下，雙層次的正犯、共犯評(píng)價(jià)體系足以較好地解決犯罪參與的定罪與量刑，定罪與量刑同等重要卻并不合一，定性雖不直接決定量刑卻對(duì)定量具有重要參考價(jià)值。

德、日刑法理論在“一攬子解決”共犯與正犯的定罪與量刑的理念指導(dǎo)下，或許實(shí)現(xiàn)了簡(jiǎn)便、高效的目標(biāo)，但不論原則正犯說(shuō)抑或原則幫助犯理論，都只是“原則性”地提出區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，卻不得不在原則之外不同程度地確立例外，這也說(shuō)明定性與定量“合二為一”的正犯主犯化、共犯從犯化在方法論上恐怕是有問(wèn)題的。畢竟共同犯罪是復(fù)雜的，任何企圖“一攬子解決”的努力或許都會(huì)出現(xiàn)捉襟見肘的弊病。更何況，何者為例外情形并不是非常明確。

以正犯、共犯二元犯罪參與體系為背景，在不作為幫助犯與正犯界限問(wèn)題上，筆者支持從規(guī)范論角度分析行為對(duì)法益侵害的狀態(tài)，進(jìn)而區(qū)分正犯與共犯的這種思路，贊成在以不作為方式參與作為的犯罪中，不作為者被認(rèn)定為幫助犯。立足于因果共犯論的立場(chǎng)，也說(shuō)明上述意見是中肯的，即共犯只能通過(guò)正犯間接的侵害法益，在與法益侵害的關(guān)聯(lián)性上，與正犯相比較，共犯永遠(yuǎn)是間接的。在母親看著他人殺害自己孩子的事例中，直接剝奪生命法益的不是母親的不救助(尤其在即使救助也未必成功的情形下)，而是他人的殺害行為。在與生命法益受侵害這一點(diǎn)上，母親的不救助是間接的。事實(shí)上，母親的不救助或不阻止可以視為沒(méi)有制造犯罪障礙，而這恰恰方便了正犯的犯罪實(shí)行。

在解決了定性之后，定量便被提上議程。有必要探討的是不作為的幫助犯是否有可能成為主犯，即不作為的幫助在共同犯罪中能否起到主要作用。對(duì)此問(wèn)題，筆者持肯定意見。該問(wèn)題與是否承認(rèn)“正犯背后的正犯”有關(guān)，亦與是否承認(rèn)間接正犯以及(在承認(rèn)間接正犯的情況下)依據(jù)何種理論詮釋間接正犯進(jìn)而厘定間接正犯的范圍有密切關(guān)系。如果否定(或即使承認(rèn)但較為狹窄的認(rèn)定)正犯背后的正犯，較為審慎地認(rèn)定間接正犯的成立范圍(尤其以我國(guó)刑法通說(shuō)有關(guān)間接正犯的指導(dǎo)為依據(jù)的情形下)，則不得不承認(rèn)不作為的幫助犯也有成立正犯的空間。德、日刑法理論上的“原則幫助犯說(shuō)”在“原則”之外承認(rèn)“例外”，這也直接印證了筆者的觀點(diǎn)，即為了實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，必須將部分不作為的幫助以正犯論處。

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