征兵行為的法律屬性分析

趙詩軼

（中國人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院，河北 廊坊065000）

兵役征集，即征兵，是國防和軍隊(duì)現(xiàn)代化建設(shè)的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作，也是各級(jí)政府必須履行的重要職責(zé)。新兵質(zhì)量直接影響到軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力。做好征兵工作，向部隊(duì)輸送優(yōu)秀兵員，是加強(qiáng)國防建設(shè)、維護(hù)國家穩(wěn)定和長治久安的一件大事。對(duì)征兵行為的法律性質(zhì)進(jìn)行定位，有利于規(guī)范征兵工作，促進(jìn)依法征兵。

一、關(guān)于征兵行為法律屬性的理論爭議

關(guān)于征兵行為法律屬性的爭議主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，征兵行為是對(duì)人的國防行政行為，權(quán)力來源是行政權(quán)。所謂國防行政行為，是指國防行政主體依照憲法和法律賦予的權(quán)力，對(duì)武裝力量體系外、與軍事有關(guān)的國防建設(shè)和管理等公共行政事務(wù)，適用法律法規(guī)及規(guī)章作出的行政行為。國防行政屬于政府行政的范疇，在性質(zhì)上是國家公行政，其權(quán)力來源于行政權(quán)，屬于行政權(quán)的下位權(quán)，具有行政權(quán)的一切特征和屬性[1]。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，征兵行為屬于一種軍事行政執(zhí)法行為，軍事行政執(zhí)法行為是軍事行政行為的一種[2]。從權(quán)力來源上看，軍事行政權(quán)是軍事權(quán)的一種。從以上兩種觀點(diǎn)可以看出，關(guān)于征兵行為的法律性質(zhì)以及權(quán)力歸屬問題并沒有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，有待商榷。

二、界定征兵行為法律屬性的必要性

具體來說，對(duì)征兵行為的法律屬性進(jìn)行界定，有利于厘清征兵機(jī)構(gòu)的法律地位及其享有的權(quán)力，也有利于確定征集對(duì)象的法律地位及其應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的具體內(nèi)容。同時(shí)，征兵行為的法律性質(zhì)還決定其是否具有可訴性，直接影響著被征集公民權(quán)利救濟(jì)途徑的設(shè)置。從更深遠(yuǎn)的意義來講，明晰征兵行為的法律屬性能為我國兵役制度的改革提供相應(yīng)的法律依據(jù)和理論根據(jù)。這主要體現(xiàn)在對(duì)征兵機(jī)構(gòu)設(shè)置的完善、職權(quán)的明確劃分、法律責(zé)任的承擔(dān)以及征集對(duì)象的權(quán)利保障等方面?？偟膩碚f，界定征兵行為的法律性質(zhì)對(duì)于充分發(fā)揮征兵機(jī)構(gòu)在兵員征集方面的領(lǐng)導(dǎo)組織能力，保障軍隊(duì)平時(shí)或者戰(zhàn)時(shí)補(bǔ)充兵員的需要，從而加強(qiáng)國家武裝力量建設(shè)，確保國家安全和社會(huì)穩(wěn)定，具有重要意義。

三、對(duì)征兵行為法律屬性的定位

《國防法》、《兵役法》和《征兵工作條例》是我國兵役征集的主要法律依據(jù)，通過對(duì)相關(guān)法條的分析，筆者認(rèn)為征兵行為應(yīng)該包含兩個(gè)層面的含義：一是由國務(wù)院和中央軍事委員會(huì)發(fā)布征兵命令、決定征兵的行為；二是由具體的國家機(jī)關(guān)，即省軍區(qū)（衛(wèi)戍區(qū)、警備區(qū)）、軍分區(qū)（警備區(qū)）和縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民武裝部針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施征集的行為。對(duì)征兵行為的法律屬性進(jìn)行界定，應(yīng)該從上述兩個(gè)層面予以分析。

（一）國家機(jī)關(guān)發(fā)布征兵命令，決定征兵的行為是一種國家行為

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第2條對(duì)“國家行為”作了較為詳細(xì)的規(guī)定：國家行為是指國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國家的名義實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為。由于立法規(guī)定得較為籠統(tǒng)，學(xué)者們對(duì)國防行為的具體內(nèi)涵分歧較大。對(duì)于國防行為的范圍，有的學(xué)者認(rèn)為包括兵役征集行為，也就是說征兵行為是一種國家行為。

筆者并不贊同此類觀點(diǎn)，對(duì)于征兵行為是否屬于國家行為，不能籠統(tǒng)地下結(jié)論，應(yīng)當(dāng)分情況討論。首先，并不是所有涉及國防和外交的行為都是國家行為。其次，對(duì)于國家行為應(yīng)該有一個(gè)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。國家行為應(yīng)該是涉及國家主權(quán)、國家安全和國內(nèi)重大問題，即涉及到國家的根本利益，而不直接影響公民個(gè)人的權(quán)利義務(wù)[3]。國務(wù)院和中央軍事委員會(huì)作為中央國家機(jī)關(guān)發(fā)布征兵命令、決定征兵的行為直接涉及國家軍事利益，具有高度政治性，并且國家軍事利益是一種重要的國家利益，是國家利益實(shí)現(xiàn)的重要保障[4]。所以說，國家機(jī)關(guān)發(fā)布征兵命令、決定征兵的行為毫無疑問是一種國家行為，不具有可訴性。與之相反，由具體的國家機(jī)關(guān)針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施的征集行為，其直接影響的是征兵對(duì)象的權(quán)利和義務(wù)，因而不符合國家行為的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）針對(duì)特定公民實(shí)施的征集行為是一種依職權(quán)的行政處理，其實(shí)質(zhì)是政府兵役機(jī)關(guān)加予公民的兵役義務(wù)

我國行政法學(xué)者所論述的“行政處理”或者“行政處理決定”，實(shí)質(zhì)上指的是狹義的行政行為，即通常人們所說的“具體行政行為”。一般認(rèn)為，行政處理指的是行政主體為實(shí)現(xiàn)相應(yīng)法律、法規(guī)、規(guī)章所確定的行政管理目標(biāo)和任務(wù)，而依行政相對(duì)人申請或者依職權(quán)依法處理涉及特定行政相對(duì)人某種權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)的具體行政行為[5]。一個(gè)行為是否為行政處理，主要看其是否具有以下幾個(gè)特征：一是主體為行政主體；二是對(duì)象是特定的；三是內(nèi)容直接影響特定相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)以上三個(gè)法律特征，針對(duì)特定公民實(shí)施的征兵行為在理論上應(yīng)當(dāng)屬于行政處理，是一種具體行政行為。

首先，從征集行為的主體上看，《兵役法》和《征兵工作條例》規(guī)定，省軍區(qū)（衛(wèi)戍區(qū)、警備區(qū)）、軍分區(qū)（警備區(qū)）和縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民武裝部，兼各級(jí)人民政府的兵役機(jī)關(guān)。從上述規(guī)定可知，各省軍區(qū)、軍分區(qū)、人武部三級(jí)機(jī)構(gòu)是征兵的主體機(jī)構(gòu)，同時(shí)也是同級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)下的兵役機(jī)關(guān)，是政府分管征兵工作的部門。但值得注意的是，各省軍區(qū)、軍分區(qū)、人武部三級(jí)機(jī)構(gòu)在性質(zhì)上屬于軍事機(jī)關(guān)而非行政機(jī)關(guān)。筆者認(rèn)為，此處各省軍區(qū)、軍分區(qū)、人武部三級(jí)機(jī)構(gòu)行政主體資格的取得方式應(yīng)當(dāng)屬于行政授權(quán)。根據(jù)我國行政法學(xué)的相關(guān)理論，某一機(jī)構(gòu)或者組織在獲得法律、法規(guī)的授權(quán)以后可以成為行政主體?！秶婪ā返?3條第8款規(guī)定：“中央軍事委員會(huì)協(xié)同國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理國防科研生產(chǎn)”；第13條第9款規(guī)定：“中央軍事委員會(huì)會(huì)同國務(wù)院管理國防經(jīng)費(fèi)和國防資產(chǎn)”。這就意味著軍事機(jī)關(guān)參與國防行政事務(wù)的管理活動(dòng)有相關(guān)的法律依據(jù)。兵役征集工作應(yīng)當(dāng)屬于國防行政事務(wù)的范疇。只要是依照法律、法規(guī)的授權(quán)，以國家的名義行使行政管理權(quán)限的機(jī)構(gòu)就可以成為行政主體，這一原則也應(yīng)適用于軍事機(jī)關(guān)[5]。所以說，各省軍區(qū)、軍分區(qū)、人武部這三級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)特定對(duì)象實(shí)施征集行為，是在有法律法規(guī)授權(quán)的情況下行使行政管理權(quán)，從而應(yīng)該被視為行政主體。其次，從征集行為的對(duì)象上看，征集的是軍隊(duì)以外的社會(huì)成員和個(gè)人，對(duì)象是特定的。再者，從征集行為的法律后果上看，其直接影響征集對(duì)象的權(quán)利和義務(wù)，具體表現(xiàn)為權(quán)利義務(wù)的直接變動(dòng)：要么獲得或喪失某項(xiàng)權(quán)利，要么承受或免除某項(xiàng)義務(wù)[6]。即公民因兵役義務(wù)的履行而由此產(chǎn)生的具體權(quán)利。

行政處理或稱行政行為，可分為依申請的行政行為和依職權(quán)的行政行為兩大類。筆者認(rèn)為，針對(duì)特定公民實(shí)施的征集行為屬于依職權(quán)的行政行為。相較于依申請的行政行為，依職權(quán)的行政行為具有以下特征：一是更嚴(yán)格的法定性；二是更多強(qiáng)制性；三是積極主動(dòng)性。針對(duì)特定公民實(shí)施征集的行為是各級(jí)兵役機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照《兵役法》、《征兵工作條例》的有關(guān)規(guī)定，依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施，不以征集相對(duì)人的申請為前提而實(shí)施的行為。另外，從征集行為的保障手段上看，政府各級(jí)兵役機(jī)關(guān)依靠國家強(qiáng)制力組織實(shí)施的征集行為，實(shí)質(zhì)上是履行國家賦予的征兵權(quán)，這種權(quán)力具有強(qiáng)制他人服從的效力，否則相對(duì)人將承擔(dān)一定的法律后果，如兵役行政處罰。

另外，與行政征收行為和行政征用行為相比，針對(duì)特定公民實(shí)施的征集行為，在形態(tài)上都表現(xiàn)為“征”，并且三者都是依職權(quán)的行政行為，但是針對(duì)特定公民實(shí)施的征集行為在特征上明顯區(qū)別于行政征收行為和行政征用行為。行政征收的實(shí)質(zhì)是國家以強(qiáng)制方式取得管理相對(duì)人一定財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而行政征用的實(shí)質(zhì)是國家以強(qiáng)制方式取得管理相對(duì)人一定財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。兩種行為直接影響的是相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。針對(duì)特定公民實(shí)施征集的行為雖然也是政府兵役機(jī)關(guān)處理征集相對(duì)人權(quán)益的行為，但這里的權(quán)益主要是指相對(duì)人的兵役權(quán)利和兵役義務(wù)。

綜上所述，針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施的征集行為是一種特殊的行政行為，具體是指政府兵役機(jī)關(guān)按照《兵役法》、《征兵工作條例》的相關(guān)規(guī)定，依職權(quán)主動(dòng)實(shí)施的處理特定公民權(quán)益的行為，其實(shí)質(zhì)是政府兵役機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)加予公民的兵役義務(wù)。也就是說，此種行為將直接影響被征集公民的權(quán)利和義務(wù)，具有可訴性。

[1]田思源,王凌.國防行政法和行政訴訟法[M].北京:清華大學(xué)出版社,2009:35,56.

[2]夏勇.軍事行政法律行為研究[M].北京:法律出版社,1996.

[3]張建田.關(guān)于軍事機(jī)關(guān)具備行政訴訟主體資格的特殊情形的探討[J].法學(xué)雜志,2004(6).

[4]李佑標(biāo).軍事法學(xué)原理[M].北京:人民法院出版社,2005:31.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2011:220,269.

[6]楊海坤,章志遠(yuǎn).中國行政法原論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007:188.