論我國農(nóng)業(yè)遺傳資源保護中公權(quán)輔助保障機制的構(gòu)建

王天雁，俞金香

（1.中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074；2.甘肅政法學(xué)院 民商經(jīng)濟法學(xué)院，甘肅 蘭州730070）

由于廣闊的地域和多樣化的氣候，我國農(nóng)業(yè)發(fā)展具有相當(dāng)優(yōu)越的遺傳資源稟賦。但是囿于長期低水平的農(nóng)業(yè)科研水平和薄弱的知識產(chǎn)權(quán)保護，我國也是農(nóng)業(yè)遺傳資源流失最為嚴(yán)重的國家之一。對于農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護，多數(shù)學(xué)者主張借鑒國際公約和發(fā)達國家經(jīng)驗，賦予生活在原產(chǎn)地和生物多樣性中心的農(nóng)民群體農(nóng)業(yè)遺傳資源權(quán)（或農(nóng)民權(quán)）。事實上，由于農(nóng)業(yè)遺傳資源天然具有公共資源的屬性，過分的私權(quán)保護可能會妨礙其正當(dāng)利用，并阻礙技術(shù)進步。如何在農(nóng)業(yè)遺傳資源的私權(quán)保護和公共利益實現(xiàn)之間找到平衡點？這就需要公共行政部門通過公權(quán)力的介入來糾正單一的私權(quán)保護存在的弊端。

一、農(nóng)業(yè)遺傳資源保護中公法管制的定位

傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界是清晰的，所有權(quán)主體無須借助外力即可實現(xiàn)對財產(chǎn)的支配和收益。但是在農(nóng)業(yè)遺傳資源領(lǐng)域，公共產(chǎn)品屬性決定了其具有很強的外部性，權(quán)利邊界具有模糊性，權(quán)利主體具有復(fù)合性。農(nóng)業(yè)遺傳資源權(quán)保護的側(cè)重點應(yīng)為減少甚至消除這種外部性，而公權(quán)力介入的目的亦在于此。

（一）遺傳資源國家主權(quán)原則決定了農(nóng)業(yè)遺傳資源的私法保護離不開公法管制

1987年《生物多樣性公約》（以下簡稱《公約》）第3條首次提出國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的遺傳資源享有主權(quán)，并原則上確認了遺傳資源獲取和惠益分享的基本制度。這一規(guī)定不僅得到了大多數(shù)國家的普遍承認，而且成為各國遺傳資源立法的指導(dǎo)思想和范例。遺傳資源國家主權(quán)原則是國家享有終極意義上的農(nóng)業(yè)遺傳資源所有權(quán)的邏輯出發(fā)點，也是世界各國，特別是農(nóng)業(yè)遺傳資源豐富的發(fā)展中國家對農(nóng)業(yè)遺傳資源進行管制的理論基礎(chǔ)。

不論是采用私法模式還是公法模式，農(nóng)業(yè)遺傳資源保護的國家管制和公權(quán)介入都是不可避免的，采用單一模式對農(nóng)業(yè)遺傳資源進行保護的國家在世界上是不存在的。“國家作為實際上的遺傳資源所有權(quán)人，對遺傳資源的管理在終極目的上來說，是為了實現(xiàn)遺傳資源上的私人所有權(quán)，從而實現(xiàn)了公益和私益之間的和諧，二者是手段和目的的關(guān)系?！盵1]

（二）公法管制和私法調(diào)整兩種手段相結(jié)合才能實現(xiàn)農(nóng)業(yè)遺傳資源的全面保護和有效利用

在農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護中，公法管制往往側(cè)重于通過行政手段，特別是程序性機制對遺傳資源的獲取和公平合理利用進行監(jiān)管。而私法調(diào)整則側(cè)重于在產(chǎn)權(quán)清晰的前提下，由遺傳資源的提供者和利用者通過合同模式來安排各自的權(quán)利義務(wù)，從而實現(xiàn)遺傳資源利用的最大經(jīng)濟效益?！霸谒椒ㄕ{(diào)整模式下，由享有處置權(quán)的私方所有者對獲取遺傳資源進行管制，意味著遺傳資源的權(quán)利所有者可以通過合同式安排自行決定他們對這些資源的利益，以及如何最好地實現(xiàn)這些利益。這樣就能更好地實現(xiàn)合同式安排的效率價值。同時，由政府出面鼓勵私方主體采取自我約束的行為守則、甚至是在某些情況下直接介入交易活動，為其提供指導(dǎo)、進行協(xié)調(diào)，可以在一定程度上克服合同方式無法保障公平的內(nèi)在缺陷?！盵2]在農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護中，借助公法管制和私法調(diào)整兩種手段，既避免了單一的公法管制模式的無效率，亦避免了單一的私法調(diào)整模式導(dǎo)致的無序競爭。這也是符合學(xué)者對農(nóng)業(yè)遺傳資源權(quán)的私權(quán)屬性定位的。

（三）公法管制與私法調(diào)整兩種手段相結(jié)合是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)遺傳資源保護多元政策目標(biāo)的需要

《公約》在序言中提出：“意識到生物多樣性的內(nèi)在價值，和生物多樣性及其組成部分的生態(tài)、遺傳、社會、經(jīng)濟、科學(xué)、教育、文化、娛樂和美學(xué)價值，還意識到生物多樣性對進化和保持生物圈的生命維持系統(tǒng)的重要性，確認生物多樣性的保護是全人類的共同關(guān)切事項……”可見，農(nóng)業(yè)遺傳資源的保護政策目標(biāo)是多元化的。但“完全的私法調(diào)整模式適用于成本和效益內(nèi)部化的私人產(chǎn)品，不適用于具有強外部性的遺傳資源”。[3]農(nóng)業(yè)遺傳資源所具有的生態(tài)、社會等外部性價值，在私法模式下是無法實現(xiàn)的。農(nóng)業(yè)遺傳資源的提供者和利用者可能會通過合同模式將雙方利益最大化而犧牲外部效益，即犧牲生態(tài)和社會利益而謀取自身經(jīng)濟效益的最大化。然而，“遺傳資源的公共性、促進人類社會進步的目的性，決定了資源持有者不能排斥正當(dāng)?shù)馁Y源開發(fā)活動，權(quán)利人只能就惠益分享以及相關(guān)成果的轉(zhuǎn)讓而主張相應(yīng)的權(quán)利”。[4]此時，公法管制可以賦予公共行政機關(guān)相應(yīng)的權(quán)力，對當(dāng)事人行為的負外部性進行糾正，從而實現(xiàn)遺傳資源保護的多元價值目標(biāo)。

二、農(nóng)業(yè)遺傳資源保護中公法管制的目標(biāo)

《公約》第1條規(guī)定：“本公約的目標(biāo)是按照本公約有關(guān)條款從事保護生物多樣性，持續(xù)利用其組成部分以及公平合理分享由利用遺傳資源而產(chǎn)生的惠益……”本文認為，借鑒《公約》和其他國家的相關(guān)立法，農(nóng)業(yè)遺傳資源管制的目標(biāo)應(yīng)該是長遠目標(biāo)和現(xiàn)實目標(biāo)相結(jié)合的產(chǎn)物：從長遠目標(biāo)來看，應(yīng)該促進我國生物多樣性的保護和可持續(xù)利用；從現(xiàn)實目標(biāo)來看，應(yīng)該促進公平合理地分享利用我國境內(nèi)生物和遺傳資源所產(chǎn)生的惠益。

（一）生物多樣性的保護和可持續(xù)利用

《公約》第2條規(guī)定，生物多樣性是指所有來源的形形色色生物體，這些來源包括陸地、海洋和其他水生生態(tài)系統(tǒng)及其所構(gòu)成的生態(tài)綜合體，包括物種內(nèi)部、物種之間和生態(tài)系統(tǒng)的多樣性。其中，物種多樣性是核心，是構(gòu)成生態(tài)多樣性的基本單元。但是，物種之間的差異歸根到底取決于遺傳基因的形態(tài)變化?？梢哉f，遺傳基因的多樣性是物種和生態(tài)系統(tǒng)多樣性的基礎(chǔ)。保護遺傳資源的多樣性，就在于實現(xiàn)自然界生物的多樣性，也就等于保證了生物資源的永續(xù)利用，保護了人類賴以生存和發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)。各國對于遺傳資源的管制和保護，不僅在于通過積極的手段，采用就地保護、移地保護、建立基因庫等方式保護現(xiàn)有的遺傳資源和物種不因人為的或自然的原因而消失，而且需要通過法律制止那些破壞和濫用遺傳資源的行為，特別是要采取強有力的措施，防止外來物種對本地物種的侵害，盡量避免和延緩稀有生物物種的消失。遺傳資源管制的長遠目標(biāo)就在于通過對遺傳資源多樣性的保護來避免更多生物物種的流失，從而為全人類營造一個可持續(xù)利用生物資源的生存環(huán)境。

（二）公平合理地分享惠益

農(nóng)業(yè)遺傳資源權(quán)的私權(quán)屬性決定了這種權(quán)利的配置依賴于遺傳資源的擁有者和利用者進行協(xié)商，以便對收益分享作出合理的規(guī)則安排。但是，農(nóng)業(yè)遺傳資源的公共資源屬性決定了其獲取和利用不能完全依賴于私人之間的協(xié)商?；谶z傳資源作為國家戰(zhàn)略資源的重要地位，國家對于遺傳資源擁有主權(quán)，任何人獲取和利用遺傳資源都應(yīng)經(jīng)過主管當(dāng)局的事先同意，否則就是對國家主權(quán)的侵犯。同時，由于遺傳資源來源地社區(qū)居民法律意識的薄弱，國家主管當(dāng)局亦必須適時介入，防止遺傳資源的利用者以誘騙的手段和不公平的條件獲取遺傳資源。農(nóng)業(yè)遺傳資源的公法管制就在于通過設(shè)定合理的程序和監(jiān)督措施，實現(xiàn)遺傳資源擁有者的合法利益，使社會公共利益和社區(qū)利益、短期利益和長遠利益能夠相互兼顧，平衡發(fā)展。

三、農(nóng)業(yè)遺傳資源公權(quán)輔助保障機制中管理機構(gòu)的構(gòu)建

（一）管理機構(gòu)

從遺傳資源的永續(xù)性保護和利用的角度，制定一部綜合統(tǒng)一的生物遺傳資源法律應(yīng)當(dāng)說是生物多樣性豐富的國家的現(xiàn)實選擇。對于農(nóng)業(yè)遺傳資源的立法管制而言，設(shè)置合理的管理機構(gòu)是進行遺傳資源管理的前提?，F(xiàn)行法律針對農(nóng)業(yè)遺傳資源的特定類型設(shè)置了專門的管理機構(gòu)。如《種子法》規(guī)定：種子資源的采集、采伐由農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。《畜牧法》規(guī)定：“國務(wù)院畜牧獸醫(yī)行政主管部門根據(jù)畜禽遺傳資源分布狀況，制定全國畜禽遺傳資源保護和利用規(guī)劃……”《漁業(yè)法》規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)內(nèi)從事捕撈活動?！蹦敲矗谖磥硐喈?dāng)長一段時間內(nèi)，我國農(nóng)業(yè)遺傳資源管理機構(gòu)的設(shè)置就無法擺脫這種現(xiàn)狀?？尚械淖龇ㄊ牵鶕?jù)我國的實際情況，先建立多部門協(xié)調(diào)主管的模式，待條件成熟后再過渡到單一部門排他主管的模式。[5]

我國在1993年為履行《公約》建立了類似的協(xié)調(diào)機構(gòu)——中國履行《生物多樣性公約》工作協(xié)調(diào)機構(gòu)。按照國務(wù)院專題協(xié)調(diào)會議意見，我國于2003年成立了國家生物物種資源保護專家委員會。我國今后可以在原有的部際聯(lián)席會議的基礎(chǔ)上，在環(huán)保總局以及地方各級環(huán)保部門下設(shè)立專門機構(gòu)，負責(zé)遺傳資源管理的協(xié)調(diào)和溝通工作。當(dāng)然，仍需解決的關(guān)鍵問題是跨部門機構(gòu)、業(yè)務(wù)主管部門和直接工作機構(gòu)之間的職責(zé)和權(quán)限，要避免出現(xiàn)管轄上的重疊和漏洞。

（二）管理權(quán)限

如上所述，跨部門機構(gòu)實質(zhì)上是一種過渡性機構(gòu)，最終要向單一排他主管機構(gòu)發(fā)展。在目前的狀況下，農(nóng)業(yè)遺傳資源的管理工作應(yīng)當(dāng)在跨部門機構(gòu)、主管部門和具體執(zhí)行部門之間進行分工。

1.由跨部門機構(gòu)從宏觀上負責(zé)農(nóng)業(yè)遺傳資源法律具體實施情況的監(jiān)測，與其他主管部門共同協(xié)商擬訂農(nóng)業(yè)遺傳資源獲取和利用的具體規(guī)則。在跨部門機構(gòu)和其他業(yè)務(wù)主管部門的職權(quán)劃分上，盡管跨部門機構(gòu)隸屬于環(huán)保總局，但這只是為了便于進行遺傳資源的行政管理和申請受理中的初步審查，遺傳資源獲取和利用中的批準(zhǔn)以及協(xié)議的簽訂都應(yīng)當(dāng)由分管部門負責(zé)。

2.由跨部門機構(gòu)受理并初步審查申請人提出的獲取申請，并向主管部門提出是否批準(zhǔn)的建議，由主管部門代表國家批準(zhǔn)遺傳資源的獲取?？绮块T機構(gòu)作為遺傳資源獲取申請的受理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律對申請者提交材料的完整性和準(zhǔn)確性進行初步審查，對符合申請條件的申請者的材料提出是否批準(zhǔn)的建議，并向相關(guān)主管部門移交。

3.由主管部門代表國家作出是否批準(zhǔn)的決定，并與獲取申請者達成關(guān)于獲取的共同商定條件以及締結(jié)惠益分享的協(xié)議，并由跨部門機構(gòu)負責(zé)監(jiān)測執(zhí)行情況。[6]

4.建立遺傳資源數(shù)據(jù)庫，設(shè)立遺傳資源保護的信托基金，為符合條件的遺傳資源保存機構(gòu)、遺傳資源開發(fā)中的利益相關(guān)者等提供適當(dāng)補貼，保護我國生物資源的可持續(xù)利用。對于根據(jù)惠益分享協(xié)議所獲得的收益，除根據(jù)協(xié)議直接支付給相關(guān)社區(qū)和農(nóng)民群體之外，還應(yīng)當(dāng)提取一定比例的收益存入遺傳資源保護信托基金，回饋作出貢獻的保存機構(gòu)、企業(yè)、相關(guān)群體以及個人。

（三）保存機構(gòu)

根據(jù)《種子法》、《畜牧法》和《農(nóng)作物種質(zhì)資源管理辦法》，在農(nóng)作物領(lǐng)域，我國已經(jīng)建立了較為完備的種質(zhì)資源管理制度。

1.農(nóng)業(yè)遺傳資源目錄公開制度。《種子法》第9條規(guī)定：國家有計劃地收集、整理、鑒定、登記、保存、交流和利用種質(zhì)資源，定期公布可供利用的種質(zhì)資源目錄?！缎竽练ā返?1條規(guī)定：國務(wù)院畜牧獸醫(yī)行政主管部門負責(zé)組織畜禽遺傳資源的調(diào)查工作，發(fā)布國家畜禽遺傳資源狀況報告，公布經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的畜禽遺傳資源目錄。通過遺傳資源主管部門對農(nóng)業(yè)遺傳資源的調(diào)查、收集、整理和定期公布，遺傳資源的保護和管理才具備了邏輯前提。

2.農(nóng)業(yè)遺傳資源保存機構(gòu)。從《種子法》第9條和《畜牧法》第13條來看，總體上我國農(nóng)業(yè)遺傳資源的保存機構(gòu)有國家級保存機構(gòu)和省級保存機構(gòu)，保存方式有種質(zhì)資源庫、種質(zhì)資源保護區(qū)或保護地和保種場、保護區(qū)、基因庫等。同時，根據(jù)《農(nóng)作物種質(zhì)資源管理辦法》，農(nóng)作物種質(zhì)資源保存實行原生境保存和非原生境保存相結(jié)合的制度。原生境保存包括建立農(nóng)作物種質(zhì)資源保護區(qū)和保護地，非原生境保存包括建立各種類型的種質(zhì)庫、種質(zhì)圃及試管苗庫。

可以說，我國已經(jīng)初步建成了較為完備的從國家到地方的遺傳資源種質(zhì)庫和從保護區(qū)或保護地到種質(zhì)庫、種質(zhì)圃、保種場的遺傳資源保存體系。需要說明的是，盡管從本質(zhì)上看，保存機構(gòu)是通過對生物資源或種質(zhì)資源的保護來對農(nóng)業(yè)遺傳資源進行保護的，但其存在的目的是保護農(nóng)業(yè)遺傳資源，國家應(yīng)結(jié)合資源類型及機構(gòu)性質(zhì)確定不同的補貼政策；同時，在某些情況下，保存機構(gòu)既扮演著保護者的角色，又扮演著利用者的角色，管理制度應(yīng)對保存機構(gòu)的生物資源進行農(nóng)業(yè)遺傳資源利用時的情形作出相應(yīng)的銜接規(guī)定。[7]

四、農(nóng)業(yè)遺傳資源公權(quán)輔助保障機制中基本法律制度的構(gòu)建

（一）事先知情同意

在遺傳資源的獲取和惠益分享過程中，事先知情同意作為一項程序性機制，對于保障遺傳資源提供者的惠益起到了重要作用?！恫ǘ鳒?zhǔn)則》從事先知情同意制度的基本原則和基本組成部分、負責(zé)給予事先知情同意的主管部門、時間規(guī)定和截止日期、具體說明用途、取得程序等方面對《公約》進行了細化。我國《專利法》第5條第2款亦有類似的規(guī)定：“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。”但是該款涉及的“法律、行政法規(guī)”卻仍然是空白。未來我國進行遺傳資源立法時，《波恩準(zhǔn)則》的上述規(guī)定可以成為比較完備的立法范本。

（二）共同商定條件

共同商定條件是指遺傳資源提供國的相關(guān)談判主體與遺傳資源獲取者在法定最低標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，通過協(xié)商或者談判而達成的遺傳資源獲取與惠益分享協(xié)定的條款和條件。[8]《波恩準(zhǔn)則》從共同商定條件的基本規(guī)定和典型的共同商定條件指示性清單兩方面作出了具有可操作性的指示性規(guī)定。這就意味著遺傳資源提供國有義務(wù)為遺傳資源的利用提供最低標(biāo)準(zhǔn)的談判條件或法定條件。在此基礎(chǔ)上，遺傳資源提供國和利用者可以就遺傳資源的惠益分享達成公平合理的協(xié)議。

（三）信息披露制度

遺傳資源的信息披露制度主要是指在專利申請過程中，凡涉及利用遺傳資源申請專利的技術(shù)信息都應(yīng)當(dāng)被強制性公開。這是專利法為防止“生物剽竊”而設(shè)計的一種防御性措施，也是保證惠益分享機制有效實現(xiàn)的重要制度。該項制度雖然沒有賦予遺傳資源的提供者惠益共享的權(quán)利，但是仍然可以實現(xiàn)兩個目標(biāo)：一是可以在一定程度上阻止“生物剽竊”及對遺傳資源的不當(dāng)利用；二是便于遺傳資源提供國對遺傳資源的獲取和惠益分享進行監(jiān)測，促使獲取者遵守提供國的法律和政策。[9]我國《專利法》第26條第5款規(guī)定：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應(yīng)當(dāng)陳述理由?！钡窃撘?guī)定涉及的細節(jié)問題，如披露的標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容、不進行披露的后果等仍有待明確。

（四）惠益分享制度

公平合理地分享惠益不僅是《公約》確立的基本目標(biāo)，而且是我國遺傳資源立法管制的重要目標(biāo)。惠益分享就是要在遺傳資源提供國、利用國和其他利益相關(guān)者就遺傳資源的獲取和利用達成協(xié)議后，按照共同商定的條件公平分享利用遺傳資源所產(chǎn)生收益?！豆s》特別對土著和地方社區(qū)遺傳資源利用中的惠益分享問題作出了原則規(guī)定。《波恩準(zhǔn)則》就惠益分享的類型、時間性、對象、機制等作了更細致的規(guī)定。我國相關(guān)法律僅從行政管理的角度對遺傳資源的獲取和利用在品種資源方面作出了規(guī)范，關(guān)于土著和地方社區(qū)惠益分享問題的立法仍然是空白。

農(nóng)業(yè)遺傳資源是各國的重要戰(zhàn)略資源，同時也和生活在原產(chǎn)地和生物多樣性中心的農(nóng)民群體存在重要的依存關(guān)系。圍繞農(nóng)業(yè)遺傳資源保護所建立的農(nóng)業(yè)遺傳資源權(quán)賦予了農(nóng)民群體分享惠益的權(quán)利，但單一私人產(chǎn)權(quán)制度下的合約模式無法實現(xiàn)農(nóng)業(yè)遺傳資源保護所承載的多元政策目標(biāo)。公權(quán)輔助保障機制通過相關(guān)組織機構(gòu)和法律制度的建立，不僅有效保障了農(nóng)民群體獲益的權(quán)利，而且從法律制度上保證了遺傳資源國家主權(quán)和公共利益的實現(xiàn)，糾正了單一私人產(chǎn)權(quán)模式造成的負外部性。

[1]張海燕.遺傳資源權(quán)權(quán)利主體的分析——基于遺傳資源權(quán)復(fù)合式權(quán)利主體的構(gòu)想[J].政治與法律,2011(2).

[2]秦天寶.歐盟及其成員國關(guān)于遺傳資源獲取與惠益分享的管制模式[J].科技與法律,2007(2).

[3]羅曉霞.遺傳資源保護的立法模式探討[J].河北法學(xué),2011(9).

[4]楊明.淺析遺傳資源權(quán)的制度構(gòu)建[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2006(1).

[5]秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享管制體制的考察及我國的選擇[J].美中法律評論,2005(11),66-70.

[6]張小勇.我國遺傳資源的獲取和惠益分享立法研究[J].法律科學(xué),2007(1).

[7]胡小偉.我國農(nóng)業(yè)遺傳資源保護和利用法律制度研究[D].武漢:華中農(nóng)業(yè)大學(xué),2010.

[8]秦天寶.遺傳資源獲取與惠益分享的法律問題研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2006:401.

[9]張小勇.遺傳資源的獲取和惠益分享與知識產(chǎn)權(quán)[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2007:314-315.