虐待行為的刑法規(guī)制
——由“幼師虐童案”引發(fā)的思考

張開駿

（上海財經大學，上海 200433）

●法學論壇

虐待行為的刑法規(guī)制
——由“幼師虐童案”引發(fā)的思考

張開駿

（上海財經大學，上海 200433）

現實生活中“虐童案”不是個案，虐待他人行為也不只是虐童一種。處在社會更廣泛范圍內的、發(fā)生于非家庭成員之間的一般性的虐待行為，較多存在且社會危害性嚴重，應該運用刑法進行規(guī)制。我國刑法中的專門虐待行為罪名即虐待罪、虐待被監(jiān)管人罪、虐待部屬罪和虐待俘虜罪，由于行為主體和對象的限定性，均不能適用于一般的虐待行為。虐待的故意和行為有其自身性質，一般不構成故意傷害罪和尋釁滋事罪。但部分虐待行為如果情節(jié)嚴重并符合其他的相應要件，可以適用侮辱罪。雖然這是遵守罪刑法定原則的、值得肯定的司法理念，卻是次優(yōu)之舉，最佳方式是立法完善。

虐童；虐待他人；侮辱罪；虐待罪

以“幼師虐童案”為導火索的校園虐童案件，①曝光的“幼師虐童案”以浙江溫嶺藍孔雀幼兒園幼師虐童案最為典型，當事幼師顏艷紅最終被無罪釋放，受到行政拘留15天的處罰，顏某被幼兒園開除。虐童行為多種多樣，比如扇耳光、腳踢、針扎、揪耳懸空、塞進垃圾桶、水桶或垃圾斗扣頭、膠帶封嘴、逼迫兒童親吻、逼迫露陰、彈擊生殖器、逼迫做危險動作，逼迫看恐怖片等，結果嚴重的有扔摔兒童至傷殘。聯合國2009年公布的《世界兒童狀況》報告顯示，每年全球約有5億至15億兒童遭受暴力。近來成為全社會關注的焦點。于是，要求運用法律武器特別是刑法加以懲治的呼聲日隆?，F實生活中虐待他人的不法事件，不只是幼兒園老師虐待兒童，還存在中小學老師虐待學生，孤兒院（或特殊教育機構）的看護人員虐待未成年人，養(yǎng)老院的看護人員虐待老年人，醫(yī)院的看護人員虐待病人，雇主虐待保姆（或保姆虐待嬰幼兒或老年人），師傅虐待學徒，教練虐待運動員等諸多情形。虐待他人的行為是否有必要以及如何進行刑法規(guī)制，值得探討。在此暫以“幼師虐童案”中的虐童行為作代表進行論述。

一、虐待行為的刑法規(guī)制之現狀與不足

（一）我國刑法中的虐待行為罪名及其適用限制

我國刑法中專門的虐待行為罪名有4個，即虐待罪（第260條）、虐待被監(jiān)管人罪（第248條）、虐待部屬罪（第443條）和虐待俘虜罪（第448條）。

1.虐待罪。第260條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理?！彼侵概按彝コ蓡T，情節(jié)惡劣的行為。虐待行為的內容表現為肉體上的摧殘與精神上的折磨，前者如毆打、凍餓、強迫過度勞動等，后者如侮辱、咒罵、諷刺、不讓參加社會活動等。本罪的行為主體、對象僅限于共同生活的家庭成員。

我們認為，“家庭成員”不應作形式化的理解，限定為戶籍意義上的一家人，過于狹窄而且內涵也不甚清晰，而是應當規(guī)范地理解，指共同生活的、具有撫養(yǎng)義務的人。基于血緣、姻親關系而結合的同居一室的人，無疑是家庭成員的核心的、穩(wěn)定的組成。反之，盡管有近親屬關系，但分開生活的，則不符合家庭成員的內涵。即使不具有血緣、姻親關系，但法律上被評價為具有撫養(yǎng)義務，且在一起共同生活（即飲食起居都在一起）的，也屬于家庭成員，比如寄父母子女關系、收養(yǎng)領養(yǎng)的人。共同生活的雇主與保姆之間、未婚同居的人、非法同居的人（重婚或事實婚姻）、收買被拐賣的婦女或兒童組成的家庭、“同性戀家庭”等，都可能被評價為家庭成員；“二奶”、“小三”與包養(yǎng)者、情夫（情婦）之間如果有較為穩(wěn)定的共同生活關系，也可以被評價為家庭成員。這屬于合理的目的性擴張解釋，照應了現代社會中非傳統(tǒng)家庭的實態(tài)，能夠為社會公眾所接受。①在解釋論上對“家庭成員”作這樣的擴大解釋，持肯定意見的，參見潘新哲、楊華：《關于虐待罪問題的探討》，《理論探索》2004年第2期；高仕銀：《傳統(tǒng)與現代之間：虐待罪“家庭成員”概念新論》，《浙江工商大學學報》2011年第4期。持否定意見的，參見徐文文、趙秉志：《關于虐待罪立法完善問題的研討——兼論虐童行為的犯罪化》，《法治研究》2013年第3期。而醫(yī)院、養(yǎng)老院或孤兒院中只是輪流值班照顧病患、老年人和未成年人的，由于看護人員與對象沒有共同生活關系，則不能被評價為家庭成員；集體住宿的同學、工友等，由于不存在撫養(yǎng)義務，也不能被評價為家庭成員。據此，幼兒園教師與兒童之間也不能評價為家庭成員。曾有論者提出教師虐待兒童的，可以解釋為符合本罪的主體和對象，從而適用虐待罪。②陸旭：《教師虐童犯罪的刑法規(guī)制》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2013年第1期。這種解釋顯然過于擴大化了，不僅脫離“家庭成員”的規(guī)范內涵,而且大大超出了用語可能具有的含義，實質是違反罪刑法定原則的不利于被告人的類推解釋，不可取。

2.其他虐待罪名。虐待被監(jiān)管人罪是指監(jiān)獄、拘留所、看守所等監(jiān)管機構的監(jiān)管人員，對被監(jiān)管人進行毆打或體罰虐待，或者指示被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人，情節(jié)嚴重的行為。本罪的“毆打”是指造成被監(jiān)管人的肉體暫時痛苦的行為，“體罰虐待”是指對被監(jiān)管人實行毆打以外的肉體摧殘和精神折磨的行為，比如捆綁、凍餓、罰跪、強迫從事超負荷勞動，此外還有濫用械具、任意禁閉等。虐待部屬罪和虐待俘虜罪都是軍人違反職責罪，前者是指濫用職權，虐待部屬，情節(jié)惡劣，致人重傷或者造成其他嚴重后果的行為；后者是指虐待俘虜，情節(jié)惡劣的行為。其中的虐待行為，均是指采取毆打、體罰、凍餓或者其他有損身心健康的手段，進行折磨、摧殘。因此，這3個罪名的行為主體和對象都是特定的。

總而言之，盡管“虐童案”中的虐童行為與虐待罪的客觀行為相似，即進行肉體摧殘與精神折磨，與虐待被監(jiān)管人罪等的客觀行為也有很多相同之處，但這些罪名都限于特定的行為主體和對象，無法適用于“虐童案”。

（二）“虐童案”的刑法適用可能與選擇

針對“虐童案”，法律界提出了諸多處理設想，比如故意傷害罪（第234條）、尋釁滋事罪（第293條）、侮辱罪（第246條）等。以下逐一辨析：

1.“虐童案”一般不構成故意傷害罪。故意傷害罪是指故意非法損害他人身體健康的行為。行為對象之他人沒有限定。但該罪是侵害他人生理機能的行為，即以“生理機能的健全”為保護法益，而且必須造成達到輕傷程度的傷害結果。不包括所有的針對身體進行侵害的行為（國外刑法中的暴行罪以“身體的不可侵害性”為保護法益），也排除單純侵害他人的“心理狀態(tài)的健康”行為。“虐童案”雖然影響到了幼兒的身心健康，但一般并未造成輕傷程度的傷害結果，難以適用故意傷害罪，這是重要理由之一。

我們注意到，大多數人都是以結果標準為唯一理由，且認為“虐童行為一旦造成兒童輕傷及以上危害結果的，應按故意傷害罪認定?！雹賱棛?、吳舟：《刑事法治視域下處理虐童行為的應然路徑》，《青少年犯罪問題》2013年第1期。這就值得商榷了。即使虐童行為達到了輕傷結果，也未必都能成立故意傷害罪。因為傷害的故意內容是特定的，即認識到傷害行為會發(fā)生輕傷程度的結果，并且是希望或放任的心理，它不同于一般的虐待故意。②類似于日本刑法中的暴行故意、脅迫故意或者強要故意，它們區(qū)別于傷害故意。我國的真實案例：一是云南玉溪未婚同居的女友在長達三個月的時間內，被男友李某用煙頭燙、鋁芯膠皮線抽打等方式折磨得遍體鱗傷。公安機關以涉嫌故意傷害罪對李某立案偵查并刑事拘留。參見http://news.sina.com.cn/s/2008-03-10/020915110804.shtml，新浪網，2012年12月10日訪問。二是廣州番禺區(qū)某兒童康復服務中心老師許某在體育課上，因四歲的幼兒做運動時不配合，拉幼兒雙手將其凌空吊起并向后甩到地上，后拉起雙腳原地360度翻轉致其頭部撞在地上，造成重傷（許某供述在康復中心里遇到孩子不聽話，老師動手打幾下是常有的事，但沒想到會導致如此嚴重的后果）。區(qū)法院一審以故意傷害罪判處許某6年6個月有期徒刑。參見http://news.jcrb.com/jxsw/201212/t20121213_1008947.html，正義網，2012年12月14日訪問。結合后文虐待罪“致使被害人重傷、死亡”的闡述，兩個案件均定性不妥。正如，故意傷害他人的，即使造成他人死亡，也不成立故意殺人罪，至多在行為人對死亡結果有過失時，成立故意傷害致死的結果加重犯；以敲詐勒索的故意實施一般情況下不足以抑制一般人反抗程度的暴力、脅迫，不法取得他人財產的，即使由于被害人膽小而壓制其反抗，客觀上符合搶劫行為，也不能成立搶劫罪，只成立敲詐勒索罪。因此，判斷虐童行為是否成立故意傷害罪，并不能單純以客觀結果來認定，必須同時考慮主觀責任是否符合。

2.尋釁滋事罪的適用障礙。尋釁滋事罪是指尋釁滋事，破壞社會秩序的行為。根據刑法規(guī)定，主要有四種類型：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。本罪的保護法益是公共秩序或社會秩序，具體來說是社會一般交往中的或與社會公共秩序相關聯的人身安全、行動與意思自由、名譽，以及與財產有關的社會生活的安寧或平穩(wěn)。③張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第935頁。浙江溫嶺幼師虐童案中警方曾以涉嫌尋釁滋事罪對顏某刑事拘留并提請批準逮捕，但是，以該罪定性并不妥當。尋釁滋事罪的客觀行為中有毆打、辱罵等，毆打應規(guī)范地理解，指直接對他人的身體行使有形力，從而造成他人身體痛苦的行為；④“提著幼童耳朵把幼童提離地面”從內容上看，屬于毆打行為。有觀點認為，毆打的行為方式一般采用拳打腳踢，或者使用棍棒等器具毆打他人，上述情形不屬于毆打。這是過于形式化而且造成不當限制的理解。若僅以此為依據，并不足以否認顏某不成立尋釁滋事罪。辱罵是指以言語對他人予以輕蔑的價值判斷。不要求針對特定個人，針對一群人或一類人的謾罵，也是辱罵。這似乎與“虐童案”的某些行為具有相似性，但性質不同。前者侵犯的是公共秩序或社會秩序，而幼兒園內發(fā)生的虐童行為，雖然也侵害到兒童的人身安全、名譽等身心健康，但完全是個人的人身權利，談不上危害了公共秩序或社會秩序。⑤尋釁滋事罪規(guī)定于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。有學者認為，公共秩序是公共生活的秩序，是在公共生活規(guī)則下確立的穩(wěn)定有序狀態(tài)。包括公共場所的秩序和社會生活基本規(guī)則。公共秩序一般表現為公共場所的秩序，但并不要求所有尋釁滋事行為均要發(fā)生在公共場所。發(fā)生在封閉環(huán)境中的毆打他人的行為，如果嚴重破壞了人們的共同生活準則，影響了人們相互之間的正常交往，使事后知悉此事的人很難理解，也有可能構成尋釁滋事罪。參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第798頁。那么，虐童行為是隨意毆打他人、辱罵他人，情節(jié)惡劣的，成立尋釁滋事罪。但我們不認同以上對公共秩序的理解，這不符合“公共”的本意，顯得過于寬泛。

3.侮辱罪的適用可能性。盡管大多數人認為“虐童案”不符合侮辱罪的成立條件，但若擺脫直觀印象的束縛進行理性辨析，則虐童的某些情形有適用該罪的可能性。侮辱罪是指以暴力或者其他方法，公然侮辱他人，情節(jié)嚴重的行為。本罪保護法益是他人的名譽，且限于外部的名譽（社會的名譽），即社會對人的價值評判。①侮辱罪法益之名譽還存在另外兩種學說，即內部的名譽和主觀的名譽。但是，前者作為獨立于自己或社會評價而客觀存在的、作為人的價值的名譽，他人不可能侵害。后者是本人具有的、作為自我價值意識或感情的名譽感情，倘若將此認定為法益，則沒有名譽感情或名譽意識的幼兒、精神病人就得不到保護。因此，這兩種觀點都不可取。因此，幼兒、精神病人、老人等都具有名譽，可以成為本罪的行為對象。侮辱是指對他人的人格表示純粹輕蔑的價值判斷。

在民法上，名譽是指有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價，除此以外的問題，如階級出身、宗教信仰、財產狀況、政治立場、文化程度、工作能力等，均不屬于名譽權范圍。而且侵害名譽權的侵權行為，要求散布的有關道德品質和生活作風方面的情況是不真實的。②梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第96頁。最高人民法院1993年8月7日《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第八條規(guī)定，因撰寫、發(fā)表批評文章引起的名譽權糾紛，“文章反映的問題雖基本屬實，但有侮辱他人人格的內容，使他人名譽受到侵害的，應認定為侵害他人名譽權?！痹谶@個司法解釋中，真實事實也能構成名譽侵權，但它是在我國特別人格權不發(fā)達的背景下做出的，仍是廣義上的名譽權概念。但是，刑法上侮辱罪對名譽的侵害內容有所不同，不僅是指與人的行為、人格有關的倫理價值，對人的政治、社會、學問、藝術以及有關身體、精神健康的評價等，只要是與人的社會評價有關，就成為保護的對象。事實內容損害了對他人的社會評價，該事實是否真實在所不問，也不管是否為人周知。③[日]大谷實：《刑法講義各論》，成文堂1994年版，第149-150頁、第152頁。比如，即使對方是智障兒童或妓女，公然辱罵其為“豬腦袋”、“蠢貨”或“婊子”、“浪貨”的，也是侵害他人名譽的行為。

可以說，民法上名譽是有別于人格尊嚴的特別人格權，而作為刑法保護法益的名譽是廣義的，包含了名譽和人格尊嚴（人類個體所應有的最起碼的社會地位，以及受到社會和他人最起碼的尊重）。④我國比較通行的侮辱罪概念，“是指以暴力或者其他方法公然貶低他人人格，破壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為?！睂⑷烁褡饑雷鳛榉缸锟腕w。有的教材直接指出，保護法益或客體為公民的人格尊嚴和名譽（或名譽權）。參見高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第490頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第688頁。本罪的暴力不是指殺人、傷害、毆打，而是指使用強力敗壞他人的名譽，比如扇耳光、扒光衣褲，當眾羞辱，或者讓兒童親吻，逼迫他人做難堪動作等。其他方法包括非暴力的動作侮辱、言詞侮辱、文字或圖畫侮辱。對象必須是特定的人，哪怕是數人，只要是具體的、可確認的就行。

對于虐童行為，只要行為類型有損于兒童的人格尊嚴和名譽，而且是長時間、針對多人、多次實施，導致他們產生心理恐慌以致不敢上學，引起很多家長痛心、憤恨乃至社會公憤的，可以認定為情節(jié)嚴重，就符合侮辱罪的構成要件。能夠成立侮辱罪的虐童行為類型有扇耳光、塞進垃圾桶、水桶或垃圾斗扣頭、膠帶封嘴、逼迫兒童親吻、逼迫露陰、彈擊生殖器等。本罪要求侮辱行為必須公然進行，“公然”是指采用不特定或者多數人可能知悉的方式，并不要求發(fā)生在公共場所。因此，在幼兒園里當著眾多小朋友的面實施，無疑是公然。在互聯網時代，制作影音資料真實記錄侮辱行為，并將其上傳到網絡空間，能夠使不特定或多數人知曉的，則更符合公然性的要件，而且使虐童行為的證據更加確鑿，對兒童的人格尊嚴和名譽的侵害程度更加嚴重。因此，溫嶺幼師虐童案完全可以認定為侮辱罪。⑤此觀點不乏支持者，參見劉憲權、吳舟：《刑事法治視域下處理虐童行為的應然路徑》，《青少年犯罪問題》2013年第1期；任海濤、張思遠：《虐童行為的刑法理論分析——兼論“虐童罪”不宜成為獨立罪名》，《青少年犯罪問題》2013年第2期。但是他們都認為，如果虐童造成輕傷以上程度的可以認定為故意傷害罪，后者還認為某些情形下的虐童行為可以認定為虐待罪，卻是存在疑問的。

需要指出的是，侮辱罪的主觀要件并不需要“貶損人格、破壞名譽”的目的，刑法條文中沒有規(guī)定，就不宜以“出于常情”、“按道理”來隨意添加犯罪的主觀構成要素，這樣也會導致混淆犯罪目的與犯罪故意之間的關系。實際上，只要準確理解本罪的故意內容即可，也就是行為人明知自己的侮辱行為會造成敗壞他人名譽的結果，并且希望或者放任這種結果的發(fā)生。雖然本罪告訴的才處理，但是根據《刑法》第98條、第246條第2款的規(guī)定，“如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”，并且“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。諸多虐童案被紛紛曝光，說明了以侮辱罪追究行為人的刑事責任，“告訴才處理”的規(guī)定不會成為啟動刑事追訴程序的絕對障礙。另外，本罪的法定刑較輕，是“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”，可以根據犯罪情節(jié)，判處不剝奪自由的管制刑或者只適用附加刑，對“虐童案”可以做到罪刑相適應，不至于出現刑罰過苛的局面。

在現有刑法罪名體系下，以侮辱罪來適用“虐童案”，是在堅持刑法的社會保護機能與人權保障機能協調平衡的前提下，使保護機能得以最大限度的實現，是發(fā)揮刑法的法律效果和社會效果相統(tǒng)一的次優(yōu)選擇，但同樣值得肯定。首先，稱其為次優(yōu)之舉，是因為以侮辱罪定罪處罰存在一些不足，表現在該罪并不能完全規(guī)制虐童行為。

其一，侮辱罪要求“公然性”，但是有的虐童行為具有隱蔽性，是在第三人不在場的情況下實施的。

其二，侮辱行為具有一定的限定性，僅是侵害他人名譽的行為，而不能包括所有的虐待行為，比如逼迫兒童觀看恐怖片等進行精神折磨的行為。其次，之所以值得肯定，是因為盡管沒有最相適應的罪名，在為了更好地保護法益，而被迫對不法行為進行分割評價，選擇適用了只能規(guī)制其中部分行為的罪名時，只要被部分評價的行為確實具有嚴重的法益侵犯性，且完全符合所選擇罪名的構成要件，就談不上不利于被告人的“推定”入罪，而可以說是遵守了罪刑法定原則。以公平正義為最高指引，最大限度地發(fā)揮刑法解釋論的機能，實現社會保護的目標，同時堅守了罪刑法定的底線，不致于疏殆人權保障，這個意義上的“找法”是公正合理的、值得肯定的司法理念。①作為這種司法理念的體現，再比如，性侵成年男性的行為，不符合強奸罪、強制侮辱、猥褻婦女罪和猥褻兒童罪。但是強奸、猥褻犯罪與侮辱犯罪不是對立的關系，相反，可以將前者看作是后者的特別規(guī)定。也就是說，對性的自己決定權的侵犯，也是對他人名譽的侵犯，而且是更加嚴重的侵犯。性侵犯可以規(guī)范地評價為包含了名譽侵犯。因此，在刑法對侵犯性的自己決定權的行為作了特別規(guī)定的場合（強奸罪、強制侮辱、猥褻婦女罪和猥褻兒童罪），就不再以侮辱罪進行定罪處罰，否則就會導致評價不全面，也不符合罪刑相適應原則。但是反過來，如果刑法并沒有做出特別規(guī)定（性侵成年男性）時，則完全可以侮辱罪定罪處罰。此種分析方法好比是，已滿14周歲不滿16周歲的人實施綁架行為，不承擔刑事責任，但是在綁架過程中故意殺人的，省略評價綁架行為，認定為故意殺人罪，追究刑事責任。當然，最優(yōu)之舉是立法的修改完善。

二、虐待行為的刑法規(guī)制之完善與適用

盡管存在著如下較為普遍的觀點，即預防和懲治“虐童案”，重在加強教育監(jiān)管等制度建設或加大行政處罰力度，而不在于嚴密刑事法網。確實，此前少有虐童等行為進入到庭審程序，被定罪判刑者更加稀少。原因可能有：司法人員認為沒有最相適應的罪名予以適用，對缺乏法律技術手段有不適當的顧慮；在受到社會公眾前所未有的關注和批判之前，往往被“淡化”處理以營造“和諧的”社會關系。然而毫無疑問的是，“虐童案”絕不是個案，虐待他人行為也不只是虐童一種，而是較多存在。處在社會更廣泛范圍內的、發(fā)生于非家庭成員之間的虐待，社會危害性重于（至少不輕于）家庭虐待。既然我國刑法針對尚有一定親情基礎的家庭成員都規(guī)定了虐待罪，那么一般性的虐待行為更值得運用刑法予以規(guī)制。事實上，完善虐待行為之刑法規(guī)制的社會欲求相當強烈，入刑時機已經成熟。②2012年10月29日的一項網絡調查顯示，95.6%網民支持使用刑法規(guī)制虐童行為，以刑罰方式震懾、懲戒施暴者。參見王夢婕、李麗、陳霏菲：《虐童罪入刑條件已成熟 杜絕虐童應先從家長開始》，《中國青年報》2012年10月30日。

（一）域外刑法略考

很多國家或地區(qū)重視對兒童及其他弱勢群體的保護，在刑法典或特別法中設置了刑罰條款，對虐待行為進行規(guī)制。德國刑法典第225條“虐待被保護人罪”規(guī)定：“（1）不滿18歲之人或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人，他們1.處于行為人的照料或保護之下，2.屬于行為人的家庭成員，3.被照料義務人將照料義務轉讓給行為人，或4.在職務或工作關系范圍內之下屬。行為人對這些人實施虐待行為，或惡意地疏忽其照料義務，以致損害被害人健康的，處6個月以上10年以下自由刑?！雹倭硗?，第171條“違背監(jiān)護或教養(yǎng)義務罪”還規(guī)定：“嚴重違背對未滿16歲之人所負監(jiān)護和教養(yǎng)義務，致使受監(jiān)護人身心發(fā)育受到重大損害，或致使該人進行犯罪或賣淫的，處3年以下自由刑或罰金刑?！币虼?，虐待行為成立犯罪的范圍較廣，虐待對象包括但不限于虐待兒童，而且該條第2、3款規(guī)定了該罪的未遂與結果加重犯，很好地體現了法益保護。日本2000年《兒童虐待防止法》集中規(guī)定了行政處罰和刑事制裁，刑法典中沒有虐待罪，但規(guī)定了“暴行罪”（第208條）、“脅迫罪”（第222條）和“強要罪”（第223條）。

從保護法益上看，暴行罪侵害他人身體（身體安全），脅迫罪威脅他人意思決定自由，強要罪侵害意思決定自由的同時也侵害身體活動自由。這些罪名基本可以規(guī)制虐待他人的行為。暴行罪是指實施暴行而沒有傷害他人的行為。所謂的暴行是指對人的身體行使不法有形力，但不需要具有能夠引起傷害結果的性質（如果傷害了他人，則成立傷害罪）。毆打、踹踢他人自不待言，投擲石塊、揮舞刀棍也是暴行（盡管沒有實際打到他人，但有發(fā)生傷害結果的具體危險，理論上屬于傷害未遂，但日本刑法不處罰傷害未遂，因此以暴行罪認定）。

再如，用手推他人肩膀使其倒在未鋪地板的土房間里，判例也認可了噪音暴行，這種暴行還比如在他人身邊有力地連續(xù)敲打鑼鼓產生強烈聲波。脅迫罪是以加害生命、身體、自由、名譽或者財產相通告而單純脅迫他人，使他人產生恐懼感的行為。②日本刑法學有四種暴行概念。①最廣義，包含了不法行使有形力的所有場合，對象既可以是人，也可以是物，比如騷亂罪。②廣義，雖然是指對人行使不法的有形力，但是并不需要直接對人的身體實施，即使是對物施加有形力，如果能夠對人身產生物理上的強烈影響亦可，比如公務執(zhí)行妨害罪、強要罪。③狹義，是指直接對人的身體施加不法的有形力的場合，比如暴行罪。④最狹義，是指對人行使抑壓他人反抗或使反抗明顯困難的程度的不法有形力，比如強盜罪、強奸罪、強制猥褻罪。循此類似的分析方法，根據不同犯罪的構成要件所要求的對被害人心理影響的程度，脅迫概念也大致可分為三種。①廣義，即以使產生恐懼心理的目的，向他人告知惡害的一切情況，不論惡害的內容、性質、告知方法，也不論對方是否產生了恐懼心理，比如公務執(zhí)行妨害罪。②狹義，要求惡害的種類是特定的，或者使產生了恐懼心理的對方實施一定的作為、不作為等，比如脅迫罪、強要罪。③最狹義，需要產生抑壓對方反抗或使反抗明顯困難的程度的恐懼心理，比如強盜罪、強奸罪、強制猥褻罪。強要罪則是使用暴力或者與前罪相同的脅迫行為，使他人產生恐懼感，并進而使他人實施并無義務實施的事項，或者妨害他人行使權利的行為。日本司法實踐認定強要罪的一個案例是，行為人斥責被看守的13歲女孩，把鐵皮桶、空木桶放在其胸部或者頭上，使其支撐幾十分鐘乃至幾小時。③[日]大塚仁：《刑法概說》（各論）（改定增補版），有斐閣1992年版，第36頁、第72頁。

其他大陸法系刑法的規(guī)定也可以或多或少地規(guī)制虐童行為（不同范圍內的）。需要注意的是，德、日大陸法系刑事法網不同于我國，它們規(guī)定的很多犯罪（比如暴行罪、脅迫罪等），在我國并沒有被一般性地規(guī)定為犯罪，要么作為治安管理處罰的行政違法行為，要么擇其中某些類型化的行為在情節(jié)嚴重或惡劣時才規(guī)定為犯罪。簡單地說，大陸法系刑法中某些違警罪的行為，其輕重程度類比于我國的治安管理處罰行為（并非全部）。因此，盡管虐待行為基本可以被暴行罪、脅迫罪或強要罪規(guī)制，貌似法網嚴密、無懈可擊，但從法益嚴重侵犯性的犯罪本質特征出發(fā)，只有當虐待行為情節(jié)嚴重或惡劣時才作為犯罪處理，更符合實質合理性和刑法謙抑性的要求。因此，完全移植大陸法系的這些罪名來規(guī)制虐待行為，不是完全妥當。盡管這些罪名根據行為內容不同而分別設置得比較精致，卻不能統(tǒng)一規(guī)制我國刑法規(guī)定以及社會公眾心目中已經形成了完整概念的虐待行為，顯得不夠直接和有針對性，也必然會帶來罪數認定的難題。除此以外，英美法系通過頒布單行法案的形式懲治虐童行為，也形成了較為完備的法律體系，比如英國1989年《兒童法》、美國聯邦政府1984年通過《兒童保護法案》等。但這種立法模式不值得采納，因為我國刑法立法已形成相對穩(wěn)定的刑法典加刑法修正案的模式。

（二）立法建議概覽

如何完善虐待行為的刑法規(guī)制，社會上和法律界存在諸多建議。至今為止，罪名建議非常踴躍，建議之新罪如何適用這一更重要的問題反而被忽視。

1.增設虐待兒童的罪名。呼聲最高的建議是設置“虐童罪”。有學者提出在第262條拐騙兒童罪中設立虐童罪狀，即增設第2款“虐待兒童，情節(jié)嚴重的”，使刑法保護未成年人的罪名銜接協調。①金澤剛：《“虐童事件”過后的法律思考》，《法制日報》2012年11月28日。有的建議增設“侮辱、體罰、虐待未成年人罪”，它較之于“虐童罪”，行為方式更加明確，行為對象更具有概括性。然而，在兒童受到社會關注的時候，及時對其設置專門的罪名，并沒有考慮到社會上性質相似的其他虐待行為，有點顧此失彼。如果只待老年人等其他對象受到“虐童案”如此這般關注的時候，才能再設立“虐待老人罪”、“虐待病患罪”等罪名，不利于對這些特殊群體的全面保護，如此立法不嚴謹。

2.細分所謂的“職務虐待”罪名。有的建議，針對有教育、管理、看護等責任的特定機構及人員，比如幼兒園、學校、養(yǎng)老院、醫(yī)院等，制定出不同罪名。該觀點相對于上述第一種觀點來說，考慮到了更廣范圍內的保護人群，值得肯定。但是，過于細分罪名的做法，存在與它們同樣的缺陷，不符合創(chuàng)制罪名的簡明、概括等要求。況且，“職務虐待”的提法不科學，也會引起很多不必要的爭論。比如，“職務虐待”行為是否要求“利用職務便利”實施？與“職務虐待”對應的非職務虐待，只限于家庭成員的虐待嗎等等。

3.增設“虐待被保護人罪”。此乃借鑒德國刑法而提出之建議，內容是將保護范圍擴大到老人、病人、兒童、其他精神或生理障礙者等特殊社會群體，新罪的法條序列是組織出賣人體器官罪之后，同時刪除虐待罪。②魏昌東、劉志偉：《“虐童”入刑的正當根據與路徑選擇》，《青少年犯罪問題》2013年第2期。該建議基本實現了立法完善的意圖，只不過完全照搬過來的罪名不夠簡潔，對“虐待罪”罪名延續(xù)性和社會認知來說顯得有點突兀。

（三）保留虐待罪同時修改為一般性罪名

我們認為，虐待罪的罪名最能概括虐待行為的本質和主要特征，只要將第260條罪狀中的“家庭成員”修改為“他人”，就完全可以突破原來的行為主體、對象的范圍限制，實現對一般性虐待他人行為的刑法規(guī)制。在此前提下，刑法相關規(guī)定的立法完善，以及本罪的司法適用，便是必須面對和需要解決的問題。

1.鑒于修改后虐待罪適用范圍的一般性，應刪除第3款“告訴才處理”的規(guī)定。因為此時已不存在規(guī)定“告訴才處理”的基本條件和必要性，也有利于更全面地保護受虐待家庭成員的法益。這些被害人往往存在顧慮，或者受到各種客觀方面的限制，而不可能提出告訴。比如，有的敢怒卻羞于言，有的想告訴卻受到強制、威嚇，有的被虐待者是兒童等未成年人、年老體衰的老年人而缺乏告訴能力，還可能由于親屬關系單一而沒有在世的其他近親屬代為告訴等等。

2.可以考慮適當提高法定刑。將基本法定刑的最高刑期提高到“三年有期徒刑”，相應地，加重法定刑修改為“三年以上七年以下有期徒刑”。理由是：其一，原來的基本法定刑最高為2年有期徒刑，較輕的刑罰可能是考慮到家庭成員關系，而擴大后的一般性虐待罪，危害性相對重一些。其二，與相關犯罪的法定刑比較來看，過失致人重傷罪的法定最高刑為3年有期徒刑，而過失致人死亡罪的基本法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”，減輕法定刑是“三年以下有期徒刑”。作為虐待罪加重量刑情節(jié)的“致使被害人重傷、死亡”，危害性要重于（至少不輕于）以上兩罪，提高法定刑后與這兩罪的罪刑保持了對應協調。

3.修改后，虐童等行為要成立虐待罪，同樣要求“情節(jié)惡劣的”要件。情節(jié)惡劣的判斷標準，比如存在下列情形之一：持續(xù)較長時間的；針對多人實施，或者多次實施的；虐待致人輕傷的；①“情節(jié)惡劣”屬于虐待罪的基本罪狀（犯罪構成事實）。該條第2款規(guī)定了“致使被害人重傷、死亡的”加重罪狀（量刑情節(jié)）。因此，作為“情節(jié)惡劣”判斷標準的結果，不應包括重傷或者死亡的情形。虐待致人逃學或失蹤的；行為人制作虐待行為的影音資料并傳播到網絡，引起社會公憤的等等。

4.虐待罪的保護法益是人身權利，內容是綜合性的（復雜客體），包括個人的生命、身體安全（生命的不可侵犯性、生理機能的健全和人身的不可侵犯性），或者意思決定和身體活動自由，或者人格尊嚴和名譽。只要虐待行為侵犯了其中任何一項法益，即可成立本罪。從犯罪特征來看，虐待罪屬于連續(xù)犯（連續(xù)犯的每次行為不限于都能獨立成罪）。

5.作為一般性的虐待罪，要合理界定罪與非罪及其與相關犯罪的關系。（1）與違法性質的虐待行為以及正常的教育、管理行為的界限。一般情況下，教師即使出于惡意，但是偶然一次實施體罰或言語虐待行為，不屬于“情節(jié)惡劣”，不宜認定為本罪。對于教師出于管教違反了學生行為規(guī)范的學生之目的，實施沒有超出正當范圍的懲戒行為（比如用戒尺打手心），則屬于正當行為，不構成犯罪；出于管教的目的，但懲戒行為過當，方法簡單粗暴的，由于缺乏虐待故意，也不構成本罪。（2）與故意傷害罪、故意殺人罪等的關系。

虐待罪主觀上表現為有意識地對被害人進行肉體與精神上的摧殘、折磨，作為加重法定刑的“致使被害人重傷、死亡”，是指虐待行為連續(xù)較長時間，被害人不堪摧殘、折磨，身心健康受損，日積月累而導致重傷、死亡。行為人對重視或死亡結果不是故意，只能是過失。這樣理解與過失致人重傷罪、過失致人死亡的法定刑相協調，反之，如果認為“致使被害人重傷、死亡”包括故意，則明顯與故意殺人罪、故意傷害罪的法定刑不協調。因此，行為人故意造成他人傷害或死亡的，應認定為故意傷害罪或故意殺人罪；在情節(jié)惡劣的經常性虐待行為中，其中一次產生傷害或殺人故意并進而實施行為的，應以虐待罪和故意傷害罪或故意殺人罪實行并罰。（3）與虐待被監(jiān)管人罪、虐待部屬罪和虐待俘虜罪的關系。虐待罪與這些專門虐待行為罪名屬于普通法條和特別法條的關系，刑法對后三罪規(guī)定了差異較大的法定刑，顯示立法者針對這些特別的行為主體和對象所涉及的犯罪，有意施加輕重有別的刑罰。鑒于此，可將虐待罪的第3款規(guī)定為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，從而避免這些特別主體的罪行再根據“重法優(yōu)于輕法”的原則適用虐待罪，以更好地實現立法目的。

三、余論：“虐童案”的案外思考

社會公眾體現的對“虐童案”定罪判刑的強烈欲求，熱議罪名的巨大熱情，以及背后反映的群體心態(tài)和法律意識等，引發(fā)了我們對刑法使命及其他社會問題的點滴思考。

（一）理解刑法的刑事法治

受到社會逐漸重視和被披露的嚴重侵犯人身權利等的行為，如果確實侵害（或威脅）法益，達到了值得科處刑罰的程度，當然要積極回應、認真研究、審慎地立法入罪，以發(fā)揮刑法的社會保護功能。②“醉駕入刑”、增設拒不支付勞動報酬罪等就體現了此種歷程。司法實踐的效果良好，也有助于推動社會風氣的改善。盡管“輕輕重重”政策是西方國家目前的一種動態(tài)，出現了非犯罪化的潮流，但是我國當下處在完善社會主義法律體系的階段，面臨的主要問題是犯罪化。但是，立法本身是一個過程，在“第一次”受到如此重視和被披露時，由于該行為尚沒有相應的罪名予以規(guī)制，則盡管立法論上應當入罪，也應遵守罪刑法定原則，司法上不得強加罪名，不能抱著“不入罪不罷休”的仇恨心態(tài)，去苛責法律，這不是對法治的尊重，有可能破壞既存的法治狀態(tài)。既堅持積極立法的態(tài)度，又堅持司法遵守現立之法，才是合乎理性的、應予提倡的法治理念，要在法治發(fā)展的進程中“理解刑法”。司法工作人員在面臨是否追究他人的刑事責任時，更應遵守罪刑法定原則，把關好刑事法治的最后一道防線，守護法治理性和法治精神。

（二）虐待動物的思考界面

針對虐童案，我們可以提出各種呼吁，比如，全社會要關注、愛護家庭內外的未成年人和老年人等群體的身心健康，教育、監(jiān)管和看護人員等應自覺守法和秉持職業(yè)道德，①我國《憲法》第38條規(guī)定“公民的人格尊嚴不受侵犯”，第49條規(guī)定“禁止虐待老人、婦女和兒童”?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定“公民的人格尊嚴受法律保護”?！段闯赡耆吮Ｗo法》第10條規(guī)定“禁止對未成年人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人”，第21條規(guī)定，“學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為?！钡?1條規(guī)定“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人”，第43條規(guī)定“未成年人救助機構、兒童福利機構及其工作人員應當依法履行職責，不得虐待、歧視未成年人”。使他們享有尊嚴、和平的生活環(huán)境，等等。此時此刻，恐怕人們還依稀記得若干年前轟動全國的“硫酸潑熊”事件，虐待動物的事件眼下也不時被媒體曝光，無不引起公眾的憤恨和譴責。一個顯見的現實是，隨著人們物質生活水平的提高，人們的動物保護意識增強，它們被視為人類的朋友。特別是貓、狗、鳥等已越來越多地成為與人類共同棲居的寵物，享受著呵護（有的儼然享受“家庭成員”待遇，人們花在它們身上的喂養(yǎng)、治療等費用不菲），莫論受到特殊保護的國家珍貴野生動物、動物園中的動物。哪怕是流浪動物，也并沒有被人們完全遺忘，對其虐待無法為人類情感所接受。那么，虐待行為的刑法規(guī)制，是否應一視同仁地關照到同為地球生靈的動物身上，如果增設“虐待動物罪”，則保護法益和結果如何界定等問題，②虐待動物罪的保護法益，是動物自身的權益（動物的生命、身體安全；動物生活的安寧平穩(wěn)；動物的“尊嚴”等），還是只不過將保護動物作為手段，最終為了保護人類的權益（將動物評價為財產；人類的憐憫情感等）？動物死亡是個顯見的結果，但如何評定動物的傷害（包括重傷、殘疾）等級和輕重？都值得思索。

（責任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2013)05-033-09

上海財經大學

2013-07-18