近代中國(guó)民法史研究的貧瘠之域：“現(xiàn)行律民事有效部分”
——一個(gè)學(xué)術(shù)史的省思

段曉彥

近代中國(guó)民法史研究的貧瘠之域：“現(xiàn)行律民事有效部分”
——一個(gè)學(xué)術(shù)史的省思

段曉彥

“現(xiàn)行律民事有效部分”是民初的“實(shí)質(zhì)民法”，構(gòu)成了近代中國(guó)民法史上不可或缺的一環(huán)。近代民法史研究的既有成果主要從局部和靜態(tài)層面對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”研究，且長(zhǎng)期存在兩種誤解：一是對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”在中國(guó)近代民法史上的地位和價(jià)值并未充分認(rèn)識(shí)；二是對(duì)其由來(lái)、名稱、內(nèi)容和性質(zhì)等基礎(chǔ)性和前提性問(wèn)題均認(rèn)識(shí)混亂。對(duì)該論題的研究應(yīng)力求宏觀定位與微觀考察、立法史和裁判史相結(jié)合對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”作全面專門研究，以期達(dá)到探尋真相并重新定位、展現(xiàn)發(fā)展路徑和客觀評(píng)估價(jià)值這三個(gè)層次的研究目標(biāo)，從而對(duì)近代民法史研究進(jìn)行廓清、豐富和提升。

“現(xiàn)行律民事有效部分”；近代民法史；研究趨向

一、“現(xiàn)行律民事有效部分”在近代中國(guó)民法史上的地位

晚清變法修律，開啟了中國(guó)法律近代化的航程，近代中國(guó)民法的歷史也由此揭開。光緒二十八年（1902年），皇帝下詔：參酌外國(guó)法律，改訂律例。清光緒三十四年（1908年），正式開始起草民法典，高倡“求最適于中國(guó)民情之法”，至宣統(tǒng)二年（1910年）底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》，①包括總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共計(jì)1569條。其中，總則、債權(quán)、物權(quán)三編，由日本東京控訴院判事松岡義正起草，親屬、繼承兩編由陳錄、高種、朱獻(xiàn)文起草。其編制體例及前三編內(nèi)容主要參考德國(guó)民法典和日本民法典，大陸法系特別是德國(guó)民法的編制體例和概念體系被引入中國(guó)，可謂民法近代化歷程中的重要成果之一。宣統(tǒng)三年（1911年）進(jìn)入審議程序，然因該年10月辛亥革命爆發(fā)，推翻了帝制，清廷覆亡，這一民法典未正式頒行，當(dāng)然更談不上順理成章地進(jìn)入司法實(shí)踐了。

民國(guó)肇建，由于政治大環(huán)境、立法程序和立法技術(shù)上的困難，致使統(tǒng)一的民法典始終無(wú)法產(chǎn)生，而部分零散的特別民事法令也缺乏統(tǒng)一性，如此一來(lái)，民事審判的依據(jù)是困境重重。新政權(quán)無(wú)法在短時(shí)間內(nèi)建立起一整套完整的法律體系，便必須依靠適用前清的法律作為過(guò)渡之用，“現(xiàn)行律民事有效部分”即是在這一背景下出現(xiàn)的。在清朝覆亡后將近二十年，即從民國(guó)元年（1912年）直到民國(guó)十八年（1929年）《中華民國(guó)民法》頒布，“現(xiàn)行律民事有效部分” 一直作為民法法源被正式援用，是民初民事司法實(shí)踐中最基本的審判依據(jù)。因此，“現(xiàn)行律民事有效部分”是民初的“實(shí)質(zhì)民法”。

中華民國(guó)成立后，繼續(xù)進(jìn)行民法典編纂，以《大清民律草案》為基礎(chǔ)，予以增刪修改，于民國(guó)十四年（1925年）完成《民國(guó)民律草案》，仍為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編，共1745條。其中債權(quán)編改動(dòng)較多，采用了瑞士債務(wù)法的一些原則和制度。這部法典草案，最終也未正式頒行，但當(dāng)時(shí)的司法部曾經(jīng)通令各級(jí)法院可以將這一法典草案作為條理引用。民國(guó)十六年（1927）4月南京國(guó)民政府成立，民國(guó)十七年（1928年）12月設(shè)立立法院，②負(fù)責(zé)法典編纂工作。民國(guó)十八年（1929年）1月，立法院設(shè)立民法起草委員會(huì)，從同年2月1日開始編纂民法典。至民國(guó)十九年（1930年）12月26日，民法典各編全部完成，③它是中國(guó)歷史上第一部民法典，名為《中華民國(guó)民法》。該法典包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編，共29章，1225條?！吨腥A民國(guó)民法》之制定，是以《民國(guó)民律草案》為基礎(chǔ)，采用了德國(guó)民法的編制體例和概念體系，并參考了日本民法、瑞士民法、蘇俄民法和泰國(guó)民法。

追溯中國(guó)民法近代化的歷程，《大清民律草案》、“現(xiàn)行律民事有效部分”、《民國(guó)民律草案》和《中華民國(guó)民法典》構(gòu)成了民法近代化浪潮中一系列重要環(huán)節(jié)和成果。而“現(xiàn)行律民事有效部分”在其中占據(jù)著重要的地位。

從法源的角度，從民國(guó)元年（1912年）到民國(guó)十七年（1928年）《中華民國(guó)民法》誕生前夕，“現(xiàn)行律民事有效部分”一直為大理院和地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)所適用，而《大清民律草案》、《民國(guó)民律草案》由于未正式頒行，雖然也作為法源適用，但其位階效力與“現(xiàn)行律民事有效部分”不同。作為最高司法機(jī)關(guān)的大理院以創(chuàng)設(shè)司法判例的形式，在二年上字第六四號(hào)判例中明確表示：“本院查‘判斷民事案件應(yīng)先依法律所規(guī)定，無(wú)法律明文者，依習(xí)慣法；無(wú)習(xí)慣法者，則依條理，蓋通例也?，F(xiàn)在民國(guó)民法法典尚未頒行，前清現(xiàn)行律關(guān)于民事各規(guī)定繼續(xù)有效，自應(yīng)根據(jù)以為判斷?！盵1]明確肯定了“現(xiàn)行律民事有效部分”的效力高于習(xí)慣和條理。而《大清民律草案》、《民國(guó)民律草案》在當(dāng)時(shí)是作為“條理”適用的，④位階效力要低于“現(xiàn)行律民事有效部分”。因此“現(xiàn)行律民事有效部分”是近代中國(guó)民法史上同時(shí)存續(xù)的民事法源（包括民事習(xí)慣、條理等）中具有最高法律效力的民事基本法。⑤臺(tái)灣法史學(xué)者黃源盛先生云：“如果說(shuō)《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分為民初大理院時(shí)期的實(shí)質(zhì)民法，也有幾分道理在?！盵2]

從民法近代化的視角，民法近代化的核心問(wèn)題在于傳統(tǒng)法律如何與現(xiàn)代法律接軌，固有法律如何與繼受的西方法融合的問(wèn)題。這一過(guò)程不僅要通過(guò)立法完成，還需要通過(guò)司法來(lái)推動(dòng)。而“現(xiàn)行律民事有效部分”發(fā)揮用武之地的民國(guó)初年，正值中國(guó)社會(huì)的更迭，新舊法制的交替，作為當(dāng)時(shí)民事審判的主要法源，由于其主要內(nèi)容來(lái)自《大清現(xiàn)行刑律》，是中國(guó)傳統(tǒng)法律的繼續(xù)。但在被適用的將近二十年里，大理院常運(yùn)用近代歐陸法概念和理論對(duì)其進(jìn)行詮釋和改造，從而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)法與西方法的對(duì)接。因此經(jīng)過(guò)立法與司法“合力作用”下的“現(xiàn)行律民事有效部分”，它的適用意味著完整意義上的中國(guó)民法近代化真正展開。在中國(guó)民法史上，“現(xiàn)行律民事有效部分”雖為過(guò)渡之用，但它是溝通帝制中國(guó)到20世紀(jì)初中國(guó)民事法律的橋梁。

二、相關(guān)學(xué)術(shù)史的回顧與檢討

（一）國(guó)內(nèi)學(xué)者的研究

1. 民國(guó)時(shí)期的研究

“現(xiàn)行律民事有效部分”自登上民初的法制舞臺(tái)后，時(shí)人也隨即開始了對(duì)這一現(xiàn)象的關(guān)注。從19世紀(jì)10年代起，涉及到“現(xiàn)行律民事有效部分”的著述主要分兩類，一是側(cè)重于資料編纂和解釋性質(zhì)的文獻(xiàn)，共計(jì)6 篇，其代表性文獻(xiàn)有，沈爾喬《現(xiàn)行律民事有效部分》（1918）和鄭爰諏《現(xiàn)行律民事有效部分集解》（1928）等。二是法制史和民法類著作，共計(jì)7篇，代表著作有楊鴻烈著《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》（1930）、謝振民著《中華民國(guó)立法史》（1937）和梅仲協(xié)著《民法要義》（1945）。這些著作共同點(diǎn)是簡(jiǎn)單提及其通過(guò)大總統(tǒng)令和判例產(chǎn)生，列舉其內(nèi)容，但對(duì)其名稱、性質(zhì)和內(nèi)容范圍的認(rèn)定都不統(tǒng)一，且未交代出處。具體情況是：沈爾喬編輯，日本法學(xué)士金泯瀾鑒定，武林印書館于民國(guó)七年（1918年）十月發(fā)行的《現(xiàn)行律民事有效部分》（附戶部則例），列舉了“現(xiàn)行律民事有效部分”的條文，并附上了一些以其為法源的的判決例和解釋例。黃榮昌編輯的《司法法令判解分類匯要及最近大理院法令判解分類匯要》中，“現(xiàn)行律民事有效部分”是附在“民律”之中（黃書稱“大清現(xiàn)行律民事繼續(xù)有效部分”）；[3]周東白編《大理院判例解釋民法匯覽》，附了“前清現(xiàn)行律關(guān)于民事有效部分”的內(nèi)容；[4]鄭爰諏根據(jù)大理院廳長(zhǎng)余棨昌、李祖虞及司法部長(zhǎng)余紹宋等合輯的現(xiàn)行律民事有效部分之編，分列章節(jié)加以注釋，編輯出版了《現(xiàn)行律民事有效部分集解》。[5]該書除收錄“現(xiàn)行律民事有效部分”的條文外，還將民國(guó)二年（1913年）至民國(guó)十六年（1927年）的大理院判決例和解釋例均列在條文下。實(shí)際上是將《現(xiàn)行律民事有效部分》重新分類整理。而以上著述更多的側(cè)重于資料整理、編纂和解釋性質(zhì)。

法制通史和民法史類研究著作，對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”也有所介紹，如楊鴻烈的《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》一書，將“現(xiàn)行律民事有效部分”作為民國(guó)十五年來(lái)頒行的幾種“民法”之一，并列出了其包括的門類，但未包括律例數(shù)目。[6]楊幼炯在《近代中國(guó)立法史》一書中對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”也略有提及。[7]謝振民的《中華民國(guó)立法史》一書中，詳細(xì)記載了民國(guó)元年（1912年）至民國(guó)二十五年（1936年）的各項(xiàng)立法活動(dòng)。將“現(xiàn)行律民事有效部分”作為民國(guó)民事立法的第一個(gè)組成部分，并輯出其詳細(xì)的內(nèi)容范圍，但并未交代輯錄內(nèi)容的出處。[8]

以上著述并非是對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的專門研究，要么是作為民事內(nèi)容的一種夾雜在其它內(nèi)容之間或之后，要么是在介紹其它內(nèi)容時(shí)順便提及或簡(jiǎn)單介紹。

2. 1949年以后時(shí)期，大陸地區(qū)的研究

1949年以后時(shí)期，大陸地區(qū)，有關(guān)“現(xiàn)行律民事有效部分”的研究文獻(xiàn)共計(jì)21篇?？煞秩悾阂皇且浴艾F(xiàn)行律民事有效部分”為專題研究對(duì)象，作品共有顧越利著《<現(xiàn)行律民事有效部分>初探》（1989）和李琳著《<現(xiàn)行律民事有效部分·婚姻門>研究》（2009）；二是以民法近代化為主題的著作，“現(xiàn)行律民事有效部分”在這類著作中是作為近代民法演進(jìn)的一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)，代表作有朱勇著《中國(guó)民法近代化研究》，（2006）、張生著《民國(guó)初期民法的近代化一以固有法與繼受法的整合為中心》（2002）、《中國(guó)近代民法法典化研究（1901-1949）》（2004）；三是法制通史和民法史類，代表著作有張晉藩主編《中國(guó)法制通史》（第9卷）（1997）、《中國(guó)民法通史》（2004），邱遠(yuǎn)猷、張希坡著《中華民國(guó)開國(guó)法制史—辛亥革命法律制度研究》(1997)，這些著作基本延續(xù)了上述民國(guó)法制史著作對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的表述方式和介紹范圍。具體情況是：

顧越利所撰寫《<現(xiàn)行律民事有效部分>初探》，這是從整體角度研究“現(xiàn)行律民事有效部分”的學(xué)術(shù)論文，其內(nèi)容主要是研究《現(xiàn)行律民事有效部分》的由來(lái)、內(nèi)容、性質(zhì)、法律適用及地位、援用原因幾個(gè)方面，使得“現(xiàn)行律民事有效部分”成為一個(gè)專門的研究對(duì)象進(jìn)入了學(xué)術(shù)的視野，對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”作了比較全面的探析。[9]但是，對(duì)其內(nèi)容的歸結(jié)（如版本和出處）、性質(zhì)的認(rèn)定和司法適用的具體狀況還有繼續(xù)深入或重新認(rèn)識(shí)的余地和空間。張生教授在其博士論文和同名著作《民國(guó)初期民法的近代化一以固有法與繼受法的整合為中心》中，將“現(xiàn)行律民事有效部分”作為一章進(jìn)行專門介紹，主要從“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容體例、固有身份法所體現(xiàn)的倫理法精神與憲政民主政體的抵觸、固有財(cái)產(chǎn)法所體現(xiàn)的規(guī)范的缺漏及法律價(jià)值的偏失、“現(xiàn)行律民事有效部分”成為民事基本法的時(shí)代意義等方面進(jìn)行了辯證而富有深度的分析，認(rèn)為“現(xiàn)行律民事有效部分”成為民事基本法是民法近代化的實(shí)質(zhì)進(jìn)步，改變了以前以往對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”過(guò)分貶低的態(tài)度。[10]除此之外，張生在《中國(guó)近代民法法典化研究(1901-1949)》一書中同樣對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了探討。[11]李琳撰寫的博士論文——《<現(xiàn)行律民事有效部分·婚姻門>研究》[12]，這是一篇專門以“現(xiàn)行律民事有效部分”為研究主題的論文，梳理了“現(xiàn)行律民事有效部分”的歷史背景和文本的來(lái)源變遷，并對(duì)《現(xiàn)行律民事有效部分·婚姻門》進(jìn)行法律文本的解讀，重點(diǎn)探討了其司法適用的情況，分析了其在當(dāng)時(shí)民事司法中的地位以及由于法律條文與社會(huì)實(shí)踐的緊張關(guān)系引發(fā)的問(wèn)題和應(yīng)對(duì)措施，探討了民初司法的民事法源和適用原則，考察了其對(duì)民法草案編纂過(guò)程的影響。該論文對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的研究在深度和廣度上都有較大進(jìn)展，將“現(xiàn)行律民事有效部分”作為成文法或者制定法進(jìn)行定位，由此選取其中的“婚姻門”為分析對(duì)象。李顯冬教授在其博士論文和同名著作《從<大清律例>到<民國(guó)民法典>的轉(zhuǎn)型——兼論中國(guó)古代固有民法的開放性體系》一書中也簡(jiǎn)單提及了“現(xiàn)行律民事有效部分”，認(rèn)為“民國(guó)立法者對(duì)前清現(xiàn)行律民事有效部分的認(rèn)可，是退一步，進(jìn)兩步?！盵13]李衛(wèi)東在《民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法—觀念、文本和實(shí)踐》一書中對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”進(jìn)行了評(píng)價(jià)。認(rèn)為“《現(xiàn)行刑律》民事有部分屬于封建時(shí)代法典，其內(nèi)容往往與社會(huì)民事習(xí)慣中最落后、最保守的那一部分相契合。因此它的適用對(duì)于軍閥政府維護(hù)封建秩序是有幫助的，但對(duì)于積極推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步則無(wú)益處?！盵14]將“現(xiàn)行律民事有效部分”作為著述中的一部分進(jìn)行探討的還有朱勇教授主編的《中國(guó)民法近代化研究》，[15]韓冰著《近代中國(guó)民法原則研究》，[16]徐靜莉著《民初女性權(quán)利變化研究一一以大理院婚姻、繼承司法判解為中心》等。[17]

其它的如葉孝信著《中國(guó)民法史》，[18]邱遠(yuǎn)猷、張希坡主編的《中華民國(guó)開國(guó)法制史——辛亥革命法律制度研究》，[19]張晉藩主編的《中國(guó)法制通史》（清末民國(guó)卷）、[20]《中國(guó)民法通史》，[21]曾憲義主編的《中國(guó)法制史》，[22]楊一凡主編《新編中國(guó)法制史》，[23]鄭秦的《中國(guó)法制史綱要》等，[24]對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容及援用過(guò)程作了一般性介紹，具有一定的參考價(jià)值。

3．我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的研究

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”作專門研究的著述也尚未出現(xiàn)。相關(guān)研究共有文獻(xiàn)12篇，分兩類：一是關(guān)于民初民法與裁判的研究，學(xué)者黃源盛1997年從“中國(guó)南京第二歷史檔案館”所藏民初大理院判決檔案并輯成了《大理院民事判例全文匯編》（共27冊(cè)），以此為素材，攜一批年輕學(xué)人致力于民初法制的研究，著作中關(guān)涉“現(xiàn)行律民事有效部分”者有：黃源盛著《民初法律變遷與裁判》（2000）、黃圣棻著《大理院民事判決法源之研究(1912-1928)》（2003）、盧靜儀著《民初立嗣問(wèn)題的法律與裁判》(2004)；二是法制史（民法史）類，代表作是羅志淵著《近代中國(guó)法制演變研究》(1976 )和潘維和著《中國(guó)近代民事法史》（1982）。

臺(tái)灣法史學(xué)者黃源盛教授1997年將由南京中國(guó)第二歷史檔案館帶回的大理院司法判決檔案進(jìn)行分類整理，完成了《大理院民事判例輯存》、《大理院刑事判例全文匯編》、《大理院刑事判決匯覽》及附加產(chǎn)品《平政院裁決錄》等原件影印本及點(diǎn)校本近百冊(cè)，這就為研究大理院時(shí)期的法制與裁判提供了資料上的極大優(yōu)勢(shì)，此批檔案史料已被近水樓臺(tái)的研究生們做為論文的寫作題材，不斷有學(xué)術(shù)論著出現(xiàn)。關(guān)于民初民事法制研究的，如盧靜儀的《民初立嗣問(wèn)題的法律與裁判—以大理院民事判決為中心（1912-1927）》[25]和《清末民初中國(guó)家產(chǎn)制度的演變》，[26]黃圣棻的《大理院民事判決法源之研究(1912-1928)》，[27]周伯峰的《民國(guó)初年“契約自由”概念的誕生—以大理院的言說(shuō)實(shí)踐為中心》，[28]張永鋐的《法律繼受與轉(zhuǎn)型期司法機(jī)制—— 以大理院民事判決對(duì)身分差等的變革為重心》，[29]黃章一的《清末民初法人制度的萌芽—以大理院民事裁判為中心》，[30]黃琴唐的《民初大理院對(duì)親權(quán)的建構(gòu)》。[31]這些成果對(duì)大理院裁判、民初法制演變的研究有了很大的突破。以上論著的共同點(diǎn)在于，把大理院的判決例作為研究素材，以民事法律中的某一個(gè)方面，或理論、或制度為切入點(diǎn)（張焰輝論文除外），透過(guò)大理院的司法活動(dòng)，研究其建構(gòu)或演變，這也是當(dāng)前研究近代民法的一個(gè)突出態(tài)勢(shì)。這些著作中，有的涉及到了“現(xiàn)行律民事有效部分”，其往往是作為某一制度或理論在建構(gòu)或演變歷程中某一時(shí)期的承載體的方式提及，而并非直接的和專門的研究對(duì)象。黃源盛教授在其著作《民初法律變遷與裁判（1912-1928）》[2]105-106一書中認(rèn)為，“現(xiàn)行律民事有效部分”是民初司法裁判的重要民事法源之一，并列舉了“現(xiàn)行律民事有效部分”的體例和詳細(xì)內(nèi)容。黃氏在《民初大理院民事審判法源問(wèn)題再探》一文中，以大理院的判決例為素材，考析了《大清現(xiàn)行刑律》民事有效部分的適用實(shí)態(tài)，突破了前人單純從靜態(tài)層面研究的局限。黃先生看待“現(xiàn)行律民事有效部分”的視角更多是從“刑律民法化”的角度，即刑事法典如何換裝成民事審判的法源依據(jù)的。黃圣棻在《大理院民事判決法源之研究（1912-1928）》[27]53-106一文中將“現(xiàn)行律民事有效部分”作為大理院民事判決的法源之一，并對(duì)以往學(xué)者所認(rèn)定的內(nèi)容范圍提出了大膽的挑戰(zhàn)，他認(rèn)為，所謂的“有效，”不僅要從單純的靜態(tài)條款的性質(zhì)層面考慮，還要從動(dòng)態(tài)層面，即是否在當(dāng)時(shí)大理院的司法實(shí)踐被繼續(xù)適用去考慮。作者從當(dāng)時(shí)大理院的民事判決例入手，發(fā)現(xiàn)在民國(guó)繼續(xù)有效適用的《大清現(xiàn)行刑律》民事條文不只是謝先生所列者，比如“河防門”的條文也被大理院認(rèn)為繼續(xù)有效而適用。他運(yùn)用大理院的判例考析了“現(xiàn)行律民事有效部分”部分門類和律文的司法適用情況。在他看來(lái)，所謂的民事有效部分并非指《大清現(xiàn)行刑律》的純粹民事條文部分，而是所有條文都有可能成為民國(guó)民事審判的依據(jù)，適用時(shí)乃將刑事上的強(qiáng)行禁止的規(guī)定作為民事上判斷法律行為無(wú)效或撤銷的依據(jù)。可謂觀點(diǎn)新穎、視角獨(dú)特。潘維和在《近代中國(guó)民法史》一書中，系統(tǒng)地介紹了《大清民律草案》、《民國(guó)民律草案》和《中華民國(guó)民法典》的立法狀況，并作章節(jié)、條文變動(dòng)情況的對(duì)比研究，但對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”并未涉及。[32]潘氏在其另外兩部著作——《中國(guó)民事法史》[33]和《中國(guó)歷次民律草案校釋》[34]中對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”有所介紹，并將其定位為制定法。羅志淵所著的《近代中國(guó)法制演變研究》[35]一書，對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容及援用過(guò)程做了一般性介紹。

（二）國(guó)外學(xué)者之研究

國(guó)外研究近代中國(guó)法的學(xué)者，如馬里納斯·梅杰（Marinus Meijer）在《中國(guó)現(xiàn)代刑法的演進(jìn)》⑥一書中，將清末改革者草擬現(xiàn)代法典的努力以及這些努力所遭受的保守勢(shì)力的反應(yīng)作為他研究的主題，雖然他注意到了修訂舊法典的工作，但他沒有留意《大清現(xiàn)行刑律》所具有的民事內(nèi)容，也沒有留意它在民國(guó)頭二十年的作用。邁克．范．德．沃克（Mark Van Der.Valk）的早期著作——《近代中國(guó)家庭法綱要》[36]（1939）幾乎完全集中在1929-1930年《中華民國(guó)民法典》及多部草案上，順便提及了過(guò)渡中采用的“現(xiàn)行律民事有效部分”。日本學(xué)者淺井虎夫著《中國(guó)法典編纂沿革史》[37]一書中只是對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”附帶提及。美籍華裔學(xué)者黃宗智教授對(duì)民初二十年這一過(guò)渡期的民法及其適用也給予了關(guān)注，著有《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐——清代與民國(guó)的比較》一書。在該書第二章，考察了民國(guó)期間修改使用舊法律（即《大清現(xiàn)行刑律》）的過(guò)程，并對(duì)《大清現(xiàn)行刑律》的民事內(nèi)容做全面性的概括討論，分析了清代法典與隨后頒布的《中華民國(guó)民法典》之間在概念上的差別和實(shí)踐上的連續(xù)。[38]白凱著有《中國(guó)的婦女與財(cái)產(chǎn)（960—1949）》，[39]其中也涉及到了“現(xiàn)行律民事有效部分”在大理院司法實(shí)踐中的適用，但其主要側(cè)重于考察有關(guān)婦女的繼承與財(cái)產(chǎn)權(quán)利在幾個(gè)歷史階段中的變化，“現(xiàn)行律民事有效部分”的適用只是考察過(guò)程中的一小環(huán)節(jié)，并非考察重點(diǎn)。

前述論著，在不同方向?qū)Ρ菊n題之主旨均有一定觸及，且為本課題之研究提供了一定的學(xué)術(shù)參考，但也存在以下不足：

研究趨向上，第一，前輩和時(shí)賢關(guān)于中國(guó)近代民法史的敘述和考察，一般是將《大清民律草案》——《民國(guó)民律草案》——《民國(guó)民法典》作為近代民法演進(jìn)的順序和側(cè)重點(diǎn)，而對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”這一環(huán)節(jié)要么略過(guò)，或是簡(jiǎn)單提及，其在近代民法史上的地位和價(jià)值并沒有被充分認(rèn)識(shí)?！暗诙F(xiàn)有論著多是從其靜態(tài)和局部層面研究，如分門研究，鮮見對(duì)其進(jìn)行全面、專門和深入研究之成果；第三，學(xué)界對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”由來(lái)、名稱、內(nèi)容和性質(zhì)等基礎(chǔ)性和前提性問(wèn)題，還存在相當(dāng)多的混亂和自相矛盾，也未注意到其中的混亂和原因。

論題本身上，還有以下問(wèn)題沒有進(jìn)一步深入研究或辨正：“現(xiàn)行律民事有效部分”是如何演變而來(lái)的，其與《大清現(xiàn)行刑律》的關(guān)系如何？“現(xiàn)行律民事有效部分”的特殊性以及造成這種特殊性的原因是什么？從而對(duì)其司法適用產(chǎn)生怎樣的影響；關(guān)于學(xué)界對(duì)其名稱、內(nèi)容和性質(zhì)等認(rèn)識(shí)上的混亂和錯(cuò)誤，其中的深層次原因?yàn)楹?？又?yīng)如何定位？如何厘清？“現(xiàn)行律民事有效部分”的司法適用，即大理院在新形勢(shì)下是如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)適和創(chuàng)新的？這一特殊法源在民初新舊交替的特殊時(shí)期，在大理院這一特殊司法審判制度下具有的怎樣地位和作用，其在民法近代化的大視野中承載什么樣的價(jià)值？

三、“現(xiàn)行律民事有效部分”研究的趨勢(shì)、方法與目標(biāo)

“現(xiàn)行律民事有效部分”在民初實(shí)行近二十年（1912—1929），是民初的“實(shí)質(zhì)民法”，構(gòu)成了近代中國(guó)民法史上的重要一環(huán)。學(xué)界當(dāng)前對(duì)該論題的相關(guān)研究，總體呈現(xiàn)兩種情形：對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”分門研究，考察某一門類的內(nèi)容及適用；將其納入民法近代化視野，從司法裁判的視角探討某一民法制度或原則在此一環(huán)節(jié)的演變。

根據(jù)“現(xiàn)行律民事有效部分”的重要性及特殊性，今后應(yīng)以兩個(gè)方面作為對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”研究的基本導(dǎo)向：一是宏觀與微觀的結(jié)合，力求通過(guò)宏觀定位與微觀考察對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”作全面研究；二是靜態(tài)描述和動(dòng)態(tài)運(yùn)作的結(jié)合：利用民初司法檔案（民事判決例和解釋例）對(duì)其司法適用和對(duì)民法近代化的推動(dòng)作用進(jìn)行深入考察。

就研究方法上來(lái)看，還應(yīng)特別注重以下幾個(gè)方面的結(jié)合: 其一，立法史與裁判史的結(jié)合。法制史是研究傳統(tǒng)法律規(guī)范及思想、法律制度及意識(shí)，以推究法律根源與變遷，其性質(zhì)既屬法學(xué)又屬史學(xué)，所以在研究方法上，當(dāng)應(yīng)兼采法學(xué)方法與史學(xué)方法。[40]過(guò)去中國(guó)法制史的研究，較偏重成文法典之考據(jù)，基本研究方法為律文之詮釋與沿革考證，并從其內(nèi)涵探索國(guó)家之發(fā)展及社會(huì)面貌。⑦而隨著出土史料和司法檔案的增加，研究者的視野也逐漸擴(kuò)展，從法制靜態(tài)的“應(yīng)然的觀察”趨向動(dòng)態(tài)法制運(yùn)作的“實(shí)然的觀察”。靜態(tài)的法典考察為“立法史”的研究方法，動(dòng)態(tài)的司法運(yùn)作則為“裁判史”的研究方法。對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的演生脈絡(luò)進(jìn)行考證和梳理，即考察從《大清律例》到《大清現(xiàn)行刑律》再到“現(xiàn)行律民事有效部分”的演變過(guò)程時(shí)，側(cè)重于靜態(tài)的“立法史”的研究方法，以探究“現(xiàn)行律民事有效部分”孕育、脫胎及確立的來(lái)龍去脈。文對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的司法實(shí)踐考察采取的是裁判史的研究方法，以《大理院判決錄》、《大理院民事判例全文匯編》等資料中收集的大理院民事判決例為素材，分析“現(xiàn)行律民事有效部分”在當(dāng)時(shí)的動(dòng)態(tài)運(yùn)行狀況及意義。

其二，歷史考據(jù)與法理分析的結(jié)合。法制史是研究傳統(tǒng)法律規(guī)范及思想、法律制度及意識(shí)，以推究法律根源與變遷，其性質(zhì)既屬法學(xué)又屬史學(xué)，所以在研究方法上，當(dāng)應(yīng)兼采法學(xué)方法與史學(xué)方法。采用歷史考據(jù)的方法，探究“現(xiàn)行律民事有效部分”孕育、脫胎及確立的來(lái)龍去脈，揭示 “現(xiàn)行律民事有效部分”產(chǎn)生存續(xù)的內(nèi)在因素，包括立法積淀，司法鋪墊、時(shí)代需要和社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求等方面采取法理分析的方法。對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的名稱、內(nèi)容和性質(zhì)進(jìn)行考察、辨正和分析，主要從史學(xué)角度考證“現(xiàn)行律民事有效部分”的名稱的由來(lái)，以及學(xué)術(shù)界對(duì)以上不同觀點(diǎn)和認(rèn)識(shí)，從而將考察狀況進(jìn)行展示；并從法理角度進(jìn)行辨正、分析和論述，進(jìn)一步揭示造成這種狀況的深層次原因。通過(guò)具體的司法判決例考察大理院對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的司法適用，并從法理角度揭示此過(guò)程中的調(diào)適與創(chuàng)新

其三，個(gè)案研究與宏觀把握相結(jié)合。對(duì)大理院適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的具體類型進(jìn)行實(shí)證分析，以具體的個(gè)案為基礎(chǔ)，然后從具體的案例中抽象出具體類型。研究“現(xiàn)行律民事有效部分”適用過(guò)程中所進(jìn)行的古今中西民法的轉(zhuǎn)接時(shí)，同樣是先采用個(gè)案研究，從不同的維度選擇具體案例切入，再?gòu)暮暧^上提煉出“現(xiàn)行律民事有效部分”與古今中西民法轉(zhuǎn)接的樣態(tài)和規(guī)律。

其四，定性與定量研究相結(jié)合。對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的內(nèi)容進(jìn)行考析時(shí)，運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)的方法將各種觀點(diǎn)認(rèn)為的“現(xiàn)行律民事有效部分”所包括的門類、律文和條例數(shù)目進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，并經(jīng)過(guò)分析發(fā)現(xiàn)其并無(wú)明確統(tǒng)一的內(nèi)容范圍?？疾齑罄碓簩?duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”的具體適用時(shí)，將目前所掌握資料中大理院適用或關(guān)涉“現(xiàn)行律民事有效部分”的判例和解釋例分門別類進(jìn)行整理，從而歸納出大理院適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的門類和律條，并對(duì)各門類的適用數(shù)量和比重進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和分析，從而得出結(jié)論。根據(jù)龐雜的判例、解釋例和全文，進(jìn)行定性和定量研究結(jié)合，對(duì)大理院適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的模式和類型研究上做出新的論斷。

在以上方法的支撐下，對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”研究致力于以下三個(gè)方面的目標(biāo)。

首先，探尋真相并重新定位。對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”由來(lái)、名稱、內(nèi)容和性質(zhì)等認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤和混亂進(jìn)行澄清和糾正，從而回答“現(xiàn)行律民事有效部分”究竟是一種怎樣的法源這一基礎(chǔ)和前提性的問(wèn)題；

其次，展現(xiàn)發(fā)展的路徑。通過(guò)研究“現(xiàn)行律民事有效部分”的司法適用，分析歸納出大理院適用“現(xiàn)行律民事有效部分”的模式和類型，清晰展現(xiàn)“現(xiàn)行律民事有效部分”繼承與創(chuàng)新的過(guò)程和路徑；

再次，評(píng)估價(jià)值。通過(guò)對(duì)“現(xiàn)行律民事有效部分”進(jìn)行全面研究，特別對(duì)其司法適用作深入剖析，從更廣闊的視角描繪、提煉出“現(xiàn)行律民事有效部分”適用過(guò)程中其與古今中西民法轉(zhuǎn)接的樣態(tài)、規(guī)律，由此揭示在民初新舊交替的特殊時(shí)期，這一特殊法源在大理院特殊司法審判制度下所具有的特殊地位和作用。

注釋：

① 在中國(guó)法律文獻(xiàn)中，與羅馬法jus civile對(duì)應(yīng)的名詞有兩個(gè)：“民律”和“民法”?！懊衤伞币辉~，是1880年同文館翻譯《法國(guó)律例》時(shí)自創(chuàng)；“民法”一詞，系由日本引進(jìn)，最早出現(xiàn)在黃遵憲著《日本國(guó)志》（1887年）。從19世紀(jì)90年代至20世紀(jì)20年代的30年間，“民律”、“民法”兩詞并存，交替使用，第一次民法典草案和第二次民法典草案，均用“民律”而不用“民法”，直到1930年《中華民國(guó)民法典》頒布，“民法”一詞才最終取代“民律”一詞，使“民律”一詞逐漸成為民法史上的用語(yǔ)。參見俞江《近代中國(guó)民法學(xué)中的私權(quán)理論》，北京大學(xué)出版社2003年出版，第25-27頁(yè)。

② 由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成，并聘請(qǐng)司法院長(zhǎng)王寵慧、考試院長(zhǎng)戴傳賢及法國(guó)人寶道（Padoux）為顧問(wèn)，以何崇善為秘書，胡長(zhǎng)清為總修。

③ 1929年4月完成總則編，經(jīng)立法院4月30日審議通過(guò)，于5月23日正式公布，同年11月完成債編，經(jīng)立法院11月8日審議通過(guò)，11月22日正式公布，同年11月完成物權(quán)編，經(jīng)立法院11月19日審議通過(guò)，11月30日正式公布，1930年12月完成親屬編和繼承編，經(jīng)立法院審議通過(guò)，于12月26日正式公布。

④ 黃源盛先生認(rèn)為，《大清民律草案》和《民國(guó)民律草案》在當(dāng)時(shí)是作為“條理”被適用的，大清民律草案第一條規(guī)定：“民事本律所謂規(guī)定者，依習(xí)慣法，無(wú)習(xí)慣法者，依法理?！比辉摬莅附K大理院時(shí)期并未頒布施行，值此成文法闕漏不備，而民事紛爭(zhēng)日益繁多之際，法院判斷案件自苦無(wú)所依據(jù)。于是，大理院的推事們，很靈敏地，于民國(guó)二年上字第六四號(hào)判例采取該條的法意，提出解決之道：“本院查：判斷民事案件應(yīng)先依法律所規(guī)定，無(wú)法律明文者，依習(xí)慣法；無(wú)習(xí)慣法者，則依條理，蓋通例也。現(xiàn)在民國(guó)民法法典尚未頒行，前清現(xiàn)行律關(guān)于民事各規(guī)定繼續(xù)有效，自應(yīng)根據(jù)以為判斷?！币婞S源盛《民初大理院民事審判法源問(wèn)題再探》，載近代法研究（第一輯），北京大學(xué)出版社2007年出版，第9頁(yè)。

⑤ 此處是相對(duì)于一些民事特別法而言的，當(dāng)時(shí)的民事特別法如《宗人府則例》、《禁革買賣人口條例》。

⑥ 參見：Meijier，Marius Johan. Introduction of Modern Criminal Law in China，1976(1950)，Batavia：De Unie.Reprint：Arlington，Virginia：University Publications of America. 轉(zhuǎn)引自：黃宗智著：法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐——清代與民國(guó)的比較，上海：上海書店出版社，2003出版。

⑦ 淺井虎夫認(rèn)為法制史之研究分為“縱的研究法”與“橫的研究法”或“體的研究法”與“用的研究法”，其謂：“凡研究支那法制有二方法：一縱的研究，一橫的研究也?？v與橫之二方面均有不可相離之關(guān)系。法制上橫的研究即所謂法典之研究也，蓋法典常屬于靜止的，一經(jīng)編纂而即以不改正其成篇為限，是最富于靜止?fàn)顟B(tài)。縱的研究，則法制運(yùn)用之研究也?？傊?，縱與橫之研究，所謂不離乎體用之研究者近是。……單就體的研究或用的研究，皆偏于一方而不完全……體與用蓋不可相離也?！鞭D(zhuǎn)引自楊鴻烈《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》商務(wù)印書館1930年出版，第12-13頁(yè)。

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（責(zé)任編輯：蘇 婷）

D923.02;D929.5

A

1674-8557（2013）02-0048-10

2013-06-05

本文系2012年教育部人文社科研究項(xiàng)目“‘現(xiàn)行律民事有效部分’及其適用研究”(項(xiàng)目編號(hào)：12YJC820022)；2011年福建省教育廳社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“中國(guó)民法近代化再研究：以‘現(xiàn)行律民事有效部分’為考察視角”（項(xiàng)目編號(hào)：JB11295S）；2010年福建江夏學(xué)院院級(jí)課題青年項(xiàng)目“民初大理院民事審判依據(jù)研究——以‘現(xiàn)行律民事有效部分’為中心的考察”（項(xiàng)目編號(hào)：2010C004）的階段性研究成果。

段曉彥（1981-），女，河南南陽(yáng)人，福建江夏學(xué)院法學(xué)院講師，法學(xué)博士。