《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)明確規(guī)定違約精神損害賠償

王德山

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100070）

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)明確規(guī)定違約精神損害賠償

王德山

（首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100070）

違約可以導(dǎo)致精神損害，且因違約導(dǎo)致的精神損害均集中發(fā)生在消費(fèi)合同領(lǐng)域。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修正案盡管規(guī)定了精神損害賠償，但仍屬于侵權(quán)責(zé)任范疇。責(zé)任競(jìng)合并不能周全地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。因此，該法不但應(yīng)賦予消費(fèi)者主張精神損害賠償權(quán)利，更重要的是必須明確賦予違約精神損害賠償?shù)臋?quán)利，以最大限度地方便消費(fèi)者主張權(quán)利，維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；違約；違約精神損害賠償

在合同法領(lǐng)域，合同當(dāng)事人可否主張精神損害賠償，法律并無(wú)明確的規(guī)定，理論界一直存在較大的爭(zhēng)議。違約行為能夠?qū)е路沁`約方的精神損害，而這種情形均集中發(fā)生在消費(fèi)合同領(lǐng)域。因此，筆者建議，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在一定的條件下，非違約方有權(quán)請(qǐng)求違約精神損害賠償。

一、我國(guó)目前關(guān)于違約精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀

1.立法上關(guān)于精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀。

我國(guó)立法上關(guān)于精神損害賠償僅限于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。新頒布的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！边@是我國(guó)首次以法律形式明確規(guī)定精神損害賠償。在此之前，2001年3月10日施行的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，侵害人身權(quán)以及特定的物而導(dǎo)致精神損害的，應(yīng)予賠償。此外，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第120條規(guī)定的“賠償損失”包括賠償精神損失。還有學(xué)者認(rèn)為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第32條規(guī)定的撫恤費(fèi)、《消法》第41、42條規(guī)定的殘疾賠償金、死亡賠償金、《國(guó)家賠償法》第27條規(guī)定的死亡賠償金，在性質(zhì)上均視為精神損害賠償。

但在違約責(zé)任方面，我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)于違約精神損害賠償問(wèn)題迄今還沒(méi)有作出明確的規(guī)定。通說(shuō)認(rèn)為，我國(guó)《合同法》第107條、第112條等規(guī)定，違約責(zé)任的形式僅限于財(cái)產(chǎn)損害賠償，而不包括精神損害賠償。只是根據(jù)第122條規(guī)定，在構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合的情況下，受害人可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，請(qǐng)求精神損害賠償。

2.理論界對(duì)于違約精神損害賠償?shù)牟煌鲝垺?/p>

理論界對(duì)于違約精神損害賠償問(wèn)題，存在截然相反的兩種觀點(diǎn)：其一是否定觀點(diǎn)。目前不少學(xué)者對(duì)違約精神損害賠償持反對(duì)觀點(diǎn)，認(rèn)為在違約責(zé)任場(chǎng)合，賠償損失僅限于財(cái)產(chǎn)損失，不應(yīng)包括精神損害，受害人若主張精神損害，只能在侵權(quán)中提出?！斑`約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任應(yīng)作嚴(yán)格的區(qū)分；合同的訂立與履行只與當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上的得失有關(guān)而與其非財(cái)產(chǎn)法益無(wú)關(guān)；對(duì)于人身傷亡、精神損害等非財(cái)產(chǎn)法益的損害應(yīng)由侵權(quán)行為法加以救濟(jì)”。[1](p339)《合同法》第122條違約與侵權(quán)競(jìng)合理論的規(guī)定可以解決當(dāng)事人在違約中遭受精神損害的救濟(jì)問(wèn)題，違約中也適用精神損害的賠償使得競(jìng)合理論失去意義。除上述理由外，反對(duì)的理由還有：①精神損害是合同當(dāng)事人在訂立合同時(shí)難以預(yù)見(jiàn)的；②精神損害十分主觀，又無(wú)市場(chǎng)價(jià)值，其存在與否以及損害的大小難以判定，更難以通過(guò)金錢加以確定；③廣泛承認(rèn)精神損害會(huì)使人的非財(cái)產(chǎn)法益被過(guò)度“商業(yè)化”而貶低人格，并且會(huì)使精神損害賠償案件劇增，加重債務(wù)人及法院的負(fù)擔(dān)而無(wú)法予以規(guī)范控制；④《民法通則》在侵權(quán)民事責(zé)任的范疇中規(guī)定了精神損害賠償制度，而在違約責(zé)任中并未作出相應(yīng)規(guī)定等。[2](p14)

其二是肯定觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，具有侵權(quán)性質(zhì)的違約行為致人以非財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，即使提起合同之訴，也應(yīng)獲得賠償，并對(duì)反對(duì)違約精神損害賠償?shù)睦碛蛇M(jìn)行了一一辯駁?？隙ㄓ^點(diǎn)認(rèn)為，“從理論上看，當(dāng)事人通過(guò)簽訂合同期望實(shí)現(xiàn)一定的利益，也可能是財(cái)產(chǎn)上的利益，如買賣合同；也可能是精神上的利益，如保管骨灰盒的合同?！薄盁o(wú)論是違反合同的主義務(wù)還是附隨義務(wù)，都有可能導(dǎo)致精神損害的發(fā)生?！薄爱?dāng)精神利益由于侵權(quán)行為受到損害時(shí)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而當(dāng)精神利益易置于契約中時(shí)，當(dāng)違反契約的結(jié)果使該精神利益受到損害，同樣，應(yīng)肯定違約責(zé)任中的精神損害的賠償。”[3]

但持肯定觀點(diǎn)的多數(shù)學(xué)者主張，在合同領(lǐng)域，一般情況下不可主張精神損害的賠償，只是在某些特定類型的合同違約中允許精神損害賠償。在我國(guó)可以借鑒美國(guó)《合同法重述》第2版的做法，原則上不允許在違約之訴中請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償，但例外地在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合的場(chǎng)合以及在一些依通常觀念可預(yù)期到容易引發(fā)非財(cái)產(chǎn)損害的特定類型的合同場(chǎng)合，允許債權(quán)人請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)損害賠償。此外，依據(jù)自愿原則，當(dāng)事人對(duì)于違約可能造成的非財(cái)產(chǎn)上損害事先約定違約金或損害賠償金，原則自屬有效。[4](p47)

3.司法實(shí)踐中判例。

關(guān)于司法實(shí)踐中對(duì)于違約精神損害賠償問(wèn)題，不少學(xué)者認(rèn)為，各地法院在處理違約案件時(shí)，法官根據(jù)案情，作出不同的處理，同一類型的案件在不同法院，審理的結(jié)果完全不同，有的法院支持當(dāng)事人違約精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求，有的法院則不予支持?！皩?shí)踐中，法官面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活，為求得個(gè)案正義，不乏創(chuàng)造性的突破，例外地在合同訴訟中承認(rèn)精神損害的賠償?！盵5](p124)如此這樣既有悖于法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，也不利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

但筆者針對(duì)學(xué)者認(rèn)為屬于違約精神損害賠償?shù)谋姸嘞嚓P(guān)判例研究發(fā)現(xiàn)：第一，這些判例的確與合同有關(guān)，因一方違約而給另一方當(dāng)事人造成精神損害；第二，該類精神損害均存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合情形；第三，該類判例中，極少有案例中的受害人明確以違約請(qǐng)求精神損害賠償，特別是法官在判決中明確依據(jù)《合同法》某一條款規(guī)定而判決給予受害人以精神損害賠償案件極其罕見(jiàn)。換句話說(shuō)，司法實(shí)踐中，真正意義上的違約精神損害賠償?shù)呐欣旧喜淮嬖冢瑑H是學(xué)者的主觀歸論而已。由于該類案例均存在責(zé)任競(jìng)合現(xiàn)象，學(xué)者便主觀地將精神損害賠償?shù)呐袥Q認(rèn)定為違約精神損害賠償。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人并未明確主張違約精神損害賠償，判決中也未明確引用《合同法》的規(guī)定，而基本上都適用《民法通則》第106條等規(guī)定判決精神損害賠償。因此，我們不能武斷的認(rèn)定為違約精神損害賠償，事實(shí)上該類判例仍應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的精神損害賠償。

二、《消法》應(yīng)明確規(guī)定違約精神損害賠償

筆者主張，在違約責(zé)任中，以財(cái)產(chǎn)損害賠償為原則，精神損害賠償為例外。而這種例外就是在《消法》中明確規(guī)定違約精神損害賠償，賦予消費(fèi)者以違約請(qǐng)求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

《消法》修正案公開(kāi)征集意見(jiàn)稿第22條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者有侮辱誹謗、限制人身自由等侵害消費(fèi)者或者其他受害人人身權(quán)益的行為，造成嚴(yán)重精神損害的，受害人可以要求精神損害賠償?！痹摋l雖然規(guī)定了精神損害賠償，但仍未規(guī)定為違約精神損害賠償，仍然是侵權(quán)責(zé)任范疇。如果《消法》僅規(guī)定消費(fèi)者有權(quán)要求精神損害賠償，但沒(méi)有明確規(guī)定根據(jù)合同請(qǐng)求違約精神損害賠償，那么，消費(fèi)者在諸多領(lǐng)域的精神損害仍將得不到賠償。因此，筆者建議，《消法》中應(yīng)當(dāng)將精神損害賠償明確規(guī)定為違約性質(zhì)的精神損害賠償。當(dāng)然，如果符合侵權(quán)責(zé)任的，將構(gòu)成責(zé)任競(jìng)合，消費(fèi)者可以主張侵權(quán)性精神損害賠償。

三、《消法》規(guī)定違約精神損害賠償?shù)睦碚摲治?/h2>

在《消法》中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定違約精神損害賠償制度，賦予消費(fèi)者以違約請(qǐng)求精神損害賠償不但必要，而且對(duì)消費(fèi)者具有重要價(jià)值和意義。

1.消費(fèi)合同的特性決定。

對(duì)于違約精神損害賠償，較為普遍的觀點(diǎn)是，僅針對(duì)特殊類型的合同允許受害人主張精神損害賠償。學(xué)者有關(guān)違約精神損害賠償?shù)暮贤愋陀兄煌臍w納，有的學(xué)者采取列舉法，列舉了可以適用違約精神損害賠償?shù)暮贤愋?；有的采取概括法，或者二者兼而有之?/p>

學(xué)者所列舉的可以主張精神損害賠償?shù)暮贤愋?，總體來(lái)說(shuō)主要有以下幾種：醫(yī)療服務(wù)合同、婚禮服務(wù)合同、培訓(xùn)合同、旅游服務(wù)合同、導(dǎo)致人身傷害合同以及處理尸體、骨灰等無(wú)法替代的其他遺物為內(nèi)容的合同等。除上述合同外，有學(xué)者還列舉了承攬合同、美容服務(wù)合同、保管合同等。

對(duì)于概括式的合同類型，學(xué)者也有不同歸納。有學(xué)者認(rèn)為，下列合同應(yīng)支持違約精神損害賠償：①提供精神享受為目的的服務(wù)合同，如旅游合同；②以特定財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物的合同，主要包括加工承攬合同、保管合同等；③以解除痛苦或麻煩為目的的合同等，如婚慶合同等。

有學(xué)者根據(jù)合同目的，把合同劃分為期待經(jīng)濟(jì)利益合同和期待精神利益合同，對(duì)于前者，即純粹的商業(yè)合同，合同目的是為了金錢利益，一般來(lái)說(shuō)，違反這種合同僅能被視為商事交易的風(fēng)險(xiǎn)，法院不支持此類合同的非違約方基于違約提起精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求。所謂期待精神利益合同是指合同一方基于獲得精神利益的目的而與他方訂立的合同。如觀看演出合同、旅游合同、美容美發(fā)合同等。在期待精神利益合同的情形下，違約方的違約行為導(dǎo)致了非違約方的期待精神利益的喪失，而且這種損害達(dá)到了一定程度，對(duì)這種精神損害不予以賠償不足以達(dá)到公平的境地，在這種情況下應(yīng)該予以物質(zhì)賠償。與此相類似的觀點(diǎn)是，違約精神損害賠償總的來(lái)說(shuō)僅適用于具有特殊意義為合同目的的案件，屬消費(fèi)合同或民事合同范疇，合同的標(biāo)的一般是提供游樂(lè)、休閑、心理安慰、醫(yī)療服務(wù)、飲食服務(wù)等，以及其他有關(guān)由于違約造成肉體傷害所帶來(lái)的嚴(yán)重的精神痛苦的案件，而純商事合同應(yīng)排除在外。

分析上述理論界所列舉或者歸納的合同類型，以及實(shí)踐中因違約而發(fā)生精神損害的案例，可以看出，受害人能夠主張違約精神損害賠償?shù)暮贤?，均存在以下共同的特點(diǎn)。

第一，該類合同無(wú)一例外地發(fā)生于消費(fèi)領(lǐng)域。受害人（消費(fèi)者）一方訂立合同并非從事商事活動(dòng)，其訂立合同的目的并非獲取經(jīng)濟(jì)上的利益，而是接受經(jīng)營(yíng)者提供的服務(wù)（消費(fèi)買賣除外），以取得心理上或者說(shuō)精神上的滿足，或者解除、減少自身的麻煩。如旅游合同、婚慶合同。

第二，該類合同一般均集中于一方當(dāng)事人（經(jīng)營(yíng)者）向另一方當(dāng)事人（消費(fèi)者）提供服務(wù)性質(zhì)的合同，合同的標(biāo)的多為服務(wù)行為。該類合同要么單純違約即可導(dǎo)致非違約方的精神損害。如，旅游合同、婚慶合同等；要么在合同履行過(guò)程中，因違約而侵害非違約方的人身權(quán)或者具有特殊意義的財(cái)產(chǎn)并導(dǎo)致非違約方的精神損害，如美容合同、照片沖洗合同等。

第三，受害方均為自然人，而不是法人或其他社會(huì)組織，特別是受害人不是商事主體。通說(shuō)認(rèn)為，法人不作為消費(fèi)者主體，特別是法人無(wú)心理活動(dòng)，故不存在精神損害的問(wèn)題。因此，法人不能主張違約精神損害賠償。

第四，大多數(shù)消費(fèi)合同，因合同訂立的目的是取得心理上或者說(shuō)精神上的滿足，或者解除、減少自身的麻煩。因此，違約后果的共同特點(diǎn)是，經(jīng)營(yíng)者一旦違約，受害人所遭受的損害并非財(cái)產(chǎn)損害或者單純的財(cái)產(chǎn)損害，而受到損害最為嚴(yán)重、最突出是當(dāng)事人的精神損害，而財(cái)產(chǎn)損害往往是次要的。如美容合同、醫(yī)療服務(wù)合同等，因違約方違約而侵害另一方當(dāng)事人生命健康權(quán)，由此給受害人造成最大的是精神痛苦。

我們雖不能說(shuō)凡是消費(fèi)合同都將產(chǎn)生精神損害，但不難看出，因違約而導(dǎo)致精神損害的合同無(wú)一例外地都發(fā)生在消費(fèi)合同領(lǐng)域。

2.單純違約可以導(dǎo)致精神損害。

違約責(zé)任是否包括精神損害賠償?shù)那疤崛Q于違約行為能否造成精神損害。精神損害的表現(xiàn)形式就是精神痛苦和精神利益喪失或減損，這種損害的產(chǎn)生可以來(lái)自于生理的損害，可來(lái)自于精神、心理的損害。[6](p190-191)通過(guò)實(shí)踐中大量的實(shí)際案例分析，“違約行為完全能夠?qū)е庐?dāng)事人的情緒、感情、思維、意識(shí)等精神活動(dòng)的障礙，使人產(chǎn)生憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲傷、抑郁、絕望等不良情感，而這些正是精神損害的表現(xiàn)形式。”[7](p41)

有這樣一則案例：新郎孫某與新娘賈某2005年在某酒樓舉行婚禮，某婚慶公司負(fù)責(zé)婚禮事宜?；槎Y定于11點(diǎn)18分正式開(kāi)始。就在婚禮即將正式開(kāi)始，新郎、新娘登場(chǎng)之時(shí)，酒樓大廳里陸續(xù)進(jìn)來(lái)了20多個(gè)腰纏白布頭戴孝帽的人。酒樓工作人員不但沒(méi)有上前阻止，而且還將他們領(lǐng)到里面餐桌就坐，婚禮不得不因此終止。新郎找酒樓負(fù)責(zé)人，大約過(guò)了20分鐘，酒樓才有人出面來(lái)解決此事。新郎經(jīng)過(guò)一番好言勸說(shuō)，辦喪事的人終于同意改換到其他的飯店。而此時(shí)已過(guò)了11點(diǎn)18分，婚慶又重新安排在11點(diǎn)38分開(kāi)始儀式。婚禮結(jié)束后，新郎拒絕付款。某酒樓將孫某起訴到北京市某區(qū)人民法院。孫某當(dāng)庭提出反訴，要求某酒樓賠償自己精神損失20萬(wàn)元。孫某稱，受該事件強(qiáng)烈刺激，新娘的爺爺因生氣而去世，奶奶癱瘓。孫某本人也因受該事件刺激突發(fā)精神病，曾多次去醫(yī)院就診。孫某與賈某于當(dāng)年協(xié)議離婚。

本案中，新郎孫某與酒樓之間合法成立合同關(guān)系，酒樓有義務(wù)為孫某提供適合于舉辦婚禮的場(chǎng)所以及衛(wèi)生的飯菜等。特別是盡管合同中沒(méi)有明確約定，但按照中國(guó)的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，酒樓負(fù)有一個(gè)附隨義務(wù)，即保證在其酒樓內(nèi)不發(fā)生撞喪事件，孫某舉辦婚禮期間，酒樓有義務(wù)阻止披麻戴孝的人員進(jìn)入酒樓，且酒樓也完全有能力做到這一點(diǎn)。而本案中，酒樓的工作人員對(duì)進(jìn)入酒樓的披麻戴孝人員不但不阻止，反而將他們引入婚禮現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致撞喪事件發(fā)生。很顯然，酒樓雖無(wú)侵權(quán)行為，但正是其違約行為給新郎、新娘及其親屬造成了極大的精神痛苦，也正因此而導(dǎo)致新娘的爺爺病世，奶奶癱瘓，孫某本人突發(fā)精神病，孫某與賈某最終離婚等嚴(yán)重后果。

分析違約所造成的后果，大體上表現(xiàn)為三種情形：①違約單純?cè)斐韶?cái)產(chǎn)損失或者經(jīng)濟(jì)損失，不會(huì)給當(dāng)事人造成精神損害。這類合同一般是純粹的財(cái)產(chǎn)交易型合同。②違約給當(dāng)事人造成經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)造成人身傷害，并由此導(dǎo)致精神痛苦，理論上即所謂的加害給付。這種合同的類型繁多，既可以是財(cái)產(chǎn)交易類合同，也可以是非財(cái)產(chǎn)交易類合同。③違約單純給當(dāng)事人造成精神損害，而無(wú)財(cái)產(chǎn)損害，這類合同都基本發(fā)生在消費(fèi)領(lǐng)域，且往往是提供服務(wù)類的合同。如婚慶合同等。

因此，違約不但可以導(dǎo)致非違約方的精神損害，而且最重要的是單純的違約行為可以造成非違約方的精神損害。本案就是典型的例子。

3.因違約而導(dǎo)致的精神損害均發(fā)生在消費(fèi)領(lǐng)域。

長(zhǎng)久以來(lái)，我國(guó)民法學(xué)界一直認(rèn)為，合同法只涉及合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)得失，合同的履行與當(dāng)事人的人身安全、精神利益以及其他人格利益無(wú)關(guān)。但事實(shí)上，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展以及人們生活水平提高，目前出現(xiàn)的一些新型合同已經(jīng)不是純粹的財(cái)產(chǎn)交易。因此，合同法也不應(yīng)當(dāng)是再單純調(diào)整財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律規(guī)范。

第一，除消費(fèi)買賣之外，實(shí)踐中相當(dāng)數(shù)量的合同，消費(fèi)者訂立的合同的目的是接受經(jīng)營(yíng)者提供的服務(wù)，如旅游合同、婚慶合同、美容合同等，消費(fèi)者的目的要么是得到精神享受，達(dá)到心理滿足，要么是為了減少自己的麻煩，減輕自己的精神負(fù)擔(dān)或身體負(fù)擔(dān)，或者是各方面的綜合?？傊擃惡贤邢M(fèi)者的訂約目的并非從事財(cái)產(chǎn)交易。

第二，既然許多消費(fèi)合同的目的是取得精神享受，因此，經(jīng)營(yíng)者一旦違約，消費(fèi)者訂立合同所預(yù)期的目的必將不能完全實(shí)現(xiàn)或者根本未能實(shí)現(xiàn)，同時(shí)不少違約行為導(dǎo)致消費(fèi)者遭受精神痛苦。

第三，消費(fèi)合同領(lǐng)域的一方當(dāng)事人必定是自然人。按照目前通說(shuō)，《消法》所調(diào)整的消費(fèi)者必須是自然人，不包括法人。而自然人是一個(gè)有心理活動(dòng)的生命體，一旦經(jīng)營(yíng)者違約，最容易給消費(fèi)者造成精神痛苦，因此而造成精神損害。

4.責(zé)任競(jìng)合不能周全地保護(hù)受害人。

反對(duì)違約精神損害賠償最主要的理由之一是責(zé)任競(jìng)合理論，即因違約而造成的精神損害，受害人可以基于侵權(quán)之訴而獲得精神損害賠償，并以此否定合同責(zé)任上的精神損害賠償。但事實(shí)上責(zé)任競(jìng)合理論并不能周全地保護(hù)受害人。

（1）非責(zé)任競(jìng)合下的“真空地帶”。違約和侵權(quán)均可能造成受害人精神損害，具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于精神損害可能存在以下三種形式：一是單純由侵權(quán)導(dǎo)致的精神損害；二是單純由違約導(dǎo)致的精神損害；三是違約與侵權(quán)并存導(dǎo)致的精神損害。[3]合同法的競(jìng)合理論即是指第三種情形，依據(jù)現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》及最高人民法院的《解釋》，在侵權(quán)或者責(zé)任競(jìng)合的情況下，受害人均可主張精神損害賠償。但在第二種情形下的精神損害，即某些合同中，一方當(dāng)事人造成另一方精神損害的行為只構(gòu)成違約而不構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，受害人將無(wú)法通過(guò)責(zé)任競(jìng)合來(lái)提起侵權(quán)之訴，并進(jìn)而獲得精神損害賠償。由此出現(xiàn)非責(zé)任競(jìng)合下的“真空地帶”。

責(zé)任競(jìng)合理論能夠解決違約產(chǎn)生的精神損害賠償?shù)那疤?，而且也是最根本的，就是所有產(chǎn)生精神損害的違約行為構(gòu)成侵權(quán)。然而，精神損害的產(chǎn)生并不和侵權(quán)產(chǎn)生必然的聯(lián)系，并非惟有侵權(quán)行為才能導(dǎo)致精神損害，單純的違約同樣可以導(dǎo)致受害人的精神損害。而依據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律，當(dāng)某一違約行為造成了精神損害但未構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，受害人因無(wú)法證明其何種人格權(quán)受到損害，也就難以通過(guò)責(zé)任競(jìng)合來(lái)提起侵權(quán)之訴，并進(jìn)而獲得精神損害賠償。在旅游、骨灰盒保管、產(chǎn)婦在醫(yī)院生產(chǎn)、演出等合同場(chǎng)合，侵害了什么權(quán)利？不易確定，只好求助于一般人格權(quán)。這雖然可以，但存在著裁判者向一般條款逃逸的可能。合同法若設(shè)置精神損害賠償制度，嚴(yán)格限定得以產(chǎn)生精神損害賠償?shù)暮贤愋?，以及具體的構(gòu)成要件，有助于防止裁判者向一般條款逃逸。”[8](p50)正因如此，實(shí)踐中合同一方有違約行為，非違約方存在精神損害的客觀事實(shí)，但依法卻不能得到賠償?shù)膯?wèn)題。而這種情形隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展、新型消費(fèi)合同不斷出現(xiàn)將會(huì)越來(lái)越突出。若強(qiáng)制受害人適用侵權(quán)責(zé)任以求救濟(jì)，對(duì)受害人的保護(hù)顯然是很不利的。

任何法律皆有漏洞，“法律自制定公布之時(shí)起，即逐漸與時(shí)代脫節(jié)。因社會(huì)生活不斷發(fā)展變化而法律條文有限，欲以一次立法而解決所有法律問(wèn)題，實(shí)屬不能。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，社會(huì)現(xiàn)實(shí)會(huì)不斷地提出各種各樣需要在法律上加以解決的問(wèn)題?！盵9]我們完全沒(méi)有必要固守原有理論和法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)的不斷發(fā)展，從方便受害人主張權(quán)利、充分維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益出發(fā)，及時(shí)修正法學(xué)理論的不足，填補(bǔ)法律漏洞，以最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）強(qiáng)制受害人選擇侵權(quán)救濟(jì)不利于對(duì)受害人的保護(hù)。違約方的違約行為構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，依據(jù)《合同法》第122條之規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方可以選擇違約之訴，也可以選擇侵權(quán)之訴。表面上看對(duì)受害方有利，但事實(shí)上因違約之訴不能主張精神損害賠償，所以受害方要得到精神損害賠償，只能主張侵權(quán)之訴。眾所周知，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則、舉證責(zé)任、義務(wù)內(nèi)容、責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)事由、責(zé)任范圍、訴訟時(shí)效等多個(gè)方面具有顯著的不同。因此，當(dāng)事人提起違約之訴還是侵權(quán)之訴對(duì)其利益得失具有重大影響，如果不允許當(dāng)事人請(qǐng)求違約責(zé)任上的精神損害賠償，則無(wú)異于強(qiáng)制受損害方在受到精神損害的情況下必須提起侵權(quán)之訴，這與《合同法》的立法精神及民法學(xué)界允許當(dāng)事人行使選擇權(quán)的通說(shuō)是相違背的。故競(jìng)合理論事實(shí)上并沒(méi)有給受害人提供選擇的權(quán)利。

（3）責(zé)任競(jìng)合與責(zé)任聚合。競(jìng)合理論認(rèn)為，不法行為人的違法行為的多重性必然產(chǎn)生雙重請(qǐng)求權(quán)。但受害人雖能選擇請(qǐng)求權(quán)，卻不能在法律上同時(shí)實(shí)現(xiàn)兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)兩項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)意味著受害人將獲得雙重賠償，這對(duì)不法行為人來(lái)說(shuō)，將使其負(fù)有雙重賠償責(zé)任，顯然有失公平；而對(duì)受害人來(lái)說(shuō)，因?yàn)樗麑@得雙重賠償而得到一筆本不應(yīng)得到的收入，從而將產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?。但有學(xué)者認(rèn)為，要求違約方承擔(dān)違約精神損害賠償，并非責(zé)任競(jìng)合問(wèn)題，而是屬于責(zé)任聚合，判處違約方承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償，并未加重違約方的賠償責(zé)任。該觀點(diǎn)認(rèn)為，按傳統(tǒng)理論認(rèn)為，違約與侵權(quán)存在競(jìng)合的問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)是因?yàn)檫`約的財(cái)產(chǎn)責(zé)任與侵權(quán)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任是合同法與侵權(quán)行為法所保護(hù)的共同部分，產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合。但在特定違約行為中，違約人既侵害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，又侵害了他人的精神權(quán)利，受害人當(dāng)然享有精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。而違約導(dǎo)致的精神損害與違約的財(cái)產(chǎn)責(zé)任是兩個(gè)完全不同的責(zé)任，故應(yīng)導(dǎo)致責(zé)任的聚合而不是競(jìng)合。筆者完全贊同該觀點(diǎn)，在違約責(zé)任領(lǐng)域，違約的財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任事實(shí)上屬于責(zé)任的聚合，而并非責(zé)任競(jìng)合，不應(yīng)以責(zé)任競(jìng)合理論來(lái)否定受害人違約精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

不管是違約侵權(quán)或者侵權(quán)違約而導(dǎo)致受害人精神損害，還是單純的違約導(dǎo)致精神損害，其共同的特征是雙方當(dāng)事人均存在合同關(guān)系，是在合同履行過(guò)程中發(fā)生了精神損害。精神損害賠償同屬損害賠償?shù)姆懂牐c財(cái)產(chǎn)損害賠償一樣，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持遵守“有損害即有賠償”的原則，而不管這種損失是由何種不法行為所造成。既然精神損害發(fā)生在合同之中，因違約而引發(fā)，那么，我們?yōu)槭裁床荒茉谶`約責(zé)任中支持受害人主張精神損害賠償，而非要強(qiáng)制受害人主張侵權(quán)之訴？該主張事實(shí)上并無(wú)令人信服的理論依據(jù)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)完全是一種人為障礙。

四、《合同法》與違約精神損害賠償

雖然主張違約精神損害賠償，但筆者反對(duì)在《合同法》中規(guī)定違約精神損害賠償。第一，違約責(zé)任畢竟不是侵權(quán)責(zé)任，如果在《合同法》中規(guī)定違約精神損害賠償，允許非違約方主張精神損害賠償，必將破壞《合同法》現(xiàn)有的合同責(zé)任體系的完整性。第二，如果《合同法》中規(guī)定違約精神損害賠償，將會(huì)給司法實(shí)踐中法律適用造成混亂局面。從立法技術(shù)角度，如果對(duì)可以主張違約精神損害賠償?shù)暮贤愋筒捎昧信e式，將會(huì)存在掛一漏萬(wàn)的情形，達(dá)不到保護(hù)受害人的立法目的。如果采用概括式給予規(guī)定，則將出現(xiàn)理解不一，特別是實(shí)踐中存在大量的無(wú)名合同，將最終導(dǎo)致法律適用不一，破壞法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。基于上述理由，筆者反對(duì)在《合同法》中規(guī)定違約精神損害賠償。

正如前面所述，發(fā)生違約精神損害的情形均發(fā)生于消費(fèi)領(lǐng)域，而非消費(fèi)領(lǐng)域的純商事合同并不發(fā)生精神損害的問(wèn)題。所以筆者建議在《消法》中對(duì)違約精神損害賠償作出明確規(guī)定，使《消法》中有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定成為《合同法》的特別法予以適用，與《合同法》第113條第2款規(guī)定銜接起來(lái)，并在以后修訂合同法時(shí)將該款修訂為“經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)的有關(guān)法律責(zé)任，適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定?！边@樣既可以維持現(xiàn)行《合同法》法典的合同責(zé)任體系不變，又可以加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，使得違約精神損害賠償制度在法律上得以確立，且也不會(huì)因?qū)Ψ梢?guī)定的理解不一而導(dǎo)致法律適用的混亂，有利于法律適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。

五、結(jié)論

社會(huì)的變遷終究要導(dǎo)致法律的發(fā)展。自20世紀(jì)以來(lái)，合同法從形式正義走向?qū)嵸|(zhì)正義，特別是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大公司、大企業(yè)對(duì)生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的壟斷不斷加強(qiáng)，消費(fèi)者與其相比，在交換關(guān)系中明顯處于弱者的地位，各國(guó)立法都加強(qiáng)了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。侵權(quán)可導(dǎo)致精神損害，而違約也同樣可以導(dǎo)致精神損害，違約責(zé)任同樣屬于民事責(zé)任的范疇，與侵權(quán)責(zé)任同屬一個(gè)領(lǐng)域，其目的均是對(duì)受害人的救濟(jì)和補(bǔ)償。我們沒(méi)有理由將二者絕對(duì)割裂開(kāi)來(lái)，侵權(quán)可以主張精神損害賠償，而違約就不允許精神損害賠償。如果對(duì)同樣的精神利益的損失，追究行為人的侵權(quán)責(zé)任就可以獲得賠償，追究行為人的違約責(zé)任就不能獲得賠償，顯然在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任之間是一種失衡。

筆者建議在《消法》中明確規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者因違約致消費(fèi)者精神損害，造成嚴(yán)重后果的，消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者賠償其因違約所遭受的精神損害?！?/p>

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責(zé)任編輯 周剛

DF529

A

1003-8477（2013）10-0162-05

王德山（1963—），男，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授。

北京市教委社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“北京市文物藝術(shù)品拍賣現(xiàn)狀與法律制度完善”（SM201210038003）的階段性成果。