論辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)

甄 貞,鄭瑞平

（1.北京市人民檢察院，北京 100005；2.中國人民大學(xué)，北京 100872）

一、律師申請調(diào)查取證權(quán)實施的現(xiàn)狀考察

（一）實施依據(jù)的立法考察

1.采用自主式與申請式相結(jié)合的取證方式

關(guān)于辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）規(guī)定了兩種方式：自主式和申請式。就自主式取證而言，立法上允許，或者至少不禁止辯護律師調(diào)查取證是世界各國通行的做法。英美法系國家明文規(guī)定律師可以實施調(diào)查取證。在美國，被告人的律師幫助權(quán)被作為憲法性權(quán)利規(guī)定于《聯(lián)邦憲法第六修正案》和各州的憲法中，調(diào)查取證權(quán)是律師的基本權(quán)利之一。辯護律師可以調(diào)查案件事實，尋找可能對委托人有利的證據(jù)和法律的薄弱點①。在英國，基于控辯平等原則，律師進行調(diào)查取證不存在任何問題。英美法系國家在律師享有調(diào)查取證權(quán)上采用的是一種積極的立法模式，相比而言，大陸法系國家屬于消極立法，即法律并未禁止律師開展調(diào)查取證活動。德國學(xué)者認為，辯護律師可以自己進行調(diào)查，也可以聘請私人偵探和專家進行調(diào)查②。但是辯護律師在取證時，可能會遭到對方的拒絕，或者因涉及國家秘密等不宜取證的情況，此時需要借助國家力量，申請司法機關(guān)予以協(xié)助?！缎淌略V訟法》第四十一條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“最高院司法解釋”）第五十條至第五十三條對此提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。申請式取證是對自主式取證的重要補充，毫無疑問會大大有助于增強辯方的力量。

2.申請取證權(quán)并未貫徹整個訴訟過程

辯護律師從審查起訴階段開始可以調(diào)查取證，這一點沒有疑義。那么在偵查階段，辯護律師是否享有這一權(quán)利呢？運用文義解釋的方法審讀現(xiàn)行《刑事訴訟法》，我們并不能找到明確的答案。律師界和實務(wù)界對這個問題有著截然相反的觀點。律師界普遍認為現(xiàn)行法律賦予了律師申請取證權(quán)，主要理由在于：《刑事訴訟法》第三十三條確立了律師在偵查階段的辯護人地位，身份決定權(quán)利，那么律師自然享有取證權(quán)；且從第三十五條和第四十條均可推出律師具備收集證據(jù)的職責(zé)。而在實務(wù)界，認為律師在偵查階段沒有取證權(quán)利是主流觀點，其主要依據(jù)是《刑事訴訟法》第三十六條關(guān)于辯護律師在偵查階段的職能列舉中沒有提到取證這一項，而在第四十一條第一款中，申請的對象沒有包括公安機關(guān)，第二款似乎對取證權(quán)加了一個限制：在偵查階段，絕對禁止律師向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)。

3.申請取證權(quán)的實現(xiàn)有了初步的程序規(guī)定

最高院司法解釋中用了四個條款（第五十條至第五十三條）對申請的形式與主要內(nèi)容、準(zhǔn)許理由、批準(zhǔn)文書的名稱、審批期限、審批結(jié)果以及批準(zhǔn)后取證的程序等做了初步規(guī)定，使原本空洞的法律條文具有了一定的可操作性，值得肯定。不過仔細研讀這六項內(nèi)容，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)存在語焉不詳?shù)膯栴}，特別是關(guān)于批準(zhǔn)的理由，這是實現(xiàn)取證權(quán)的關(guān)鍵之處。下面看看司法解釋是怎么規(guī)定的。第五十條、第五十一條、第五十二條連續(xù)用了三次“人民法院認為……確有必要”，什么情況屬于“確有必要”呢？沒有具體的說明，這給法院留下了很大的自由裁量空間。關(guān)于審批的結(jié)果，若法院作出不準(zhǔn)許或不同意的決定，這個決定將具有終局意義，如果辯護律師或被告人有異議，是無法得到法律救濟的。

（二）實務(wù)運行之狀況考察

總體來說，取證難與會見難、閱卷難三者一直是律師開展刑事辯護的主要障礙，刑事案件辯護率低是一個公認的問題。具體而言，律師申請調(diào)查取證的困難可以概括為：申請?zhí)岢龅牟欢?，被?zhǔn)許的也少。

1.實際申請的不多

為什么實際申請的不多？律師對此的回答是：沒有安全感，擔(dān)心遭報復(fù)。其一，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，因主體特定始終被認為是因人設(shè)罪，帶有極大的歧視性，對律師構(gòu)成了一種職業(yè)風(fēng)險。其二，有的證人在偵查中迫于壓力或威脅等作出了有利于控方的證言；之后對辯護律師提供了相反的證言，如果后一份證言被法院采納而導(dǎo)致控方敗訴，則該證人有可能遭到偵查機關(guān)或被害人的報復(fù)，辯護律師也有可能被殃及。其三，實踐中，律師因在法庭上提出重要的無罪證據(jù)致使控方敗訴，而自身遭到職業(yè)報復(fù)，被非法逮捕、拘留，在一段時間內(nèi)被限制人身自由，有時雖不致獲罪，卻也因此陷入實際上的暫停執(zhí)業(yè)狀態(tài)。

2.被準(zhǔn)許的也少

根據(jù)北京大學(xué)法學(xué)院人權(quán)研究中心所作的一項調(diào)查，律師申請檢察院收集調(diào)取證據(jù)的案件只占同期律師辦理案件數(shù)的7%，其中申請獲準(zhǔn)的案件占總申請案件數(shù)的64.6%③。律師在一審階段申請法院收集調(diào)取證據(jù)的案件占同期律師辦理案件數(shù)量的10%，法院同意了其中66.7%的申請④。二審階段被同意的案件數(shù)占到總申請案件數(shù)的48.2%⑤。有的法官更不諱言：面對律師的申請，多拒絕幾次，律師就會識趣，以后就不再提出申請了。

（三）總體特點及評析

1.辯方在控辯雙方的力量對決中仍處于弱勢地位

毫無疑問，偵查機關(guān)在調(diào)取證據(jù)活動中依靠手中的公權(quán)力，從技術(shù)、人力、物力、財力方面來說都具有強大的優(yōu)勢。被調(diào)查人面對辯護律師的調(diào)查由于沒有配合的義務(wù)，出于訴訟立場、人際關(guān)系、安全感和信賴感等因素的考慮，任意拒絕便成為他們的自然選擇。辯護律師需要進一步借助司法力量獲取證據(jù)，也需要智慧地選擇和公權(quán)力機關(guān)共享后者已獲得的證據(jù)材料，實現(xiàn)己方的訴訟利益。

2.辯護律師開始行使調(diào)查取證權(quán)的時間仍有很大爭議

律師在偵查階段是否有調(diào)取證據(jù)的權(quán)利？申請調(diào)查取證能否與偵查活動同步開始？放眼國外，兩大法系國家的立法都肯定了律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)；回眸國內(nèi)，盡管律師界和學(xué)術(shù)界很多人持有截然不同的意見，公權(quán)力機關(guān)已出臺《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“六部委規(guī)定”），且其中第六條明確將調(diào)查取證權(quán)排斥在外。

3.現(xiàn)有的申請程序規(guī)定中存在很大缺陷

如前所述，關(guān)于辯護律師申請調(diào)取證據(jù)權(quán)的實現(xiàn)程序，雖然較之法律具體化了不少，但申請理由仍規(guī)定得不夠詳細，為司法的自由裁量權(quán)留下了很大的發(fā)揮空間，申請未獲準(zhǔn)許后的救濟程序亦付之闕如。同時，法院審查申請的時限長達五日，若此間出現(xiàn)緊急情況，如證人患疾病可能離世，證言該如何進行保全，法律未作出規(guī)定。

4.刑事辯護中律師可能承擔(dān)的風(fēng)險仍然存在

對公權(quán)力的嚴格限制，法院作為中立機關(guān)的權(quán)威的樹立，對證人的有力保護，對律師職業(yè)的尊重，只有這些能夠真正實現(xiàn)之后，律師的職業(yè)風(fēng)險才能真正降到最低程度。

二、推動實現(xiàn)律師申請調(diào)查取證權(quán)的價值分析

（一）有利于實現(xiàn)公正的訴訟價值

律師在法律中的定位是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員，與國家公職人員不同，律師屬于民間力量，因此律師的調(diào)查取證權(quán)并不具有強制力。這就意味著被調(diào)查人可以拒絕調(diào)查且不需要什么理由。對于律師提出的申請，司法機關(guān)給予準(zhǔn)許與支持，有利于律師獲得更充分的證據(jù)，增強辯方的訴訟防御能力；這在控辯雙方力量嚴重失衡的司法現(xiàn)狀下，使得訴訟構(gòu)造變得穩(wěn)固，微觀方面有利于維護犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)利，宏觀上有利于彰顯公平與正義的訴訟價值。

（二）有利于發(fā)現(xiàn)案件真相

根據(jù)《刑事訴訟法》第四十一條的規(guī)定，律師若想從被害人或者其近親屬、被害人提供的證人那里收集有關(guān)材料，需要得到司法機關(guān)的許可。實踐中，偵查人員深知證人證言對破獲案件的重要性，加上追究犯罪的天然傾向，他們會想方設(shè)法給證人制造壓力，獲得對己有利的證言。然而事實不應(yīng)被湮沒，法律應(yīng)鼓勵人們說出真相，準(zhǔn)許律師的申請有時候就等于給案件真實得以還原創(chuàng)造一個機會。

（三）有利于樹立法院的司法權(quán)威

《刑事訴訟法》第四十一條把準(zhǔn)許律師調(diào)取證據(jù)申請的權(quán)力賦予了兩個機關(guān)：人民檢察院和人民法院。由人民法院行使這項權(quán)力不會引起太多爭議，但是由人民檢察院來行使這一權(quán)力可能并不適當(dāng)。因為檢察院的主要職能在于提起控訴，促成有罪、罪重的判決作出符合它的職業(yè)利益；幫助律師取得對己方不利的證據(jù)，與它的職責(zé)可能存在一定沖突。雖然現(xiàn)時我國的人民檢察院同時負有法律監(jiān)督職責(zé)，但是由中立的第三方機關(guān)對該申請作出裁決，是世界各國的普遍做法。法院的地位越超脫、越中立，才越能贏得當(dāng)事人的信任和尊重，才越能進一步樹立自己在司法活動中的權(quán)威。退一步講，如果我們暫時無法一下子全面借鑒別國的做法，那就分兩步走，首先要使法院真正中立，下一步再探討建立專門的中立機關(guān)對申請作出裁決。推動實現(xiàn)律師申請調(diào)查取證權(quán)的過程，就是推動法院實現(xiàn)真正中立的過程。不論從短期來看還是從長遠觀察，推動實現(xiàn)律師申請調(diào)查取證權(quán)，必將有利于法院司法權(quán)威的恢復(fù)與提高。

（四）有利于推動相關(guān)制度的完善

律師申請調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)，并不是一個孤立的過程。這一權(quán)利的實現(xiàn)，自然有利于增強辯方的訴訟防御能力，但是前者只是后者的必要條件，而非充分條件。知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆。律師僅僅掌握了對己有利的證據(jù)遠遠不夠，還要了解控方手中掌握了哪些證據(jù)，這就需要查閱、摘抄、復(fù)制控方提供的案卷材料，并在實踐中使律師的閱卷權(quán)落到實處，改變實務(wù)機關(guān)對閱卷的時間、方式、地點等都進行不合理限制的做法。此外，證人出庭制度的落實程度也會影響律師申請調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)。

三、我國準(zhǔn)許調(diào)查書制度的完善

如前所述，我國在立法上，通過《刑事訴訟法》第四十一條、最高院司法解釋第五十條至第五十三條、六部委規(guī)定第八條規(guī)定了準(zhǔn)許調(diào)查書制度，但這個制度本身還有很多亟待完善之處。

（一）被追訴人強制取證制度探析

準(zhǔn)許調(diào)查書制度，在國外一般稱為“被追訴人強制取證制度”，被追訴人可以通過一定的法律程序來實現(xiàn)其強制取證權(quán)利。強制取證權(quán)是指被追訴人在刑事訴訟中享有強制性獲得有利證據(jù)的權(quán)利，包括申請法院收集、調(diào)取對己方有利的證據(jù)和強制對己方有利的證人出庭作證的權(quán)利等。我國的準(zhǔn)許調(diào)查書制度與國外的被追訴人強制取證制度的主要區(qū)別是：我國的準(zhǔn)許調(diào)查書制度強調(diào)申請調(diào)查取證是律師的權(quán)利，該權(quán)利只是一種申請權(quán)，并不意味著法院等國家機關(guān)有協(xié)助的義務(wù)；而國外的被追訴人強制取證制度則強調(diào)強制取證權(quán)是被追訴人的權(quán)利，被追訴人在沒有辯護律師的情況下，可以通過強制取證權(quán)的行使來獲取有利證據(jù)，該權(quán)利同時強調(diào)法院等國家機關(guān)有義務(wù)去幫助被追訴人獲取有利證據(jù)。

無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，與刑事追訴一方比較，律師調(diào)查取證所起的作用始終是有限的。不同之處在于：大陸法系國家采用的是職權(quán)主義訴訟模式，在賦予被追訴人強制取證權(quán)利的同時強調(diào)要智慧地依靠國家力量獲取證據(jù)，共享資源；英美法系國家采用當(dāng)事人主義訴訟模式，控辯雙方之間彼此對抗、制衡。為了彌補追訴方取證力量的不足，大陸法系規(guī)定了發(fā)達的閱卷制度；而英美法系國家辯護律師可以依賴于證據(jù)開示制度獲得更多的證據(jù)，在審判階段還可以申請法官強制證人出庭作證。

（二）主要國家的立法概況

1.美國

在美國，強制程序取證權(quán)被視為被追訴人的一項憲法權(quán)利?！睹绹?lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第十五條對該權(quán)利作出的具體化規(guī)定是：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當(dāng)事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法庭可以根據(jù)該當(dāng)事人的申請和對有關(guān)當(dāng)事人的通知,命令對此類證人的證詞采證，命令將有關(guān)書籍、紙張、文件、記錄、錄音或其他不屬于特權(quán)保密范圍的材料展示?！睂υ摍?quán)利的限制至少包括兩點：一是證人應(yīng)該出庭作證，物品、文件等證據(jù)需要在法庭上出示；二是在法庭面前出示并調(diào)查該證據(jù)。若違反相關(guān)規(guī)定，法律后果對證人而言，嚴重的以藐視法庭罪處罰；對法院而言，如果下級法院作出影響當(dāng)事人實質(zhì)性權(quán)利的審判，以及發(fā)生憲法錯誤的，需要將案件發(fā)回重審。

2.德國

證據(jù)包括證人、鑒定人（其職能為法庭的助手）以及其他形式；被追訴人可以自行傳喚證人；提出申請為獲取證據(jù)的主要方式，該申請帶有一定的強制性，即一般情況下法官不得拒絕該申請，但是在庭前被追訴人向檢察官申請獲取證據(jù)，檢察官有不受審查的自由裁量權(quán)。法官是否可以拒絕申請，要考察證據(jù)本身的重要性及其與案件的關(guān)聯(lián)性，若非必要，或證據(jù)與案件無關(guān)，則法官可作出拒絕的裁決。《德國刑事訴訟法》第244條第3項闡述的拒絕理由包括：事實明顯，無收集證據(jù)的必要；要求查明的事實對于裁判沒有意義或者已經(jīng)查明；證據(jù)毫不適當(dāng)或者不可收集；提出申請是為了拖延訴訟；或者對于應(yīng)當(dāng)證明的、對被告人有利的重大主張，可將主張的事實作為是真實事實來處理。關(guān)于違反上述法律規(guī)定的后果：證人如果無正當(dāng)理由拒絕宣誓或者作證，將要承擔(dān)因拒絕產(chǎn)生的費用（即為經(jīng)濟處罰），或者被羈押以便強制其作證。如果法庭沒有合法的理由而拒絕了申請，被拒絕人可以此為由上訴啟動第三審程序。

（三）完善我國準(zhǔn)許調(diào)查書制度的建議

1.申請主體的范圍及決定主體的范圍

如前所述，現(xiàn)代西方法治國家普遍認為，申請調(diào)查取證是被追訴人的一項重要訴訟權(quán)利或憲法權(quán)利，因此被追訴人強制取證制度的申請主體包括了被追訴人和辯護律師。承認被追訴人具有申請取證權(quán)，有利于保護被追訴人的合法利益，也符合刑事訴訟的公正價值。我國目前立法尚未賦予犯罪嫌疑人和被告人這項權(quán)利，以發(fā)展的眼光來看，未來應(yīng)將他們納入到申請主體的范圍中來。這對于更好地維護其權(quán)利不僅必要，而且可行，因為這并不意味著他們將對訴訟的進程制造無理的麻煩或障礙。關(guān)于有權(quán)作出決定的主體，我國立法規(guī)定的是人民法院和人民檢察院。人民檢察院因身負追究犯罪的天然職責(zé)，難免立場與被追訴方對立。因此，決定權(quán)主體最好集中于法院一身。隨著檢察機關(guān)監(jiān)督職能與審查起訴職能的劃分與厘清，決定權(quán)主體才更具公信力。

2.申請程序

（1）準(zhǔn)許理由。最高院司法解釋對準(zhǔn)許簽發(fā)調(diào)查書的理由表述得非常模糊（主要表述為：“人民法院認為……確有必要”），很有必要加以具體化。除了法國的排除式規(guī)定，我們還可以參照《意大利刑事訴訟法典》的肯定式規(guī)定，羅列同意調(diào)查的理由如下：確有理由認為證人將因疾病或其他重大阻礙而無法出庭的，有確切的事實表明證人因受到暴力、威脅、給予錢款或許諾給予錢款等而不作證或作偽證的，有確定事實表明人、物或地點等狀態(tài)將發(fā)生改變會影響鑒定或司法實驗的，有緊急情況導(dǎo)致未來開庭時辨認無法進行的，等等。

（2）法官對申請的決定及拒絕后的救濟措施。最高院司法解釋第五十三條規(guī)定，對辯護律師的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出是否準(zhǔn)許、同意的決定。鑒于律師無法取證的原因常常是因緊急情況發(fā)生，需要及時處理，人民法院應(yīng)盡快作出決定。“五日內(nèi)”的規(guī)定顯得過長，建議改為“兩日內(nèi)”為宜。如果人民法院決定不準(zhǔn)許、不同意，辯護律師對此有異議的，應(yīng)該給出一個救濟途徑。建議增加規(guī)定，當(dāng)人民法院決定不準(zhǔn)許、不同意時，辯護律師可以在三日內(nèi)向其上一級法院申請復(fù)議，上一級法院應(yīng)當(dāng)在收到申請之日起兩日內(nèi)作出同意與否的決定。申請復(fù)議以一次為限。

（3）依據(jù)調(diào)查書開展調(diào)查取證活動的法律效力。最高院司法解釋第五十二條規(guī)定，“人民法院收集、調(diào)取證據(jù)材料時，辯護律師可以在場”。言外之意是，如果辯護律師當(dāng)時不在場，收集、調(diào)取證據(jù)的行為也是有效的。出于公正的考慮，借鑒國外的通行做法，筆者認為有必要將“可以在場”改為“應(yīng)當(dāng)在場”。若辯護律師在人民法院收集、調(diào)取證據(jù)材料時不在場，則該材料對被告人沒有法律效力，換言之，法庭不得將該材料作為對被告人作出判決的證據(jù)。

3.申請取證提前到偵查階段

不論是大陸法系國家還是英美法系國家，辯護律師都從偵查階段開始，即有了申請調(diào)查取證的權(quán)利。從被追訴人的角度來看，這樣的規(guī)定無疑有利于其權(quán)利的維護。因為偵查初始正是查找、固定各項重要證據(jù)的時刻，越早介入，越有利于獲得充分的證據(jù)。反觀我國的司法實踐，偵查機關(guān)對辯護律師提前到偵查階段介入案件往往比較擔(dān)心，擔(dān)心在偵查階段上演一幕幕偵、辯雙方的搶奪證據(jù)大戰(zhàn)。且偵查取證為重要權(quán)力，偵查機關(guān)往往不愿把它分割于辯護律師。因此，辯護律師在偵查階段申請調(diào)查取證現(xiàn)階段還存在實際困難。但從長遠來看，以體系解釋的方法解讀法律，我們不難推定，立法機關(guān)的真實意愿是贊成律師在偵查階段行使調(diào)查取證權(quán)和申請調(diào)查取證權(quán)的；隨著法治環(huán)境的逐步成熟與完善，我們也期待這項權(quán)利在立法上的進一步明確。

注釋：

①[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第265頁。

②[德]托馬斯·魏根特：《德國現(xiàn)代偵查程序與人權(quán)保護》，劉瑩譯，載孫長永主編：《現(xiàn)代偵查取證程序》，中國檢察出版社2005年版，第347頁。

③④⑤陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第12、16、18頁。