清代習(xí)慣法與國(guó)家法的互動(dòng)

馬 珺

（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450002）

任何形態(tài)的社會(huì)要想正常存在和發(fā)展，都需要社會(huì)秩序和維護(hù)社會(huì)秩序的社會(huì)控制。但是，不同的社會(huì)與歷史發(fā)展階段，社會(huì)控制的方式和手段是不同的。從早期人類社會(huì)的禁忌、習(xí)慣，到后來(lái)的道德、宗教、法律、行政等，任何社會(huì)時(shí)期社會(huì)控制的方式和手段都不可能只有一種，因?yàn)樯鐣?huì)是紛繁復(fù)雜的，社會(huì)關(guān)系是多種多樣的。雖然近代以來(lái)法律的作用與地位日趨凸顯，逐漸成為最有力也最為有效的社會(huì)控制手段,但是，由于社會(huì)和法律自身的局限性，它同樣離不開(kāi)其他手段的配合與支持。

中國(guó)歷朝的立法，大多屬刑事立法，民事立法的內(nèi)容相對(duì)較少。而在民間大量的民事法律關(guān)系的調(diào)整，尤其在宋之后，更多地適用以習(xí)慣法為內(nèi)核的家族法規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等。而且，凡屬輕微的刑事糾紛未必按國(guó)家司法管轄去告官審理，大多也是聽(tīng)由民間依習(xí)慣法調(diào)處解決。幾千年的歷史發(fā)展，在我國(guó)的不同地區(qū)、不同時(shí)期，形成了種類繁多的習(xí)慣法，并被全面?zhèn)鞒邢聛?lái)，加之統(tǒng)治者的積極態(tài)度，使其在廣泛的領(lǐng)域內(nèi)得到運(yùn)用。清代習(xí)慣法已有相當(dāng)規(guī)模，“民事法律不僅表現(xiàn)為國(guó)家制定法，更多地表現(xiàn)為傳統(tǒng)習(xí)慣法”①。民間習(xí)慣法與國(guó)家法在社會(huì)控制中互動(dòng)并進(jìn)。

一、清代習(xí)慣法發(fā)揮社會(huì)控制作用的時(shí)代背景

封閉的地理環(huán)境和經(jīng)濟(jì)體制、濃厚的血緣宗族倫理與組織、“無(wú)訟”的思想意識(shí)等因素是清代習(xí)慣法發(fā)揮社會(huì)控制作用的歷史原因。清代特殊的社會(huì)環(huán)境所產(chǎn)生的一系列新的社會(huì)現(xiàn)象則是習(xí)慣法發(fā)揮社會(huì)控制作用的現(xiàn)實(shí)因素。

（一）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使新的生產(chǎn)關(guān)系亟待調(diào)整

首先，地權(quán)分化，永佃權(quán)②和“一田兩主”③等新的經(jīng)濟(jì)形式產(chǎn)生。清代，伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和人口的迅速增長(zhǎng)，到鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)的道光二十年，人口已過(guò)4億④。而耕地面積的增長(zhǎng)未能跟上人口的增長(zhǎng)速度，結(jié)果造成人與人、人與地關(guān)系的緊張，各種因土地關(guān)系而產(chǎn)生的矛盾凸顯。特別是明清時(shí)期，非身份性的私人地主獲得長(zhǎng)足發(fā)展，土地買賣頻繁，定額地租、貨幣地租流行，封建的人身依附關(guān)系逐步為租佃契約關(guān)系所取代；農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率和商品化程度顯著提高，土地收益不斷增加。這些都是佃農(nóng)向地主爭(zhēng)奪土地所有權(quán)、佃農(nóng)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性提高的有利條件，也是促成地權(quán)分化的歷史動(dòng)因。自明中葉以后就開(kāi)始流行于東南地區(qū)的永佃權(quán)和一田兩主，到了清代和民國(guó)時(shí)期，已蔓延全國(guó)，在若干地區(qū)甚至成為主要的租佃制度和土地制度。永佃權(quán)和“一田兩主”的形成，雖然沒(méi)有改變封建土地所有制的性質(zhì)，但通過(guò)地權(quán)分化，割斷了地主與土地的聯(lián)系，限制了地租剝削量。然而，因此產(chǎn)生的新的生產(chǎn)關(guān)系所引發(fā)的一系列相關(guān)的社會(huì)問(wèn)題是以《大清律例》為核心的法律控制體系難以預(yù)料和應(yīng)對(duì)的，這就為調(diào)整此關(guān)系的習(xí)慣法的存在留下了發(fā)揮作用的自由空間。

其次，農(nóng)業(yè)商品化的發(fā)展。清代整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是手工業(yè)中資本主義生產(chǎn)關(guān)系萌芽的發(fā)展，為農(nóng)產(chǎn)品商品化提供了前提。這種變化的產(chǎn)生是社會(huì)分工和商品生產(chǎn)發(fā)展的結(jié)果，變化的性質(zhì)是農(nóng)業(yè)中自給自足的封建經(jīng)濟(jì)逐漸破壞，為小商品經(jīng)濟(jì)所替代，并由小商品經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生了資本主義生產(chǎn)的萌芽；發(fā)展的方向就是資本主義對(duì)整個(gè)農(nóng)業(yè)的統(tǒng)治。在許多農(nóng)業(yè)生產(chǎn)部門中，出現(xiàn)了富農(nóng)、經(jīng)營(yíng)地主、資本主義租地農(nóng)業(yè)家式的新的農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)方式。大量的農(nóng)業(yè)剩余勞動(dòng)力、大量的手工業(yè)產(chǎn)品和農(nóng)副產(chǎn)品流入市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)更加活躍。廣大農(nóng)民也積極投身于商品交易活動(dòng)中，與市場(chǎng)的聯(lián)系日益密切。商業(yè)性的濃厚，使廣大鄉(xiāng)民的思想觀念發(fā)生了較大變化，傳統(tǒng)的“義利之辯”、“重義輕利”的倫理思想受到?jīng)_擊，人們開(kāi)始追逐利益，強(qiáng)調(diào)公平，尋求保障，杜絕隱患。

再次，社會(huì)關(guān)系日益契約化。清代伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的活躍和人口流動(dòng)的頻繁，契約成為人們?nèi)粘Ｉ畈豢苫蛉钡募~帶，并且日趨復(fù)雜。與此同時(shí)，人們之間相互的依賴性和信任感受到了新的挑戰(zhàn)。所有這些，導(dǎo)致了此階段民事矛盾、沖突和糾紛劇增。盡管社會(huì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)形式、法律關(guān)系已經(jīng)變得日益復(fù)雜，然而官方并未做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。大清律例體系還是僅僅滿足于道德訓(xùn)誡，僅僅滿足于日常生活秩序的理想夢(mèng)幻，從而導(dǎo)致國(guó)家法律與社會(huì)生活，尤其是與基層民眾的現(xiàn)實(shí)需求和日常生產(chǎn)、生活嚴(yán)重脫節(jié)。所以，清代與民眾日常生活緊密相關(guān)的以調(diào)整“戶役、婚姻、田土、錢債、繼承”為核心內(nèi)容的習(xí)慣法，獲得了發(fā)揮社會(huì)控制作用的廣泛空間。

（二）皇權(quán)衰落與法律的失控

隨著“康乾盛世”的過(guò)去，皇權(quán)漸漸失去昔日的威嚴(yán)。原有的以《大清律例》為主軸建立起來(lái)的法律控制系統(tǒng)在政治、經(jīng)濟(jì)、思想、文化等社會(huì)因素迅速變動(dòng)的情形下，已經(jīng)漸漸不能適應(yīng)社會(huì)的變革，從而在很大程度上失去了對(duì)社會(huì)的控制。

首先，以《大清律例》為中心的法律系統(tǒng)龐大混雜，科條繁多，自相矛盾，妨礙了官員執(zhí)法的積極性、主動(dòng)性；律典文字表述的晦澀難懂便利了貪官污吏欺壓百姓，進(jìn)一步惡化了階級(jí)矛盾。尤其是法律規(guī)范中的不合理?xiàng)l款與規(guī)定，致使民眾對(duì)清廷更為反感。如旗人明顯的特權(quán)地位引起了漢人的怨恨與不滿。

其次，法律控制系統(tǒng)執(zhí)行過(guò)程存在弊端。主要表現(xiàn)是：（1）國(guó)家的司法運(yùn)作往往不能滿足主體基于倫理道德評(píng)價(jià)的利益要求。加之晚清地方官吏利用民間爭(zhēng)訟獲取不當(dāng)利益的行徑，也引發(fā)百姓對(duì)訴訟的厭惡心理⑤。人們往往將進(jìn)入衙門提起訴訟作為一種不得已的救濟(jì)途徑，極少和極不愿意與官府和官衙發(fā)生任何關(guān)系。（2）中國(guó)社會(huì)多種糾紛解決方式并存?！白谧逄幚砝^承、立嗣、祭祀等事務(wù)，行會(huì)管理貿(mào)易和公平競(jìng)爭(zhēng)，而鄉(xiāng)村負(fù)責(zé)地產(chǎn)訴訟及買賣契約或租賃契約”⑥；“民間可以根本不理官府已經(jīng)做出的裁決，而重新進(jìn)行調(diào)解。并且，民間調(diào)解的效力可以否定官府的裁決”⑦。于是，民間社會(huì)自發(fā)形成了一套適合自己運(yùn)行機(jī)制的規(guī)則——習(xí)慣法，形成了具有一定權(quán)威性的社會(huì)機(jī)構(gòu)與組織——宗族與鄉(xiāng)紳，以大家共識(shí)的方式約束和管理自己，追求共同的目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)整體利益，協(xié)調(diào)各方面關(guān)系，維護(hù)基層社會(huì)的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)民間社會(huì)自治。

二、習(xí)慣法與國(guó)家法互動(dòng)的體現(xiàn)

馬克斯·韋伯曾說(shuō)，中國(guó)歷史“乃是一部皇權(quán)試圖將其統(tǒng)轄勢(shì)力擴(kuò)展到城外地區(qū)的歷史”，但實(shí)際中的情況是“出了城墻之外，統(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大地減弱了，乃至消失”⑧。這一方面說(shuō)明了中國(guó)古代社會(huì)民事立法的薄弱，另一方面也表明了民間具有一系列非官方制定法存在的傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。正如梁治平所說(shuō)：“國(guó)家沒(méi)有、不能也無(wú)意提供一套民間日常生活所需的規(guī)則、機(jī)構(gòu)和組織，在國(guó)家法所不及和不足的地方，生長(zhǎng)出另一種秩序，另一種法律?！雹崴?，清代在運(yùn)用劃一的法律促進(jìn)國(guó)家的統(tǒng)一與穩(wěn)定和中央集權(quán)強(qiáng)化的同時(shí)，也不得不允許習(xí)慣法的存在，甚至在法律上予以確認(rèn)。

（一）給予少數(shù)民族一定限度的自治權(quán)

首先，清朝統(tǒng)治者采取因族制宜、因俗立法的原則，對(duì)不同的民族有不同的立法。如對(duì)蒙古族有《理藩院則例》，對(duì)藏族有《西藏通制》，對(duì)回族有《回疆則例》，對(duì)青海以藏族為主的少數(shù)民族有《番夷成例》（《番例條款》），對(duì)西南民族有《苗例》，等等。這些法例，都是對(duì)各地方各民族習(xí)慣法的整理與總結(jié)，符合各民族歷史傳統(tǒng)及風(fēng)俗習(xí)慣。比如，在訴訟程序及證據(jù)制度方面，蒙古、青海、寧夏、甘肅地區(qū)少數(shù)民族重視“設(shè)誓”，因此《理藩院則例》規(guī)定，允許當(dāng)事人在所屬佐領(lǐng)或管旗章京處“設(shè)誓具結(jié)”作為判決依據(jù)，保持其神明裁判色彩。

其次，清朝統(tǒng)治者注意尊重少數(shù)民族地區(qū)首領(lǐng)對(duì)發(fā)生在本族本地區(qū)內(nèi)案件的審判管轄權(quán)。清廷通過(guò)中央派遣的官員對(duì)重大案件進(jìn)行上訴審或再審、復(fù)審進(jìn)行一定的監(jiān)督。最后，清朝統(tǒng)治者在制定和運(yùn)用法律時(shí)，注意中央法律和民族地方的特別法律之間的協(xié)調(diào)和融合，逐漸增進(jìn)內(nèi)地與邊疆少數(shù)民族之間的聯(lián)系和共性。例如，在《蒙古律例》中的“盟長(zhǎng)扎薩克出缺報(bào)院限期”條中引用了《大清律例》的“遲誤公事例”的規(guī)定。

（二）對(duì)民間旗民交產(chǎn)習(xí)慣的認(rèn)可

清朝是以滿洲貴族為主體的封建政權(quán)，為了維護(hù)旗產(chǎn)的所有權(quán)，確保旗人在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)，法律嚴(yán)禁旗民交產(chǎn)，不許漢人典買旗地、旗房?？滴醭?jīng)明確規(guī)定：“官員、甲兵地畝，不許越旗交易；其甲兵本身種地，不許全賣?！雹庥赫吣辏?729）頒發(fā)上諭重申上述禁令。旗民交產(chǎn)的禁令，違背了民間自由買賣、互通有無(wú)的自然規(guī)律。特別是入關(guān)以后多數(shù)旗人不事生計(jì)，生活困窘，不得不將旗地自愿典押、轉(zhuǎn)賣于民人。因而，民間漢人依據(jù)習(xí)慣法自由典買旗地的現(xiàn)象不斷發(fā)生。為此，康熙皇帝曾出內(nèi)帑為旗人贖回典賣土地。雍乾朝，采取對(duì)業(yè)已典賣的旗地，由官方付給一定的地價(jià)，強(qiáng)行取贖。僅乾隆一朝，大規(guī)模“回贖”旗地共有四次，總計(jì)回收旗地3.7611萬(wàn)頃。但回贖旗地并未能按預(yù)期目的解決旗人生計(jì)問(wèn)題，貧苦的旗人無(wú)力購(gòu)買政府“回贖”的旗地。屢禁不止的事實(shí)，一方面反映了旗民之間的經(jīng)濟(jì)往來(lái)是客觀需要，另一方面也反映了旗地私有化不可阻擋的趨勢(shì)。咸豐二年（1852），頒布《旗地買賣章程》，正式以法律的形式允許“變通旗民交產(chǎn)”。同治四年（1865），進(jìn)一步規(guī)定順天直隸所屬旗地，“俱準(zhǔn)旗戶民人互相買賣，照例稅契升科”[11]。從此，“旗民交產(chǎn)”正式合法化，以往旗田因“官有”而“免糧”的特權(quán)，也隨之被取消，變成一般私有民田，八旗土地制度基本瓦解。

（三）對(duì)宗族組織、宗族法規(guī)的認(rèn)可與支持

清王朝建立之后，統(tǒng)治階級(jí)看到宗族組織在基層社會(huì)的普及以及宗族意識(shí)在廣大民眾心目中根深蒂固的地位，也看到宗族組織在社會(huì)生活中所起到的重要作用。因此，戰(zhàn)爭(zhēng)稍息，最高統(tǒng)治者即向宗族共同體伸出尋求聯(lián)盟與合作之手，并采取一些針對(duì)性措施表示對(duì)宗族共同體的重視、認(rèn)可與支持，在國(guó)家政權(quán)與宗族共同體之間形成合作關(guān)系。宗族共同體利用自己所具有的特殊力量維護(hù)宗族秩序，協(xié)助政權(quán)機(jī)關(guān)鞏固地方統(tǒng)治；國(guó)家統(tǒng)治者則支持宗族組織并在一定范圍內(nèi)授權(quán)宗族，依據(jù)宗法族規(guī)實(shí)行有限度的自治。

順治九年（1652），頒行上諭：“孝順父母，恭敬長(zhǎng)上，和睦鄉(xiāng)里，教訓(xùn)子孫，各安生理，無(wú)作非為?！盵12]康熙九年（1670），又頒行“上諭十六條”。其基本精神都是肯定宗族共同體作為一種社會(huì)組織在基層社會(huì)秩序的維持方面具有重要作用，標(biāo)志著國(guó)家統(tǒng)治者對(duì)宗族共同體支持的態(tài)度。自康熙二十三年至康熙四十六年（1684—1707），康熙皇帝先后六次南巡，撫慰地方巨族大戶。雍正朝，這種有限度的宗族自治權(quán)得到國(guó)家法律的明確肯定?！白彘L(zhǎng)”入律，各項(xiàng)權(quán)力得到法律的確認(rèn)和保護(hù)。國(guó)家政權(quán)與宗法族權(quán)的結(jié)合達(dá)到高潮。嘉慶以后，各地普遍出現(xiàn)宗族組織將制定的成文宗族法送交州縣衙門，正印官閱后即發(fā)文批示，以官府名義賦予宗族法效力，并保證其執(zhí)行。這說(shuō)明，統(tǒng)治者一方面加強(qiáng)與宗族的聯(lián)系以及對(duì)宗族的控制，另一方面明確承認(rèn)宗族法的強(qiáng)制效力，更多地利用宗族法，以穩(wěn)定地方社會(huì)秩序[13]。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)中，社會(huì)危機(jī)加劇，國(guó)家統(tǒng)治者無(wú)暇他顧，在地方秩序的維持上，更加依賴宗族共同體，放任宗族勢(shì)力的增長(zhǎng)。在鎮(zhèn)壓太平天國(guó)運(yùn)動(dòng)過(guò)程中，國(guó)家統(tǒng)治者允許宗族共同體組織地方武裝，以協(xié)助圍剿太平軍，靖鄉(xiāng)安里，維持治安。如：曾國(guó)藩的湘軍、李鴻章的淮軍，以及其他各類鄉(xiāng)兵、團(tuán)練。地方政府亦支持宗族武裝，放任其發(fā)展。在此政策下，宗族武裝、宗族產(chǎn)業(yè)、宗族法規(guī)，三位一體，自我膨脹，對(duì)近代中國(guó)社會(huì)產(chǎn)生重要影響[14]。

（四）對(duì)典賣女子民間習(xí)慣法的認(rèn)可

清代法典中有對(duì)買賣女子行為懲處的規(guī)定。如“典雇妻女罪”、“略人略賣人罪”等[15]。但是，事實(shí)上，在封建父權(quán)、夫權(quán)制下，妻子完全從屬于丈夫，女子完全喪失其獨(dú)立的人格，失去其應(yīng)有的權(quán)利，更不用奢談受法律保護(hù)。清代法典在地位和意志上都把女子看成是男人的附屬品，無(wú)論是已婚還是未婚。所以，清代買賣女子仍十分普遍。從巴縣和寶坻縣檔案館搜集的131件清代“婚姻奸情”的案件中，買賣女子的案件占了68件。清代司法者承認(rèn)、寬容了買賣婦女的行為。丈夫如因貧困所迫出售妻子將不會(huì)因違反法律規(guī)定而被處刑；當(dāng)貧困的婦女情愿被賣以圖活命時(shí)，無(wú)論她們還是她們的父母都不會(huì)受到懲處[16]。另外，對(duì)于童養(yǎng)媳的習(xí)俗，清代法典從來(lái)沒(méi)有正式承認(rèn)它，但在清代司法實(shí)踐中卻認(rèn)可了這一現(xiàn)象?！缎贪竻R覽》中記述了道光二年（1822）處理的一個(gè)案件，判語(yǔ)清楚地表明執(zhí)法者把童養(yǎng)媳契約等同于訂婚。法律包容了民間買賣女子的習(xí)慣法[17]。由此可見(jiàn)，清代婦女被廣泛地當(dāng)作商品處理，為她們所可能獲得的代價(jià)或被買或被賣，這一習(xí)慣法得到國(guó)家法的默許。

（五）對(duì)民間契約的認(rèn)可

傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)里，旨在解決民間糾紛的各種契約文書(shū)，其權(quán)力來(lái)源不是官方強(qiáng)制力，而是民間的自發(fā)力量。人們訂立契約的根本目的在于“結(jié)信”。清代，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間交易空前頻繁，在各類經(jīng)濟(jì)交往中，契約的種類、名稱相當(dāng)繁多，幾乎每單交易都要書(shū)寫(xiě)契約。這說(shuō)明清代人們對(duì)于契約文書(shū)的高度重視以及法律意識(shí)的增強(qiáng)。相當(dāng)部分的契約因涉及產(chǎn)權(quán)歸屬、性質(zhì)，雙方當(dāng)事人為取得合法權(quán)益的確認(rèn)與保護(hù)，往往于訂立契約后去官府登記注冊(cè)，并繳納契稅。民間糾紛凡涉及私約者，官府也總要“調(diào)契查驗(yàn)”，以為判斷依據(jù)。鑒于契券的重要，各地政府明文告諭百姓，憑契約執(zhí)業(yè)，并將“虛錢實(shí)契”[18]等破壞交易正常秩序的行為，斥責(zé)為“例禁”行為加以禁止。而對(duì)于民間契約的管理與控制，國(guó)家主要是通過(guò)規(guī)定稅契以及錢糧推收過(guò)戶的登記和注冊(cè)手續(xù)等手段來(lái)加強(qiáng)約束[19]。

所謂“有契斯有業(yè)，失契即失業(yè)”、“官有政法，民從私約”[20]，一方面表明在民間社會(huì)中，契約對(duì)于確定普通百姓的權(quán)利歸屬以及解決相互之間糾紛的重要性，另一方面表明官府在解決產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)執(zhí)中對(duì)于民間私約的倚重。它恰如其分地體現(xiàn)了民間契約與國(guó)家法律之間的相互關(guān)聯(lián)，體現(xiàn)了契約所具有的維系民間社會(huì)秩序的“私法”特征。

（六）從官方判語(yǔ)看國(guó)家法對(duì)習(xí)慣法在一定程度上的支持與認(rèn)可

《汝?yáng)|判語(yǔ)》“桂如祿呈詞判”中提到：有一弟弟為了阻止兄為其夭亡之子進(jìn)行冥婚而提起訴訟。法官針對(duì)其引用《周禮》論證冥婚之非，首先表明了“生今之世，不能援古禮以妄改王章。安能執(zhí)古制以妄補(bǔ)今律乎”的原則，然后指出，對(duì)于冥婚這種雖無(wú)禮制的根據(jù)，但民間盛行的風(fēng)俗，律文中并未禁止，因此不能取締，從而駁回了該訴訟[21]。

《問(wèn)心一隅》中記載：道光末年，山東博平縣七十多歲的老寡婦高姜氏，以前將三畝地以四十五千文的典價(jià)出典給小叔子高書(shū)行及其兒子高東岱、高東山（三人共同名義），現(xiàn)又請(qǐng)求高書(shū)行每畝再加五十千文將土地買斷。高書(shū)行予以拒絕，而且周圍也沒(méi)有肯出這樣高價(jià)購(gòu)買的其他人。于是高姜氏捏稱高書(shū)行既不肯買斷土地還妨害自己將土地賣給他人，向官告狀。高姜氏顯然無(wú)理，然而考慮到老寡婦困窮的境況，知縣胡學(xué)醇利用該地有“值十當(dāng)五”的習(xí)慣[22]，使老寡婦撤回了過(guò)分的賣價(jià)要求，同時(shí)也說(shuō)服對(duì)方當(dāng)事人在兼顧扶養(yǎng)親戚的意義上作出了讓步[23]。

像這樣依據(jù)習(xí)慣法所作的判語(yǔ)在清代很多。當(dāng)時(shí)，許多有心的地方官及其幕僚為了更好地進(jìn)行審判，總是努力了解所在地的風(fēng)俗習(xí)慣。如汪輝祖作幕友所著《佐治藥言》和他任知縣后所著《學(xué)治臆說(shuō)》中，都提到要注重風(fēng)俗習(xí)慣，以達(dá)到審判效果的“情法兼到”。

清代，法律和以道德為內(nèi)核的習(xí)慣法，并行共進(jìn)，互相彌補(bǔ)，相輔相成，共同實(shí)現(xiàn)社會(huì)調(diào)控的目的。國(guó)家一方面在一定社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)，時(shí)常放任習(xí)慣法調(diào)整功能的發(fā)揮，另一方面則將以道德為內(nèi)核的習(xí)慣納入法律規(guī)范之中，轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)含習(xí)慣法的成文法規(guī)則，即“以德入律”。這些都是國(guó)家法與習(xí)慣法良性互動(dòng)的表現(xiàn)。

三、從清代習(xí)慣法與國(guó)家法互動(dòng)關(guān)系中得到的啟示

當(dāng)今中國(guó)正處在從鄉(xiāng)土社會(huì)蛻變的過(guò)程中，大量的習(xí)慣法頑強(qiáng)地存留在民間。中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的法制現(xiàn)代化，應(yīng)在整個(gè)國(guó)家法制建設(shè)的背景中進(jìn)行。因此，國(guó)家法和習(xí)慣法的良性溝通是必需的也是必然的。在現(xiàn)今的司法實(shí)踐中，我們應(yīng)首先依靠國(guó)家法解決問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)國(guó)家法的科學(xué)性、權(quán)威性、穩(wěn)定性、規(guī)范性，強(qiáng)調(diào)執(zhí)法者的職業(yè)化、程序化、規(guī)范化。其次，在社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)中，即便把需要解決的問(wèn)題納入國(guó)家法的體系中，也不能完全就法論法，就審判而審判。必須尊重習(xí)慣法中合理、有效、積極的因素，在整個(gè)國(guó)家大和諧的背景下，力促辦案的政治效果、法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。再次，科學(xué)、有效地消解國(guó)家法與習(xí)慣法的沖突，達(dá)到習(xí)慣法與國(guó)家法的良性溝通、互動(dòng)與融合。努力提高基層民眾的法律意識(shí)，更好地實(shí)現(xiàn)“送法下鄉(xiāng)”，以求鄉(xiāng)村法律秩序構(gòu)建的完善與規(guī)范。中國(guó)特殊的法制語(yǔ)境要求我們的執(zhí)法者不僅要有法律職業(yè)道德，要有較高的理性認(rèn)識(shí)和司法智慧，還必須對(duì)民生有深刻的社會(huì)體察，對(duì)人民群眾擁有深厚的真感情。對(duì)于案件機(jī)械套用法律條文，片面強(qiáng)調(diào)法律上的處理結(jié)果，只會(huì)使法律完全脫離社會(huì)和民眾的期待，這必然導(dǎo)致裁判結(jié)果雖然形式上合法，卻違背廣大人民群眾的心理情感。所以，我們既要借鑒、吸收、變通世界上先進(jìn)的法制經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)，為我所用，又要尊重中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中仍然存在且發(fā)揮巨大社會(huì)功效的精華。只有如此，中國(guó)才能真正實(shí)現(xiàn)法治，才能真正走出一條適合自己的具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治道路。

注釋：

①?gòu)垥x藩：《清代民法綜述》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第23頁(yè)。

②永佃權(quán)是指佃戶履行交租的義務(wù)以后，永遠(yuǎn)耕種或使用地主的土地。即使地主出賣地產(chǎn)，永佃人也不喪失其權(quán)利。永佃權(quán)人有交租的義務(wù)，但沒(méi)有轉(zhuǎn)佃、典押、出賣、繼承“田皮”之權(quán)，否則即構(gòu)成撤佃的理由。

③“一田二主”是指同一塊土地的上層稱為田皮、田面，由佃戶享有它的使用收益權(quán)，是為皮主；下層稱為田根、田骨，由原田主所有，是為骨主、田主。骨主從皮主處收取地租，由骨主向國(guó)家交納糧銀。皮主與骨主可以各自處分其田面權(quán)與所有權(quán)?！耙惶锒鳌笔沟迷刑镏鞯乃袡?quán)不斷地弱化，造成了前所未有的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的復(fù)雜性。

④曹樹(shù)基：《中國(guó)人口史》，復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版，第5卷，第832頁(yè)。

⑤劉廣安：《中華法系的再認(rèn)識(shí)》，法律出版社2002年版，第16—17頁(yè)。

⑥[英]S.斯普林格爾：《清代法制導(dǎo)論》，張守東譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第139頁(yè)。

⑦徐忠明：《案例、故事與明清時(shí)期的司法文化》，法律出版社2006年版，第11頁(yè)。

⑧[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)和社會(huì)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第48頁(yè)。

⑨梁治平：《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第28頁(yè)。

⑩[清]典館會(huì)編：《欽定大清會(huì)典事例》，中國(guó)藏學(xué)出版社2006年版，第21卷，第187頁(yè)。

[11]張晉藩：《從晚清修律官“固有民法論”所想到的》，《當(dāng)代法學(xué)》，2011年第4期。

[12][清]乾隆官修：《清朝文獻(xiàn)通考》，浙江古籍出版社2000年版，第21卷，第246頁(yè)。

[13]朱勇：《中國(guó)法律的艱辛歷程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第165—167頁(yè)。

[14]朱勇：《中國(guó)法律的艱辛歷程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第196—199頁(yè)。

[15]田濤、鄭秦點(diǎn)校：《大清律例、戶律、婚姻》，法律出版社1999年版，第10卷，第205頁(yè)；第25卷，第404頁(yè)。

[16]黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，上海書(shū)店出版社2007年版，第157頁(yè)。

[17]判語(yǔ)寫(xiě)道：“民間于未成年之先，將女送至夫家，名曰童養(yǎng)，自系女家衣食缺乏，不能養(yǎng)膳，不得已為此權(quán)宜計(jì)，所以法令不禁，聽(tīng)從民便?！盵清]祝慶祺，鮑書(shū)云：《刑案匯覽》，古籍出版社2003年版，第8卷，第744頁(yè)。

[18]“若虛（寫(xiě)價(jià)）錢實(shí)（立文）契典買……罪止杖八十徒二年?！碧餄⑧嵡攸c(diǎn)校：《大清律例、戶律、田宅、盜賣田宅》，法律出版社1999年版，第9卷，第195頁(yè)。

[19]楊國(guó)禎：《明清土地文書(shū)契約》，人民出版社1988年版，第83頁(yè)。

[20]郭建：《中國(guó)財(cái)產(chǎn)法史稿》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第185頁(yè)。

[21][日]滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、范愉、陳少峰譯，法律出版社1998年版，第40—41頁(yè)。

[22]指賣價(jià)為十的土地則典價(jià)為五。

[23][日]滋賀秀三：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、范愉、陳少峰譯，法律出版社1998年版，第56頁(yè)。