地役權(quán)在歐洲大陸的歷史演進(jìn)
——兼論羅馬法的精神氣質(zhì)

耿 卓

地役權(quán)在歐洲大陸的歷史演進(jìn)
——兼論羅馬法的精神氣質(zhì)

耿 卓

地役權(quán)作為我國(guó)物權(quán)法上的新制度，繼受色彩明顯。正確認(rèn)識(shí)地役權(quán)有必要走向其起源，回顧其演變。在以《十二銅表法》為代表的羅馬法早期，雖然未明確規(guī)定地役權(quán)，而只是對(duì)與地役權(quán)密切相關(guān)的相鄰關(guān)系進(jìn)行了規(guī)定，但也說(shuō)明了調(diào)節(jié)土地利用關(guān)系的法律規(guī)則存續(xù)的古老性與必然性。在以查士丁尼《民法大全》為代表的羅馬法中后期，地役權(quán)因類型化而逐漸走向成熟，并為地役權(quán)植入了活力生長(zhǎng)因子。在以并存之諸法為代表的中世紀(jì)直至民法典編纂時(shí)期，地役權(quán)在商業(yè)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動(dòng)下，隨著羅馬法的影響及復(fù)興而延續(xù)、發(fā)展。地役權(quán)在歐洲大陸的發(fā)展史充分表明古羅馬人在對(duì)待法律時(shí)實(shí)踐性和藝術(shù)性的結(jié)合，以及所具有的傳世影響力。

地役權(quán)；羅馬法；十二銅表法；民法大全；教會(huì)法；實(shí)踐性

一、引言

蓋尤斯曾云：“為了更好地了解現(xiàn)有的某物，應(yīng)該走向其起源。”[1]44而“歷史是通往對(duì)于我們自身情勢(shì)的真正知識(shí)的惟一途徑”。[2]101從社會(huì)實(shí)踐角度看，“凡一種制度的存在，必社會(huì)上有其需要，亦即該制度在社會(huì)上有其獨(dú)特的作用”。[3]137而法律制度所蘊(yùn)含的法律精神，“一如民族的性格和情感，涵蘊(yùn)并存在于歷史之中，其必經(jīng)由歷史，才能發(fā)現(xiàn)，也只有經(jīng)由歷史，才能保存和廣大?！畾v史，即便是一個(gè)民族的幼年，都永遠(yuǎn)是一位值得敬重的導(dǎo)師?！挥型ㄟ^(guò)歷史，才能與民族的初始狀態(tài)保持生動(dòng)的聯(lián)系，而喪失了這一聯(lián)系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分”。[4]138事實(shí)上，任一制度的源流都離不開(kāi)歷史的挖掘與發(fā)現(xiàn)。不僅如此，每一制度也是歷史與民族的初始狀態(tài)保持生動(dòng)聯(lián)系的一個(gè)具體體現(xiàn)。地役權(quán)亦不例外。

我國(guó)物權(quán)法包括地役權(quán)在內(nèi)對(duì)外國(guó)法的繼受是直接、明顯、全面的。只有對(duì)發(fā)生基因作深刻了解，才能更好地預(yù)測(cè)其可能的發(fā)展走向。因此，就歷史研究對(duì)本選題研究的意義而言，梳理地役權(quán)的歷史沿革對(duì)于正確理解、認(rèn)識(shí)地役權(quán)具有重要意義。以役權(quán)為主要組成部分的他物權(quán)制度由《民法大全》或《國(guó)法大全》（Corpus Iuris Civilis）加以形塑，這也決定了地役權(quán)的制度沿革應(yīng)以羅馬法為起點(diǎn)進(jìn)行考察。[5]153

從法制發(fā)展的角度看，羅馬史一般可以分為三個(gè)階段：（1）王政時(shí)代，是羅馬國(guó)家和法律形成的標(biāo)志；（2）公元前509年建立起由羅馬貴族掌權(quán)的羅馬共和國(guó)時(shí)代；（3）公元前27年建立元首政治后進(jìn)入的帝國(guó)時(shí)代，并于公元395年分裂為東羅馬帝國(guó)和西羅馬帝國(guó)兩部分。其中東羅馬帝國(guó)皇帝查士丁尼一世下令編纂而形成的《民法大全》，是羅馬法的集大成。羅馬法雖然包括了羅馬奴隸制國(guó)家的一切法律制度，但是其中最為完備、對(duì)后世影響最大的是其私法部分，所以通常所稱的羅馬法，是指羅馬私法，是西方法律史中的一個(gè)重要篇章，對(duì)歐陸各國(guó)至今仍發(fā)揮著重要影響，為西方法制的歷史源頭。現(xiàn)代民法上的每一制度都可追溯至古羅馬時(shí)代形成的羅馬法。地役權(quán)也不例外。就羅馬法的形成發(fā)展歷史來(lái)看，從古羅馬的第一部成文法《十二銅表法》誕生開(kāi)始，羅馬法律的發(fā)展演變經(jīng)歷了從公民法到萬(wàn)民法再到查士丁尼組織編纂的《民法大全》三個(gè)重要階段。

二、羅馬法早期：以《十二銅表法》為中心

在平民保民官的強(qiáng)烈要求和平民的努力下，羅馬元老院被迫于公元前451年制定法律十表，公元前450年，又增兩表，這就是著名的《十二表法》（Law of the Twelve Tables），因各表系由青銅鑄成，故習(xí)慣上又稱作《十二銅表法》?！妒~表法》的誕生改變了過(guò)去貴族對(duì)法律解釋的隨意性和不確定性，彰顯了法律的尊嚴(yán)。

《十二銅表法》內(nèi)容廣泛，包括民法、刑法和訴訟程序，基本上是習(xí)慣法的匯編，深刻表達(dá)了古羅馬人對(duì)法律的尊崇以及鐵一般的法律意志。[6]38法律條文反映了古羅馬奴隸占有制（奴隸制）社會(huì)早期的情況。雖然歷經(jīng)變遷，但其中關(guān)于私法尤其是土地法的規(guī)則卻長(zhǎng)期傳承，并被不斷改造以適應(yīng)新的發(fā)展情況?！妒~表法》第七表“土地權(quán)利法”（也有翻譯成“土地和房屋的相鄰關(guān)系”）就有大量關(guān)涉相鄰關(guān)系或曰地役權(quán)的內(nèi)容?！妒~表法》第七表與地役權(quán)有一定關(guān)聯(lián)的規(guī)定主要是以下幾條：[7]43-45第1條，“迂回之路?！疽嗉础拷ㄖ镏車摹究盏亍?，須有二尺半寬?！钡?條，“如果沿著近鄰地區(qū)挖掘壕溝，則不得超出界限，如【設(shè)置】圍墻，則必須【從近鄰的地區(qū)起】留出空地一尺，如果是住所，則留出二尺，如果是挖掘坑道或墓穴，則留出的尺度與掘坑的深度同，如果是井，則留出六尺，如果是栽種橄欖樹或無(wú)花果，則從近鄰的地區(qū)流出空地九尺，而其他的數(shù)目，則為五尺?！保ㄉw約，I，13，D，X，1）第4條，“不許根據(jù)時(shí)效取得五尺寬的田界?！保ㄎ魅_，論法律，I，21，25）第6條，“道路的寬度，直向?qū)挾葹榘顺撸谵D(zhuǎn)彎處，則為十六尺?！保ㄉw約，I，8，D，．Ⅷ，3）第7條，“【沿道路地區(qū)的所有者】應(yīng)沿道路構(gòu)筑圍墻，假如他們未曾用石頭搗固道路，則可以在任何地方通行馱載的牲口?！钡?條，用人為的方法變更自然水流，以致他人財(cái)產(chǎn)遭受損害時(shí)，受害人得訴諸賠償。第9條，樹枝越界的，應(yīng)修剪至離地十五尺，使樹陰不至影響鄰地；如樹木因風(fēng)吹傾斜于鄰地，鄰地所有權(quán)人亦可訴諸處理?？梢?jiàn)，《十二銅表法》對(duì)相鄰?fù)恋仃P(guān)系已經(jīng)作了比較明確、細(xì)致的規(guī)范，這也說(shuō)明，古羅馬土地利用關(guān)系的發(fā)達(dá)與復(fù)雜，佐證了馬克思關(guān)于羅馬法史是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”的論斷。當(dāng)然需要指出的是，此時(shí)《十二銅表法》雖然未明確規(guī)定地役權(quán)，只是對(duì)與地役權(quán)密切相關(guān)的相鄰關(guān)系做出規(guī)定，但至少說(shuō)明了調(diào)節(jié)土地利用關(guān)系的法律規(guī)則存續(xù)的古老性與必然性。①?gòu)木唧w規(guī)定來(lái)看，上述各條的內(nèi)容都比較具體直接、明確法定，沒(méi)有當(dāng)事人自主意思在其中，體現(xiàn)了對(duì)所有權(quán)的絕對(duì)保護(hù)，此外，上述各條都沒(méi)有進(jìn)行充分的抽象提煉，具有古代法常見(jiàn)的抽象思維能力低下的特點(diǎn)。

三、羅馬法中后期：以查士丁尼《民法大全》為中心

地役權(quán)的歷史與人類對(duì)物的開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)歷史是相互平行發(fā)展的。

“按役權(quán)于羅馬起源至早，惟與所有權(quán)并無(wú)區(qū)別，至古代末期始獨(dú)立為他物權(quán)?！雹陔S著羅馬奴隸制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，僅有所有權(quán)已不能滿足人們?nèi)找鎻?fù)雜的社會(huì)需要。所有權(quán)絕對(duì)及地上附著物從屬于土地的傳統(tǒng)觀念，使得人們產(chǎn)生了對(duì)利用他人土地所建造的設(shè)施成為雙方共有之物的觀念，對(duì)這種利用定性為共有的觀念逐漸發(fā)展轉(zhuǎn)化成一種在他人土地上為自己土地利益而進(jìn)行通行或引水的觀念。地役權(quán)由此產(chǎn)生，隨后又波及城市。從歷史演變來(lái)看，公元2世紀(jì)時(shí)羅馬法中已經(jīng)有了“地役權(quán)”的稱謂，且被分為城市地役權(quán)與鄉(xiāng)村地役權(quán)兩類，但直至羅馬古代末期地役權(quán)始獨(dú)立為他物權(quán)，使得數(shù)個(gè)不同性質(zhì)的權(quán)利疊加在同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)之上，增加了對(duì)土地及其他財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)的可能性。這種獨(dú)立的地役權(quán)主要表現(xiàn)為耕作役權(quán)，特別集中在灌溉、汲排水等方面，是市民法中的他物權(quán)。出現(xiàn)這一現(xiàn)象最重要的原因在于意大利人對(duì)水的利用（例如修建引水渠、汲水槽、取水裝置、牲畜飲水槽、下水道等）構(gòu)成其在日常農(nóng)耕活動(dòng)中最主要的內(nèi)容。這種耕作役權(quán)制度由土地公有制下的土地使用規(guī)則演變而來(lái)的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的古羅馬，村社公有的土地被分割給各個(gè)家父后，為保障農(nóng)業(yè)耕作的便利等需求，須使得對(duì)已分割的土地在使用時(shí)仍保持原初狀態(tài)。

城市役權(quán)也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件變遷的產(chǎn)物。公元前390年高盧人的入侵，改變了原有的建筑格局，加之經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及人口的增多，在有限土地上新建的房屋比鄰相接，有關(guān)的支撐地役、禁止妨礙光線地役等各種建筑地役權(quán)便應(yīng)運(yùn)而生。[1]360這就已經(jīng)顯示出地役權(quán)內(nèi)在構(gòu)造所表現(xiàn)出的強(qiáng)大的適應(yīng)能力。不但如此，以此為模型的人役權(quán)也因應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求而發(fā)展起來(lái)。[8]361在其后的發(fā)展中，物權(quán)的范疇中才又增加了使用權(quán)與用益權(quán)。[1]114隨著裁判官法的發(fā)展，又有多方面的革新，“役權(quán)大量地增加”。[9]257

在地役權(quán)的發(fā)展過(guò)程中，鄉(xiāng)村地役權(quán)與城市地役權(quán)是羅馬法關(guān)于地役權(quán)的根本分類，在羅馬法中曾長(zhǎng)期占據(jù)重要位置。隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的不斷發(fā)展，兩者原有的以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的分類逐漸受到?jīng)_擊，進(jìn)而衍生出功能性分類標(biāo)準(zhǔn)。③這一個(gè)轉(zhuǎn)變具有深遠(yuǎn)的意義。因?yàn)榈赜驑?biāo)準(zhǔn)所內(nèi)含的空間有限，而功能標(biāo)準(zhǔn)所蘊(yùn)含的拓展空間可以說(shuō)具備了無(wú)限延伸的基礎(chǔ)，為地役權(quán)植入了活力生長(zhǎng)因子。

兩類地役權(quán)都還各自包含了很多細(xì)類。鄉(xiāng)村地役權(quán)主要分為通行地役、用水地役、畜牧地役和采掘地役。[8]364-366[10]150此時(shí)的地役權(quán)種類過(guò)于細(xì)密。[3]139這種傾向主要與簡(jiǎn)單的商品生產(chǎn)方式有關(guān)，但卻隔世影響了《法國(guó)民法典》第637-685條關(guān)于地役權(quán)的規(guī)定。從地役權(quán)的產(chǎn)生與演變來(lái)看，在初始階段，鄉(xiāng)村地役權(quán)可以說(shuō)是與地役權(quán)等同的。這可以從以下方面加以說(shuō)明：從地域上看，地役權(quán)基本上發(fā)生在農(nóng)村田野；從功能上看，地役權(quán)的設(shè)定以服務(wù)于農(nóng)民生活、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的；從效力上看，在轉(zhuǎn)讓、時(shí)效取得等方面有所不同：“鄉(xiāng)村地役權(quán)即使附著于有體物，也不是有體物，因此不能通過(guò)時(shí)效取得”。④隨著土地利用強(qiáng)度的提高和集聚居住趨勢(shì)的加強(qiáng)，早期地役權(quán)由于分布稀疏的單體式住宅所具備的獨(dú)立性特征也逐漸隨之消失，并因此產(chǎn)生城市地役權(quán)， “逐漸變得較為常見(jiàn)”。城市地役權(quán)是指對(duì)他人建筑物上的各種權(quán)利，包括消極地役權(quán)與積極地役權(quán)兩種。[3]255[8]362-368這些地役權(quán)是古羅馬由農(nóng)業(yè)時(shí)代進(jìn)入工商業(yè)時(shí)代的必然產(chǎn)物。[3]180-181[11]150-151

不過(guò)，這種分類也有不甚嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牡胤?，?duì)部分種類的地役權(quán)如通行役權(quán)的歸類就模糊不清。而且從學(xué)術(shù)匯纂的編排來(lái)看也是如此。首先，從結(jié)構(gòu)上看，土地通行權(quán)與役權(quán)獨(dú)立成節(jié)，這能否理解為是由兩者性質(zhì)上的差異決定的？但此通行權(quán)非彼役權(quán)之中的通行權(quán)嗎？其次，從內(nèi)容來(lái)看，可作以下分析：“當(dāng)一條公共道路被泛濫的河水或其他災(zāi)害毀壞時(shí)，其土地離道路最近的人有義務(wù)提供通行的道路?！保―．8，6，14，1）對(duì)此，有沒(méi)有補(bǔ)償，應(yīng)否補(bǔ)償，這是否可以理解為一種事實(shí)上的變相征收或征用？這都是有待進(jìn)一步探討的問(wèn)題。

四、中世紀(jì)直至民法典編纂時(shí)期：以并存之諸法為中心

在羅馬帝國(guó)滅亡后的中世紀(jì)的發(fā)展歷程中，再也沒(méi)有哪一個(gè)主題比考察整個(gè)羅馬法的發(fā)展史這一主題“更為重大和令人困惑了”。[6]2總體而言，羅馬法是伴隨著羅馬帝國(guó)的建立、擴(kuò)張而發(fā)展，同時(shí)，也隨著羅馬帝國(guó)的覆滅而逐漸地失去其社會(huì)的法律效力；而日耳曼社會(huì)中的習(xí)慣卻不斷發(fā)展成熟，⑤逐步取代了羅馬帝國(guó)的法律體系。[6]22正是由于羅馬法包含規(guī)范商品經(jīng)濟(jì)的私法原則，才使得西歐中世紀(jì)大批學(xué)者研究羅馬法。[8]13

隨著查理帝國(guó)的瓦解，西歐進(jìn)入封建割據(jù)時(shí)期，政治分裂，封建領(lǐng)主開(kāi)始自主管理領(lǐng)地的內(nèi)部事務(wù)，日耳曼法典失去了存在的意義，不再適用。在這種混亂分治的局面下，與封建采邑制相符合的莊園法開(kāi)始形成，致使羅馬帝國(guó)時(shí)期的法律作為實(shí)定法的做法逐漸銷聲匿跡。莊園法是在封建化過(guò)程中在各封建主領(lǐng)地內(nèi)形成的，由于地域性使它形成了數(shù)以百計(jì)的地方法體系，互不統(tǒng)屬，因而極為混亂。[16]21隨著社會(huì)生產(chǎn)的進(jìn)一步發(fā)展，單耕獨(dú)作的生產(chǎn)方式對(duì)土地經(jīng)營(yíng)方式的改變以及租佃土地?cái)?shù)量的增加都促使土地利用效率也隨之提高，同時(shí)商品化及其流通也日益加強(qiáng)。這些變化都進(jìn)一步?jīng)_擊了自給自足的莊園制經(jīng)濟(jì)，割據(jù)的莊園制結(jié)構(gòu)逐漸被打破，依托于莊園經(jīng)濟(jì)的莊園法也相應(yīng)的成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙。

公元9世紀(jì)以后，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不斷進(jìn)步，人口不斷增加的壓力下，西歐再次出現(xiàn)了大規(guī)模的拓荒活動(dòng)：在10至13世紀(jì)之間，開(kāi)墾土地的活動(dòng)已經(jīng)成為一種對(duì)荒野的經(jīng)常性征服。例如，法國(guó)通過(guò)排水改造沼澤地，在低地地區(qū)圍海筑堤造良田；意大利地區(qū)采取蓄水灌溉的措施滋潤(rùn)土地。這些拓荒活動(dòng)使土地資源得到了開(kāi)發(fā)和利用，社會(huì)財(cái)富極大增長(zhǎng)，促進(jìn)了歐洲的進(jìn)步。同時(shí)也對(duì)相關(guān)的財(cái)產(chǎn)利用安排包括地役權(quán)制度在內(nèi)的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度產(chǎn)生了強(qiáng)烈的需求。另一方面，歐洲部分國(guó)家開(kāi)始逐漸形成，如意大利、法國(guó)，中世紀(jì)的羅馬法在各個(gè)不同地區(qū)開(kāi)始表現(xiàn)出不同的發(fā)展脈絡(luò)。在這一時(shí)期，隨著工商業(yè)城市的興起和發(fā)展，人口的遷徙、轉(zhuǎn)移，“農(nóng)村土地價(jià)值大為下降”。[18]248，如道路拓展等城市發(fā)展所需的一些條件開(kāi)始具備，[18]678隨著物質(zhì)條件的具備，城市法與行業(yè)法開(kāi)始發(fā)展，羅馬法作為書面的理性和反映商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法繼續(xù)發(fā)揮著或明或暗的影響。其中，古羅馬城市地役權(quán)的發(fā)展規(guī)律仍發(fā)揮著作用：地役權(quán)的發(fā)展重心逐漸從鄉(xiāng)村轉(zhuǎn)向城市。這種趨勢(shì)可以說(shuō)一直持續(xù)到今天。[19]783

到了15世紀(jì)，“一場(chǎng)土地革命在歐洲獲得進(jìn)展”，這既源于工商業(yè)發(fā)展，也源于古老莊園經(jīng)濟(jì)的公社特征日趨消亡。[18]678各種土地的轉(zhuǎn)讓開(kāi)始增多，土地分割的現(xiàn)象也慢慢增多。在耕種過(guò)程中，調(diào)節(jié)土地利用關(guān)系的地役權(quán)等制度也以習(xí)慣法、封建法、世俗法等形式表現(xiàn)出來(lái)。教會(huì)法在中世紀(jì)長(zhǎng)期存在并對(duì)整個(gè)西方法治產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，而羅馬法的概念、術(shù)語(yǔ)、原則、精神一直在教會(huì)法中存在，又影響著教會(huì)法。[17]14可見(jiàn)，在中世紀(jì)的西歐社會(huì)中，存在著多種司法體系，如莊園法、教會(huì)法、城市法、行會(huì)法等。正如伯爾曼所說(shuō)，西方法律傳統(tǒng)最突出的特征是多元的權(quán)威和管轄權(quán)的共存和競(jìng)爭(zhēng)。[20]11羅馬法在這一競(jìng)爭(zhēng)中不但沒(méi)有消亡甚至還得到了發(fā)展。

從羅馬法在中世紀(jì)的復(fù)興來(lái)看，查士丁尼《民法大全》為主體的羅馬法，作為學(xué)者的作品，不但發(fā)揮著實(shí)定法的功能，還是法學(xué)教育的素材。當(dāng)時(shí)的學(xué)者基于教學(xué)的目的，進(jìn)行了編輯、簡(jiǎn)化和翻譯工作。[21]8總之，羅馬法仍然像一股暗流流淌在中世紀(jì)，發(fā)揮著獨(dú)有的影響。近代歐洲各國(guó)立法都是在羅馬法基礎(chǔ)上作出了一定的規(guī)定，這些規(guī)定又或多或少或遠(yuǎn)或近地影響了其他國(guó)家和地區(qū)。

隨著歷史的發(fā)展，因地上權(quán)、永佃權(quán)相繼發(fā)達(dá)，役權(quán)之作用與內(nèi)容逐漸減少，直至近代物權(quán)法定主義興起，已就復(fù)雜之舊物權(quán)制度有所整理，再加上所有權(quán)自由化與土地解放之說(shuō)盛行，對(duì)于土地所有權(quán)加以限制之役權(quán)，遂采排斥之態(tài)度，是以歐陸各國(guó)民法雖亦繼受羅馬法，有地役權(quán)與人役權(quán)之設(shè)，但其內(nèi)容已大受限制。[22]227

羅馬法中的地役權(quán)制度對(duì)后世民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，現(xiàn)代役權(quán)更是遵循了羅馬法早已確定下來(lái)的關(guān)于地役權(quán)的基本法律概念、原則與構(gòu)造，并在此基礎(chǔ)上有了以下發(fā)展：（1）近現(xiàn)代民法中為調(diào)整各方所有權(quán)間的關(guān)系繼承了羅馬法中關(guān)于地役權(quán)的定義、法律概念以及分類。如《法國(guó)民法典》專設(shè)的地役權(quán)一編中的諸多規(guī)定都與羅馬法中關(guān)于地役權(quán)意義及其取得方法等內(nèi)容的規(guī)定相一致。（2）近現(xiàn)代民法繼承了羅馬法中關(guān)于地役權(quán)的內(nèi)容、并進(jìn)而發(fā)展了它。如《法國(guó)民法典》的諸多規(guī)定均能從《十二銅表法》與《民法大全》中找到原始依據(jù)或詳細(xì)規(guī)定，甚至有學(xué)者整理了《意大利民法典》條文與羅馬法規(guī)定的一一對(duì)應(yīng)之處。[23]788-834總之，近現(xiàn)代民法更進(jìn)一步明確認(rèn)識(shí)到，役權(quán)在實(shí)質(zhì)上就是法律規(guī)定的所有權(quán)人之間存在的各種義務(wù)。

近現(xiàn)代各國(guó)民事立法在相當(dāng)大的程度上繼受了羅馬法，但緣于各國(guó)文化背景、歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要的不同，在繼承時(shí)，或全盤接受或有所保留或有所突破。[24]2-3在法國(guó)，不僅法國(guó)舊法承接了羅馬法的規(guī)則，而且《法國(guó)民法典》也繼受了羅馬法傳統(tǒng)，把相鄰關(guān)系作為地役權(quán)的一部分加以規(guī)定，首開(kāi)先河，以法定地役權(quán)規(guī)范相鄰關(guān)系問(wèn)題。在德國(guó)，《德國(guó)民法典》在肯定地役權(quán)發(fā)揮物盡其用功用的前提下，對(duì)地役權(quán)的基本內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定，明確肯定地役權(quán)這種符合“更大利益原則”的權(quán)利，[25]240并有諸多準(zhǔn)用規(guī)定?！度鹗棵穹ǖ洹烦龑?duì)地役權(quán)進(jìn)行概括性規(guī)定外，還從功能上將地役權(quán)具體類型化，分特別地役權(quán)和其他地役權(quán)?！兑獯罄穹ǖ洹贰爸覍?shí)來(lái)源于羅馬法、被《法國(guó)民法典》繼受并獲發(fā)展后形成歐洲私法的傳統(tǒng)……遵循著歐洲私法中注重主體的法律地位、保護(hù)所有權(quán)及自由締結(jié)契約的傳統(tǒng)?！盵26]98在地役權(quán)方面，《意大利民法典》對(duì)其內(nèi)涵作了全面、多樣化的界定；在類型上不惜背離物權(quán)原則與役權(quán)基本構(gòu)造設(shè)定了“為將來(lái)的便利設(shè)定的役權(quán)”，針對(duì)電力時(shí)代專節(jié)規(guī)定了“強(qiáng)制送電和電纜的強(qiáng)制通行”役權(quán)；鑒于農(nóng)業(yè)在意大利仍占據(jù)重要地位，加之受羅馬法傳統(tǒng)的影響，就某些有關(guān)用水的役權(quán)作了專節(jié)規(guī)定。民國(guó)時(shí)期的民事立法也較早對(duì)地役權(quán)的功能和作用予以重視，并在物權(quán)編修訂時(shí)對(duì)地役權(quán)的概念表述及具體種類都作了較為先進(jìn)的規(guī)定，如改地役權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)，增設(shè)自己役權(quán)。

五、代結(jié)語(yǔ)：從地役權(quán)變遷看羅馬法的偉大

就法本身來(lái)說(shuō)，羅馬法之所以能從粗陋質(zhì)樸走向精細(xì)縝密，主要在于法學(xué)家、裁判官的不懈努力，還在于普通社會(huì)民眾的參與和推進(jìn)。在漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中，那些對(duì)日常生活的持久關(guān)注，那些對(duì)社會(huì)變遷中出現(xiàn)的新問(wèn)題、新挑戰(zhàn)的不斷回應(yīng)并對(duì)司法實(shí)踐的不斷理性、審慎地反思，最終凝結(jié)成一種規(guī)則體系、一種邏輯體系和一種意義體系。這使得羅馬法中有發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)所需要的基本法律制度，并為商品社會(huì)的“幾何公理”。而且古羅馬人不僅把法律當(dāng)作經(jīng)時(shí)務(wù)世的技術(shù)工具，更是將法律作為體現(xiàn)了一定價(jià)值觀念的藝術(shù)來(lái)對(duì)待，實(shí)現(xiàn)了實(shí)踐性和藝術(shù)性的結(jié)合。這無(wú)論在制度上還是在觀念上都有所體現(xiàn)：

1． 具體制度構(gòu)造

羅馬人將法學(xué)研究的“著眼點(diǎn)放在權(quán)利問(wèn)題上”，正如恩格斯所說(shuō)：羅馬人的“主要興趣是發(fā)現(xiàn)和規(guī)定那些作為私有財(cái)產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系”。[21]10

從具體制度構(gòu)造看，這些制度設(shè)計(jì)充分體現(xiàn)出地役權(quán)的本質(zhì)：不僅必須要讓負(fù)擔(dān)繼續(xù)在鄰居的土地上有效，而且還必須要讓便利繼續(xù)在我的土地上保留。這是針對(duì)某—特定的土地或者建筑物行使的并已與另一塊土地或者建筑物相聯(lián)系的物權(quán)。作為上述權(quán)利對(duì)象的供役地和與之相聯(lián)系的需役地等術(shù)語(yǔ)，與“役權(quán)”—樣，體現(xiàn)著所有權(quán)也接受某種支配或者負(fù)擔(dān)的觀念。這些觀念可能產(chǎn)生如下風(fēng)險(xiǎn)：使所有權(quán)承受繁多的負(fù)擔(dān)。也就是說(shuō)，供役地的買受人不知曉該土地所承受的負(fù)擔(dān)，因而在難以發(fā)現(xiàn)這類負(fù)擔(dān)存在的情況下大大增加土地轉(zhuǎn)讓的復(fù)雜性與成本；如果不對(duì)這些負(fù)擔(dān)的數(shù)量和范圍加以限制、它們可能妨礙對(duì)供役地的有效使用，嚴(yán)重地降低它的價(jià)值，最終將對(duì)公共利益造成損害。羅馬法對(duì)這些可能的風(fēng)險(xiǎn)采取了有效措施，并形成兩條基本規(guī)則：一是被評(píng)論派學(xué)者表述為：“役權(quán)不得表現(xiàn)為要求作為”，這使得某些類似于封建勞役的東西的發(fā)展受到抑制；另一條基本規(guī)則則要求：授權(quán)應(yīng)當(dāng)能使需役地受益，并且它的使用應(yīng)當(dāng)只以此為目的。[5]150-151從權(quán)利功能來(lái)看，地役權(quán)等他物權(quán)也并非是與所有權(quán)性質(zhì)相異的物權(quán)，而仍是所有權(quán)的一部分，是所有權(quán)權(quán)能的一個(gè)表現(xiàn)形式。[27]76

從規(guī)則的設(shè)計(jì)與適用來(lái)看，不同的客體適用不同的規(guī)則。例如，鄉(xiāng)村土地與城市土地分別適用不同的規(guī)則?！俺鞘型恋貦?quán)只能通過(guò)擬訴棄權(quán)轉(zhuǎn)讓；鄉(xiāng)村土地權(quán)也可以通過(guò)要式買賣轉(zhuǎn)讓。”[11]86又如，意大利土地與行省土地適用不同的規(guī)則?！坝靡鏅?quán)只能通過(guò)擬訴棄權(quán)的方式設(shè)立?！牵@顯然適用于意大利土地，因?yàn)檫@種土地可以通過(guò)要式買賣和擬訴棄權(quán)轉(zhuǎn)讓。至于行省土地，如果某人想針對(duì)它設(shè)立用益權(quán)、各種通行權(quán)、引水權(quán)、建筑物加高權(quán)、防止遮擋鄰居采光權(quán)的限制加高權(quán)或者其他的類似權(quán)利，他可能通過(guò)簡(jiǎn)約和要式口約的方式設(shè)立，因?yàn)閷?duì)于這些土地不能適用要式買賣和擬訴棄權(quán)?！盵11]86-88

從發(fā)展結(jié)果來(lái)看，地役權(quán)制度在古羅馬早期即已比較完善，規(guī)則繁多且復(fù)雜，并已根據(jù)社會(huì)實(shí)際需求歸納出各種名目繁多的地役權(quán)種類，盡管只是對(duì)地役權(quán)作了淺顯直白的規(guī)定，但仍然表現(xiàn)出一定的制度化、體系化特點(diǎn)，對(duì)土地利用關(guān)系的穩(wěn)定與秩序規(guī)范發(fā)揮了重要的作用。由于在古羅馬時(shí)代就已經(jīng)基本定型（在某種程度甚至可以說(shuō)已經(jīng)成熟），因此在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平發(fā)展緩慢、法律理性思辨能力沒(méi)有顯著提高的中世紀(jì)，包括地役權(quán)制度在內(nèi)的法律制度并未獲得顯著發(fā)展，基本停留在原有水平。

2． 思想觀念

總的來(lái)說(shuō)，地役權(quán)制度的發(fā)展歷程反映了羅馬法精神適應(yīng)古羅馬社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，反映出羅馬時(shí)代法律文化特質(zhì)與觀念性的原則，這都對(duì)羅馬人的法律生活乃至后世對(duì)法律的理解與塑造有著深遠(yuǎn)的影響。地役權(quán)制度的建構(gòu)，既有其制度技術(shù)上的體現(xiàn)，也有羅馬法精神的體現(xiàn)。羅馬法學(xué)家在自己創(chuàng)造出的規(guī)則體系的邏輯與適宜性所提出的要求發(fā)生沖突時(shí)，他們樂(lè)于擯棄這種邏輯。[5]1這充分體現(xiàn)出羅馬人注重實(shí)踐并在法律規(guī)則運(yùn)用的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，進(jìn)而加以解決的特色。我們正是應(yīng)學(xué)習(xí)羅馬法重視實(shí)踐、積極反映并回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的做法以及羅馬法學(xué)家務(wù)實(shí)、腳踏實(shí)地的精神。[5]1

具體而言，在羅馬法發(fā)展過(guò)程中，“確定理論概念、定義、分類和體系的那種傾向不斷加強(qiáng)‘羅馬人一貫堅(jiān)持的具體標(biāo)準(zhǔn)，抽象的和理論性的考慮取得了優(yōu)勢(shì)地位?！盵9]431-432役權(quán)這個(gè)一般范疇的演進(jìn)就是一個(gè)實(shí)例，如人役權(quán)和地役權(quán)的劃分。同時(shí)，古羅馬人既堅(jiān)持理性思考，又不受制于理性邏輯。鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)區(qū)分下通行役權(quán)的交叉、定位問(wèn)題可能就是一個(gè)例證。一方面，古羅馬人將法學(xué)研究的“著眼點(diǎn)放在權(quán)利問(wèn)題上”，“發(fā)現(xiàn)和規(guī)定那些作為私有財(cái)產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系”。另一方面，以查士丁尼《法學(xué)階梯》、《民法大全》為代表的立法與法學(xué)著作，又以人、物、訴訟為主題進(jìn)行編排，反映出法律主體利用訴訟解決財(cái)產(chǎn)糾紛的思想。這既表明了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)的重視，也表明了對(duì)糾紛解決方式——訴訟的承認(rèn)。

縱觀整個(gè)發(fā)展史可以看出，地役權(quán)在歐洲大陸的生成與發(fā)展充分體現(xiàn)出羅馬人注重實(shí)踐，并在法律規(guī)則運(yùn)用的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，進(jìn)而加以解決的特色。羅馬法影響深遠(yuǎn)，一直發(fā)揮著不可替代的影響與作用，后世包括地役權(quán)在內(nèi)的各種民法制度之發(fā)展都可以從中找到其起源，再次印證了羅馬法是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式，是純粹私有制占統(tǒng)治的社會(huì)的生產(chǎn)條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來(lái)的法律都不能做任何實(shí)質(zhì)性的修改”。[28]454

注釋：

① 也有學(xué)者認(rèn)為，《十二銅表法》第七表就是關(guān)于他物權(quán)的具體現(xiàn)定，如第2條、第9條均規(guī)定了相鄰權(quán)；規(guī)定了地役權(quán)對(duì)所有權(quán)的限制，如第6條就規(guī)定了地上權(quán)。參見(jiàn)馮卓慧：《羅馬私法進(jìn)化論》，陜西人民出版社1992年版，第212頁(yè)。

② 謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第421頁(yè)。不僅如此，關(guān)于鄉(xiāng)村與城市的劃分早在蓋尤斯時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)：“但是，城市土地權(quán)只能通過(guò)擬訴棄權(quán)轉(zhuǎn)讓；鄉(xiāng)村土地權(quán)也可以通過(guò)要式買賣轉(zhuǎn)讓”?！竟帕_馬】蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第86頁(yè)。

③ 因?yàn)椤安徽撧r(nóng)村與城鎮(zhèn)，凡供田地耕作便利的都稱田野地役，凡供房屋便利的都稱城市地役”。參見(jiàn)周枬：《羅馬法原論》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1994年版，第360頁(yè)。但無(wú)論分類標(biāo)準(zhǔn)如何變化，兩者的區(qū)分都一直存在，在當(dāng)代中國(guó)更被賦予新的意義和價(jià)值。參見(jiàn)耿卓：《鄉(xiāng)村地役權(quán)及其在當(dāng)代中國(guó)的發(fā)展》，載《法商研究》2011年第4期。

④ 在這方面，現(xiàn)代各國(guó)立法迥異于羅馬法。

⑤ “當(dāng)一項(xiàng)合理的法令在實(shí)施中被證明是適當(dāng)?shù)牟⒂幸嬗谌嗣駮r(shí)，對(duì)它的性質(zhì)和處理便得到一致贊同，然后，就會(huì)周而復(fù)始地運(yùn)用它并付諸實(shí)踐，如此頻繁重復(fù)地多次使用這項(xiàng)法令，它便成為一種習(xí)慣，而它很久以來(lái)便持續(xù)不間斷地存在，從而便獲得了法律效力?！薄久馈繍?ài)德華·湯普森：《共有的習(xí)慣》，沈漢、王加豐譯，上海人民出版社2002年版，第100頁(yè)。

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（責(zé)任編輯：陳 馳）

D913.2; D904.1

A

1674-8557（2013）04-0052-07

2013-03-18

本文系湖北省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“我國(guó)地役權(quán)現(xiàn)代發(fā)展研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2012004）；中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)資助項(xiàng)目“城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)”（項(xiàng)目編號(hào)：2013JC023）的階段性研究成果。

耿卓（1977-），男，河南淇縣人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)《法商研究》編輯部副編審，法學(xué)博士。