論英美法中法律規(guī)則和法律原則在法律推理中的適用
——以先例推理與原則推理為分析框架

馬文星

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

論英美法中法律規(guī)則和法律原則在法律推理中的適用
——以先例推理與原則推理為分析框架

馬文星

（中國政法大學(xué)，北京 100088）

法律規(guī)則與法律原則存在區(qū)別，二者在推理的過程中也有不同的適用方法，適用規(guī)則的推理可稱為先例推理，適用原則的推理可稱為原則推理。而根據(jù)規(guī)范先例推理的四項命題，原則推理只是先例推理的一種特殊形式。由于四項命題的存在，法官的推理不總是司法推理，也常常會變成立法推理。先例推理理論的缺陷只能通過實踐來解決。

先例推理；立法推理；社會監(jiān)督

一、問題的提出

眾所周知，法律推理乃根據(jù)邏輯學(xué)中三段論的方法，即大前提，小前提，結(jié)論應(yīng)用于法學(xué)中，成為法律——事實——結(jié)論的推理?？梢娫谶@個過程中，作為大前提的法律規(guī)則是最關(guān)鍵的，因為它決定了事實能否從中找到對應(yīng)，若找到對應(yīng)會得出怎樣的結(jié)論。但是，現(xiàn)實生活中的情形有可能找不到對應(yīng)的法律規(guī)則或者適用該規(guī)則不符合一般人正義觀的情況，于是人們開始尋求補救這一缺陷的辦法，法律原則在這個時候被適時地提出。①在法律原則創(chuàng)始人德沃金的論述中，法律原則的出現(xiàn)就是為了反駁規(guī)則是唯一可用并足夠解決所有案件的觀點。然而有人對之表示質(zhì)疑，認為根本不存在法律原則這種東西，或者雖然存在，但也毫無意義。[1]因此，本文試圖解決以下幾個問題：即（1）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別是什么；（2）法律原則和規(guī)則在推理中是如何適用的，以先例推理和原則推理為例說明；（3）法律規(guī)則與法律原則的組合，是否能夠完美地解決所有的案件，即它們是否還有缺陷。以期為我國的法律推理尤其是法律推理中的法律解釋提供借鑒。

二、法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別及聯(lián)系

（一）區(qū)別原則與規(guī)則的案例

在里格斯起訴帕爾默的案件里，法院需要對以下的問題作出一個判斷：祖父的遺囑指定了一個繼承人，當(dāng)這個繼承人為了這項繼承把自己的祖父殺了的時候，繼承人還能否依據(jù)這個遺囑來繼承祖父的財產(chǎn)？法院在剛開始進行法律推理的時候認為：“的確，對關(guān)于規(guī)定遺囑制作、證明和效力以及財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的成文法，如果拘泥于字面意義進行解釋，并且，如果這些成文法的效力和效果在任何情況下都不能夠被控制或者修改時，應(yīng)該把財產(chǎn)給予兇手?！钡?，法院接下來立即表明：“一切法律以及一切合同在執(zhí)行及其效果上都由普通法的基本的原則支配。任何人都不得依靠自己的詐騙行為獲利，也不得利用他自己的錯誤行為，或者根據(jù)自己的不義行為主張任何權(quán)利?！备鶕?jù)這個理由，法院剝奪了兇手接受遺產(chǎn)的權(quán)利。[2]

（二）原則與規(guī)則的區(qū)別

在法律原則這個概念創(chuàng)始人德沃金的表述中，法律原則被認為是法律規(guī)則之外的其它準(zhǔn)則的總體。它之所以要被遵守，并非源于它能促成抑或確保同現(xiàn)實情況相符合的經(jīng)濟、政治或者社會形勢，而是因為它符合了我們對公平正義的追求，抑或是其它的在道德方面的追求。具體來說，法律規(guī)則與法律原則二者有如下幾個區(qū)別。

1.法律規(guī)則的要求是具體的，它用明白無誤的命令和禁令進行系統(tǒng)的表述,把行為模式和法律后果作為具體的內(nèi)容,所以它相對確定而不容易惹人爭議。可是法律原則在對人們的行為進行指引的時候，相比起規(guī)則來說具有更多的不確定性，必須通過每個個案中的詳細的事實關(guān)系才能被引用?！霸瓌t的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照具體場合作解釋?！盵3]規(guī)則一般可以直接對特定行為進行規(guī)制，而原則通常被用來對不特定行為進行規(guī)制。

2.法律規(guī)則作為一種被選擇的結(jié)果，其背后有著自己的價值標(biāo)準(zhǔn)進行衡量和支撐，對具體的行為能夠作出直接的規(guī)制。它的出現(xiàn)有利于解決糾紛，因為它自身是明白而且可用的，并且在不斷的使用過程中具有了規(guī)范性和穩(wěn)定性，為人們所熟知和依賴。而原則是規(guī)則合理性的來源，它不像規(guī)則這樣被普遍經(jīng)常地使用，但是它提供了支持和評價規(guī)則的依據(jù)。它可以讓人信服地說明為什么規(guī)則具有正當(dāng)性，也可以解釋為什么應(yīng)當(dāng)把某些規(guī)則給廢止掉。

3.法律規(guī)則在現(xiàn)實中是以完全有效或完全無效的方式被使用的，它在適用中只有兩種情況：或者被完全遵守，或者被完全違反。當(dāng)規(guī)則所描述的事實發(fā)生了之后，如果這條規(guī)則是有效的，那么案件只能接受這條規(guī)則提供的解決辦法，如果這條規(guī)則是無效的，那么這條規(guī)則對案件的裁判沒有任何價值。[4]可是法律原則并不像法律規(guī)則一樣以這種要么完全有效要么完全無效的方法被適用。原則很可能于部分情況下適用，在其他情況下卻不適用。哪怕法律原則所規(guī)定的適用條件已經(jīng)成就，它也不可能直接產(chǎn)生所規(guī)定的法律后果。就像在之前的案件中提到的“任何人不得從其錯誤行為中獲利”的原則，并非表示法律在任何情況下都不允許任何人從自己的錯誤行為中得利。實際上人們經(jīng)常合法地從自己的錯誤中得到利益。法律原則一般只是用于表明某種裁決的原因，并不強制要求必須作出某個決定。就像德沃金指出的：“一個規(guī)則對于一個預(yù)定的事件作出一個固定的反應(yīng)；而一個原則則指導(dǎo)我們在決定如何對一個特定的事件作出反應(yīng)時，指導(dǎo)我們對特定因素的思考。”[4]

4.在整個法律體系內(nèi)部，如果規(guī)則與規(guī)則之間產(chǎn)生了沖突，就表示這當(dāng)中的某條規(guī)則肯定是無效的，至于到底是哪條規(guī)則無效則應(yīng)該由規(guī)則之外的因素來判斷。法律原則之間也常常會產(chǎn)生適用上的矛盾，可是任何一條法律原則都不擁有獨占適用的排他性，原則與原則的矛盾不會造成某個原則失去效用的后果。解決原則之間適用上的沖突，需要考慮不同原則各自的分量強弱和重要性。可能在某些場合某條原則有適用上的優(yōu)勢，但是在別的場合則剛好相反。而且只有當(dāng)內(nèi)容各異的法律原則互相限制、互相補充的時候，它們各自特有的內(nèi)容才能被更好地挖掘出來。

三、法律規(guī)則與法律原則在法律推理中的適用：先例推理與原則推理

前文已經(jīng)說明了規(guī)則與原則的區(qū)別。那么二者在法律推理中是如何發(fā)揮自己作用的呢？易言之：法律規(guī)則與法律原則在推理中各自形成了怎樣的模式？適用規(guī)則進行的推理稱為先例推理，而適用原則進行的推理稱為原則推理。[5]原則推理在實質(zhì)上與先例推理是一樣的，完全符合先例推理中的幾個命題。[6]

（一）介紹推理模式之前的背景命題交待

在艾森伯格的論述中，欲明了推理模式（本文中只指先例與原則推理），必須明確幾個背景概念。一是規(guī)則命題，規(guī)則命題是指表示國家法律規(guī)范，正常情況下能夠從表述法律規(guī)則的文本性法律淵源中找到或容易從其中推導(dǎo)出來的命題。二是社會命題，社會命題指規(guī)則命題之外的全部其他命題，如道德，政策和經(jīng)驗（最主要的是指習(xí)慣） 的命題。[6]97三是社會一致性標(biāo)準(zhǔn)，社會一致性是指構(gòu)成法律的規(guī)則實體應(yīng)當(dāng)與人們通過對所有可適用的規(guī)則社會命題給予適當(dāng)重視，并且在這些命題發(fā)生沖突時進行最佳選擇得出的規(guī)則實體相符合。四是體系一致性標(biāo)準(zhǔn)，是指構(gòu)成法律規(guī)則實體的各個部分應(yīng)該維持連貫和一致。五是規(guī)則穩(wěn)定性標(biāo)準(zhǔn)，意指遵循先例的原則應(yīng)該盡可能被遵守。

（二）先例推理

先例推理在過程中面臨兩個問題：首先，法院如何確定先例到底代表什么規(guī)則？其次，先例中的規(guī)則具有約束力是什么意思，即先例中的規(guī)則如何約束法官的自由裁量權(quán)？[7]

1.確定先例的規(guī)則的方法

（1）最低限度方法。根據(jù)最低限度方法，一項先例規(guī)則由先例法院判決理由中宣告規(guī)則的部分組成。而先例法院的判決理由對判決而言是必不可少的，這么確立起來的規(guī)則表現(xiàn)為判決理由或先例的法律原則，而且被認為有約束力。判決理由中的其它內(nèi)容，被認為是附帶意見，不具有法律上的約束力。這種方法將先例宣告的規(guī)則效力降到最低程度。

（2）結(jié)果中心方法。根據(jù)結(jié)果中心方法，一項先例規(guī)則由命題構(gòu)成。這些命題的內(nèi)容是根據(jù)先例的各項事實（或某些事實）以說明先例判決實現(xiàn)的結(jié)果。按照這種方法，先例法院說了什么并不重要，重要的是做了什么。

（3）宣告式方法。如果先例中提出的規(guī)則與當(dāng)下法院正解決的爭議中的問題相關(guān)，那么先例中所宣告的規(guī)則就被視為是先例規(guī)則。

在這三種方法中，前兩種方法都給了法官很大的自由裁量權(quán)。比較而言，宣告式方法是能夠在最大程度上限制法官的一種方法。

下面用一個案件來進行說明?？死锼乖V湯恩比案作為英美法中的一個已決案件，具體案情為：克里斯被告知他的妻子分娩第一個孩子非常艱難，醫(yī)生湯恩比建議克里斯接受輸精管切除手術(shù)以避孕，于是克里斯做了手術(shù)。術(shù)后，湯恩比說手術(shù)非常成功，并保證以后克里斯將不育。不料一段時間后克里斯夫人又懷孕了，并且分娩。夫人最終活了下來，但克里斯為懷孕和分娩付出了一大筆費用。于是克里斯起訴湯恩比，訴稱：由于手術(shù)失敗，導(dǎo)致湯恩比未能實現(xiàn)自己的保證需要，要求湯恩比承擔(dān)自己孩子未成年時的撫養(yǎng)教育費用。但是他并未要求醫(yī)生承擔(dān)過失責(zé)任。法院最終判決克里斯敗訴，理由有二：一是原告沒有提出湯恩比醫(yī)生有過錯，二是母子平安，這對湯恩比并未構(gòu)成傷害。

四十年后，一個相似的案件發(fā)生了：謝洛克夫婦為了避孕，向華托診所的司徒醫(yī)生咨詢。司徒醫(yī)生建議謝洛克進行結(jié)扎，并完成了手術(shù)。醫(yī)生建議：術(shù)后應(yīng)該對謝洛克進行檢查，在最終證明謝洛克不育之前，否則不能確定其是否不育。于是醫(yī)生對謝洛克進行檢查，并告知其確實不育的結(jié)果，但是這結(jié)果是錯的。一段時間后，謝洛克夫人又懷孕了，并安全地生了孩子。于是謝洛克起訴診所及醫(yī)生，訴稱：孩子的意外降生是醫(yī)生術(shù)后的檢查失誤直接的，要求法院裁決賠償謝洛克夫人因懷孕和痛苦所造成的損失，并承擔(dān)孩子成年前的撫育費。

決定法院是如何確立先例中的規(guī)則并進行判決的呢？

如果嚴格適用最低限度方法，法院可以確立這么一條規(guī)則，它認為：先例只是說明了可以用未能正確實施的手術(shù)作為訴由，未確立別的規(guī)則，而后就可以說明自己的判決理由；如果適用結(jié)果中心方法，它并不需要提出別的理由，只要說明兩起案件的事實相近，所以醫(yī)生與診所均不承擔(dān)責(zé)任；如果適用宣告式方法，則要認同那兩個理由，因為前案中沒有主張醫(yī)生過失，而此案中有主張，所以醫(yī)生與診所要承擔(dān)賠償責(zé)任。由上可見，適用不同的方法會帶來多么巨大的差異。在實際中，判決此案的法院用了最低限度方法，而后再宣稱醫(yī)生是有過失的，所以要承擔(dān)賠償責(zé)任。我們可以從這個案件中看到，雖然法官在表面上遵循了先例中的規(guī)則進行推理，但很多時候他實際上完全拋棄了舊的規(guī)則，創(chuàng)造了一條新的規(guī)則，而到底怎么確立規(guī)則并推理完全取決于他個人。在這種時候，法官的推理不應(yīng)該被稱為司法推理，而應(yīng)該是立法推理。

但是這就引起了人們的疑惑：如果給法官這么大的自由裁量權(quán)，法律的穩(wěn)定性如何保證，法律的正義又如何實現(xiàn)？難道就沒有限制法官的方法和制度了嗎？這個問題直接引起了對上邊說到的“規(guī)則約束力”的問題的討論。

2.規(guī)則具有約束力的意義

（1）形式上的約束力

我們首先設(shè)定一個前提，即一個先例從一開始就被認為是有約束力的。而形式上的約束力有兩種表現(xiàn)形式：第一種是決定法院確立的規(guī)則必須與先例達到的結(jié)果保持一致；第二種為決定法院必須遵循先例，或者進行區(qū)別。在這兩種情況下，規(guī)則的約束力都是很弱的。因為第一種形式相當(dāng)于之前所說的用最低限度方法進行推理，而確立可以起訴的規(guī)則確實不與先例的結(jié)果矛盾，但是它并沒有展示規(guī)則本身的約束力。而第二種形式也因為有三種方法的存在，不能很好地限制法官。所以我們需要實質(zhì)上的約束力。

（2）實質(zhì)上的約束力

為了讓法官能夠遵循一定的制度進行判決，艾森伯格確立了四項命題，這四項命題都屬于規(guī)則具有實質(zhì)上的約束力的表現(xiàn)，即能夠規(guī)范法官的制度。下面分別介紹這四項命題。[5]

A.倘若一項已經(jīng)被宣告的規(guī)則完全滿足社會一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下它就應(yīng)該被一致適用和擴張（適用）。就如在船只和馬車作為主要交通工具的時代，已經(jīng)確立了這么一項規(guī)則：自愿運輸任何一個大眾成員貨物的人，都應(yīng)該享有普通承運人的地位，并履行與這個地位相對應(yīng)的義務(wù)。所以當(dāng)鐵路出現(xiàn)之后，上述規(guī)則依然適用。因為如果對船只，馬車和鐵路的承運人進行區(qū)別對待，可適用的社會命題并不支持。

B.倘若在先例中已經(jīng)被宣告的規(guī)則完全滿足社會一致性與體系一致性標(biāo)準(zhǔn)，并且一個新案件剛好在這條規(guī)則所宣告的范圍之內(nèi)，即便有社會命題支持這項規(guī)則，如果新案件要求進行不同的處理，法院此時就應(yīng)該重新表述已經(jīng)被宣告的規(guī)則。此處的一致性不同于A中的適用和擴張（適用）已宣告的規(guī)則，而是做出例外規(guī)定。就如契約中的承諾可以強制執(zhí)行這一規(guī)則，它并沒有違反社會一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，但是未成年人被排除在這個規(guī)則之外，原因就是有可適用的社會命題進行了這種區(qū)別。

C.倘若一項已宣告的規(guī)則充分滿足社會一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下即便有其他的規(guī)則更充分地滿足了這些標(biāo)準(zhǔn)，它也應(yīng)該被一致適用和擴張（適用）。就如有這么一條規(guī)則：一個難以信賴的贈與承諾是不能被強制執(zhí)行的。那在新的案件中，承諾是以書面的形式，且明確聲稱受法律的約束，那是否要改變先例中的規(guī)則呢？這里由于兩條規(guī)則之間的區(qū)別不大，社會一致性和體系一致性的價值性并沒有大于規(guī)則穩(wěn)定性的價值，所以還是適用原來的規(guī)則。

D.倘若一項已經(jīng)宣告過的規(guī)則不能充分滿足社會一致性與體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下它就不應(yīng)該前后一致地適用和擴張（適用）。就如在十九世紀(jì)末之前，有美國有這樣一項規(guī)則：丈夫可以以第三者插足造成夫妻間感情疏遠為由提起訴訟，妻子則不可以。這樣一種規(guī)則發(fā)展到二十世紀(jì)早已不再滿足社會一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，所以被廢棄不用。[6]

這四個命題構(gòu)成了一個完整的邏輯體系，這個體系就起著規(guī)范法官進行法律推理的作用。我們可以從中發(fā)現(xiàn)，在先例推理的這個推理模式中，法官是被賦予了創(chuàng)造規(guī)則的權(quán)力的。以上的AC兩項命題告訴我們在規(guī)則符合社會一致性和體系一致性的情況下要遵守規(guī)則，BD則告訴我們?nèi)绻?guī)則本身已經(jīng)不符合社會一致性和體系一致性，或者雖然符合但有社會命題支持做出區(qū)別，那么法官就可以不適用舊規(guī)則而創(chuàng)造出一個新的規(guī)則或是例外。這也再一次論證了本部分開始時所提到的法官雖然大多數(shù)情況下進行司法推理，但是進行立法推理也是他們所常為的事情。只是這種創(chuàng)造法律規(guī)則的推理方法不是毫無限制的，而是一直由那四個命題進行規(guī)范。而且這四個命題也確實能夠起到規(guī)范法官推理的過程的作用。

（三）原則推理

新的法律原則經(jīng)常是由一兩個理論家明確闡述，部分上是作為解釋以先例的形式表現(xiàn)出來的現(xiàn)象的一種方法，而這些被解釋的現(xiàn)象根據(jù)當(dāng)時流行的法律原則是反常的。就如現(xiàn)代才出現(xiàn)的顯失公平原則，它是在美國《統(tǒng)一商法典》中首次由盧埃林闡述的。[6]它出現(xiàn)的正當(dāng)性在于解釋了與當(dāng)時的主流理論——交易是否可被強制執(zhí)行無須考慮公平——相反的一些案件。原則有兩個作用：一是為新的法律規(guī)則提供基礎(chǔ)，二是為重新檢驗和翻新以前的規(guī)則提供基礎(chǔ)，這兩個作用已經(jīng)在前文規(guī)則與原則的比較中提到過。那么原則是怎樣被運用從而進行推理的呢？

我們可以從里格斯訴帕爾默案中見到，原則總是在法官覺得用已有的規(guī)則判決無法實現(xiàn)公平和正義的需要時被適用，即法官為了達到心目中認為最佳的效果，意圖拋棄已有規(guī)則時產(chǎn)生。當(dāng)然也可能存在根本沒有法律規(guī)定，從而需要適用原則的情況，但是這種情況下可以適用先例推理的方法①在普通法中一個案件完全找不到法律規(guī)范的情況也可能存在，但是由于先例推理遵守四項命題，法官總是可以在先例推理的理論中解決這類案件。就如文章開頭所舉的“許霆案”，如果此案發(fā)生在普通法國家，由于先例中必然存在盜竊銀行的案例，法官只要通過適用四項命題中的一項，就能夠做出判決。，故此處不考慮。那我們又產(chǎn)生了一個疑問，這個疑問和對先例推理的疑問一樣：我們怎么知道法官進行原則推理是否符合公平正義的標(biāo)準(zhǔn)呢？有什么方法能夠限制法官在原則推理中的行為嗎？

下面將試圖論證，其實在先例推理中規(guī)范法官的命題同樣適用于原則推理，即原則推理在實質(zhì)上與先例推理遵循了相同的規(guī)范，而且可以認為原則推理只是先例推理的一種特殊形式。②在艾森伯格的論述中，原則推理是完全獨立于先例推理的一種方法，他并不認可原則推理是先例推理的一種推理形式。這里是利用了其在先例推理中確立起來的四項命題，來反駁其觀點。

假設(shè)一項新的原則反對已有的法律規(guī)則，就如在里格斯訴帕爾默案中提到的“任何人不可以從自己的不義行為中獲利”反對“遺囑是有效力的”這么一項規(guī)則。在這種情況下，我們發(fā)現(xiàn)“遺囑是有效力的”這項規(guī)則并不是不符合社會一致性和體系一致性，而是有別的社會命題支持法官做出例外。這實際上就是先例推理中命題B所規(guī)范的情形。即使假設(shè)反對的法律規(guī)則是完全不符合社會一致性和體系一致性的，那么也符合先例推理中命題D的規(guī)范。

由此我們可以得出，法律原則自身雖是獨立的，但是當(dāng)我們用它進行推理時，它實際上也遵循了規(guī)范先例推理的那些命題。法律推理可以被認為是先例推理的一種特殊形式。

（四）對先例推理和原則推理的總結(jié)

這部分論述的是法律規(guī)則與法律原則是如何在法律推理中適用的。首先將用法律規(guī)則進行的推理稱為先例推理，用法律原則進行的推理稱為原則推理，在利用并重構(gòu)艾森伯格對于法律推理模式的論述之后，得出了原則推理實際上是法律推理的特殊形式的結(jié)論。同時指出，由于有規(guī)范法律推理的四個命題的存在，而那四個命題本身就是允許法官創(chuàng)造規(guī)則的，所以我們在現(xiàn)實中應(yīng)該區(qū)分法官的推理行為，判斷他到底是遵循哪個命題進行推理，若遵循AC則是適用已有規(guī)則的司法推理，若遵循BD則是創(chuàng)造新規(guī)則的立法推理。并且這四個命題確實能夠起到限制法官自由裁量權(quán)的作用。

四、利用法律規(guī)則和法律原則進行推理的不足之處

前面已經(jīng)證明原則推理只是先例推理的一種特殊形式，所以如果要說二者的局限之處，實際上就是討論先例推理的局限之處。

鑒于四項命題在先例推理中發(fā)揮著核心作用，如果要找到先例推理的不足之處，可以以四項命題為審視對象，尋求其中的破綻。當(dāng)我們認真地思考四項命題時，可以輕易地發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)象，即社會一致性與體系一致性是其中的最主要標(biāo)準(zhǔn)，而由于體系一致性在很大程度上依附于社會一致性，所以可以肯定地說，社會一致性乃是四項命題發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。而社會一致性又是建立在社會命題的支持之上的。

如果有一天普通法國家中的法官覺得適用規(guī)則太麻煩，一致認同直接適用社會命題（道德、政策、經(jīng)驗）來判決，而這想法是得到了先例推理的理論支持的，那么這種情況就會發(fā)生。如果真的這樣判案，法官的權(quán)力就太大了。①如果法官真的用社會命題直接判決案件，那樣會導(dǎo)致法律規(guī)則與法律原則被棄用。而實際上法律規(guī)則與法律原則作為社會命題與案件之間的中介，具有自身的獨立性，不可能被任意忽略。

這個問題的提出顯示了先例推理的最大缺陷：社會命題在先例推理中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，但在判斷社會命題過程中法官可能具有隨意性。正如上邊所說，法官實際上可能更傾向于直接適用社會命題進行判決。他可能對一個案件早就形成了一個看法，希望得到某種結(jié)果。但是他并不直接說出來，而是將自己的想法合理地解釋為社會命題，然后就在社會命題的支持下適用一條可以得出他自己想要的結(jié)果的規(guī)則。在這種情況下，四項命題對法官的約束實際上是失效了。

對這個問題的解決已不是法律推理理論模式本身所能為。它應(yīng)該與社會監(jiān)督及法律共同體對自身的監(jiān)督聯(lián)系在一起。即法官對作出的每一項判決都要詳細地說明理由，要展現(xiàn)出自己的完整的推理邏輯。然后這些判決必須被公布，社會公眾尤其是法律人可以閱讀研究，在這種情況下，由于有外界的壓力和監(jiān)督，法官會更自覺地遵循四項命題，在實質(zhì)上受約束。②社會監(jiān)督對法官的判案有重要作用，尤其是可以彌補理論本身的不足。但是具體論述社會監(jiān)督與法官判案之間的關(guān)系問題，需要大量篇幅。本部分只是論述先例推理理論本身的不足，并指出理論的不足不是通過完善理論就可解決的，至于實踐中如何運作，非本文所探討的問題，所以對監(jiān)督與判案的問題不再詳述。

五、結(jié)語

如同文章題目所展示的那樣，本文關(guān)注的問題是法律規(guī)則和法律原則如何在法律推理的過程中發(fā)揮作用。為了回答這個問題，首先比較了法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別，進而用兩種模式——先例推理和原則推理來說明這個問題。在論證的過程中，表明了原則推理實際上是先例推理中的一種特殊形式。并且指出法官的推理雖被冠以司法推理之名，實際上常常有立法推理之實，以達到最好的實際效果為目標(biāo)，需要我們進行判斷區(qū)分。最后總結(jié)了先例推理的不足之處，并指出監(jiān)督是最好的解決辦法，先例推理作為一種理論模式，其缺陷并不能夠通過理論本身解決，只能依賴于實踐。

如果把司法推理常常是立法推理的結(jié)論應(yīng)用到部門法中，尤其是部門法的解釋學(xué)中，對于許多爭論的問題也許就會多一些理解。毫無疑問的，如前文所述，法律推理的過程必然包括法律解釋的過程，而司法推理常常有立法推理之實，也就意味著法律解釋常常有造法之實。而造法無非是為了達到最好的實際效果，對于什么是最好的實際效果，顯然包含了一種價值判斷。就如蘇力指出的，幾乎所有的法律解釋理論和方法都無法為我們提供可靠的、眾口稱是的發(fā)現(xiàn)法律“真理”的方法，“在我看來主要原因是，司法中的所謂‘解釋’，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的?！盵7]

對法律的解釋常常包含了個人的價值判斷，不同的推理和解釋方法歸根結(jié)底是一種理念的體現(xiàn)來說明：法律的適用從來離不開我們個人的價值判斷，而不同的價值就如不同的法律原則，并非排他性地適用，而應(yīng)該衡量它們各自的重要性和分量，再區(qū)分不同情況以作出合理的適用。而當(dāng)我們對于理論本身的爭論無法得出確定不移的結(jié)論時，可以將目光轉(zhuǎn)向現(xiàn)實，以實踐反省理論，改造理論。最好的效果注定是不同觀點與價值碰撞之后再由實踐檢驗才能得到。

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Legal Rulesand Law Principlesof Legal Reasoning in theAnglo—American Law——AnAnalysisfromPrecedentandPrincipleReasoning

MA Wen-xing
（China University of Political ScienceandLaw，Beijing，100088）

Legal rules are different from legal principles，which are used in different ways in legal reasoning.Reasoning applies to rules can be called precedent reasoning,and reasoning applies to the principle can be called principles of reasoning.In fact,reasoning from principles is a special form of reasoning from precedent.The defect of reasoning from precedent can only be solved in practice.

precedent reasoning；legislation reasoning；social supervision

D903

A

2095-1140（2013）04-0044-07

2013-5-12

馬文星（1989-），男，廣東惠州人，中國政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)2011級碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：李語湘）