前科記錄封存的法律制度初探

杜曉濤，王燕萍

(濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院， 250014)

2011年以前，我國一直實(shí)行“前科報(bào)告”制度，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑罰處罰，不得隱瞞。”《刑法修正案(八)》在廢除未成年人累犯制度的同時(shí)，規(guī)定了未成年人“前科封存”制度，至此，未成年前科封存制度經(jīng)過理論和實(shí)踐的雙重呼吁，終于被我國刑法制度所確立。新《刑事訴訟法》第二百七十五條明確提出了未成年人前科封存制度與之呼應(yīng)，這從立法上體現(xiàn)了國家對(duì)未成年人的重視和保護(hù)。未成年人前科封存制度的建立，拓寬了未成年犯順利回歸社會(huì)的渠道，順應(yīng)了我國司法制度改革進(jìn)程的發(fā)展趨勢(shì)，符合我國刑法寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策和國際一般做法。

一、建立未成年人前科封存制度的必要性

(一)體現(xiàn)了法的正義價(jià)值

正義是法的重要價(jià)值之一，刑法的正義被譽(yù)為社會(huì)正義的最后一道屏障。一直以來，刑法報(bào)應(yīng)理論被理解為是正義的一種彰顯。亞里士多德曾經(jīng)說過“正義乃是一種關(guān)注人與人之間關(guān)系的社會(huì)美德。正義本身乃是他人之善或他人之利益，因?yàn)樗鶠榈那∈怯幸嬗谒叩氖虑??！毙袨槿艘蚍缸锒欢ㄗ锾幜P，并在一定時(shí)期內(nèi)保持其前科記錄，是刑法正義的體現(xiàn)，但如果讓一個(gè)已經(jīng)改頭換面、浪子回頭的犯罪人永久地背負(fù)其之前的犯罪行為所帶來的不利后果，卻是有失公平之事。如果允許其犯罪記錄在一定時(shí)期一定條件下封存，反倒是對(duì)法的正義的進(jìn)一步彰顯，而未成年人前科記錄封存制度正是這一價(jià)值的體現(xiàn)。

(二)符合刑罰以預(yù)防為主的懲罰目的

刑法學(xué)之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中指出刑罰的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已實(shí)施的犯罪成為不存在。刑罰的目的只是阻止有罪的人再使社會(huì)受到危害，并制止其他人實(shí)施同樣的行為。未成年人犯罪往往具有沖動(dòng)性，人生觀、價(jià)值觀都在形成時(shí)期，給他們一個(gè)相對(duì)寬松的改過自新的空間，無論是特殊預(yù)防還是一般預(yù)防都具有重要意義。前科報(bào)告制度實(shí)際上將很大一部分主觀惡性相對(duì)不大的未成年犯與正常的同齡人之間樹立了一個(gè)無形的墻，社會(huì)的歧視、學(xué)校的冷漠，阻斷了他們順利回歸的路。前科封存制度的建立，最大程度上縮小了其所犯罪行的知曉范圍，在一定程度上消除了未成年人的心理顧慮，促使他們積極悔改，防止再犯。

(三)符合未成年的身心特點(diǎn)

未成年人心智發(fā)育還不成熟，社會(huì)和法律知識(shí)不健全，作案隨意性較強(qiáng)，相對(duì)來說，犯罪的主觀惡性一般較輕。大量的未成年人犯罪案例都表明，未成年犯罪在主觀上都具有動(dòng)機(jī)單純、隨意性大、主觀惡性不大等特點(diǎn)。一方面未成年人犯罪一般來說社會(huì)危害性相對(duì)更小;另一方面未成年人心智尚未成熟，在行為方式上隨意性強(qiáng)，只要社會(huì)能給其恰當(dāng)而又有效的教育、挽救措施，未成年犯罪人相對(duì)于其他成年人犯罪，是比較容易改造好的，做一個(gè)健全的社會(huì)人的。雖然少年罪犯要對(duì)他們的非法行為負(fù)責(zé)，但施加于他們身上的后果卻不能像一般法庭對(duì)成年犯所實(shí)施的那樣嚴(yán)厲，因此，一個(gè)少年罪犯如果已經(jīng)結(jié)束處罰，而且在一定時(shí)間內(nèi)未再犯罪，其檔案就得銷毀。［1］“前科”的存在，使未成年人的一些權(quán)利受到限制，為其順利回歸社會(huì)設(shè)置了障礙。首先，使未成年人在上學(xué)方面受到不利影響。未成年人正處于接受教育的時(shí)期，實(shí)施了犯罪行為后，很難再回到學(xué)校繼續(xù)讀書。學(xué)校不愿意接受這類學(xué)生，認(rèn)為他們是壞孩子，怕對(duì)學(xué)校聲譽(yù)造成不良影響，老師和同學(xué)也不歡迎他們，怕他們會(huì)帶來危險(xiǎn)。因此這些被定罪或者服刑完畢的人基本都沒有再上學(xué)的機(jī)會(huì)。這使他們錯(cuò)過了本該接受的教育，從而不利于正常實(shí)現(xiàn)社會(huì)化，因?yàn)橐淮畏缸镄袨榫徒o自己的一生造成了難以彌補(bǔ)的損失。其次，就業(yè)上，我們的社會(huì)也帶有歧視。先不說形形色色的法律規(guī)定了一些職業(yè)的準(zhǔn)入條件里“沒有受過刑事處罰”赫然在目，單單是社會(huì)對(duì)曾經(jīng)犯過罪的人的有色眼鏡，足以使這些準(zhǔn)備踏入社會(huì)的孩子們倍受打擊，喪失對(duì)社會(huì)的信心，可能繼續(xù)走上違法犯罪的道路，不利于這個(gè)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。由此可見，對(duì)于一個(gè)被法院認(rèn)定為有罪的未成年人來說，“前科”將成為其一輩子的噩夢(mèng)，揮之不去，成為其此后人生道路難以逾越的障礙，會(huì)成為一個(gè)帶有“標(biāo)簽”的人。這實(shí)際上也跟我們今天所倡導(dǎo)的讓迷路的孩子回家、讓其回歸社會(huì)的理念相矛盾，我們一方面竭盡全力地通過“非監(jiān)禁刑”、“社區(qū)矯正”、“社會(huì)幫扶”、“心理疏導(dǎo)”等措施給未成年犯罪人以幫助，為他們營造一個(gè)能夠及時(shí)回歸社會(huì)的寬松環(huán)境，而另一方面，卻又層層設(shè)阻，障礙重重，有“前科”的未成年人在此后想培養(yǎng)健全人格、想過上積極樂觀平和生活的美好愿望遭到壓抑，繼續(xù)沉浸在曾經(jīng)犯罪的陰影中難以自拔，容易滋生“破罐破摔”的心理，重新走上違法犯罪的道路。

二、前科記錄封存制度的法律解讀

(一)我國的“前科記錄封存”等同于“犯罪記錄封存”

一直以來，對(duì)于“前科”的理解存在不同的認(rèn)識(shí):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為前科是指因犯罪而被判處有期徒刑以上刑罰的事實(shí);第二種觀點(diǎn)認(rèn)為前科是指因犯罪而被判處刑罰的事實(shí);第三種觀點(diǎn)認(rèn)為前科是因犯罪受過有罪宣告或被判處刑罰的事實(shí);第四種觀點(diǎn)認(rèn)為前科是指歷史上因違反法律法規(guī)而受過各種處分的事實(shí)。顯而易見，我國現(xiàn)行法律采用了第三種觀點(diǎn)，將“前科記錄封存”等同于“犯罪記錄封存”，認(rèn)為前科的界定著眼于刑法的意義，既指受過有罪但免刑的判決宣告事實(shí)，也包括受過定罪判刑宣告的事實(shí)。而實(shí)踐中，起訴意見書、起訴書、判決書中，往往將受追訴人的行政處罰也列入前科，所以我們單純對(duì)于前科的理解包含了行政處罰等種類，但納入記錄封存范疇，立法的考慮主要是弱化犯罪少年的有罪標(biāo)簽，增加這個(gè)社會(huì)對(duì)其的容納度，從這個(gè)角度看，應(yīng)當(dāng)特指犯罪記錄封存。

(二)適用范圍有限性，使用主體廣泛

并不是所有的未成年犯罪都適用犯罪記錄封存，只有被判處五年以下有期徒刑的未成年人才可以適用犯罪記錄封存制度，對(duì)于罪行極其嚴(yán)重的未成年人法律依然適用前科報(bào)告制度。

前科封存的主體不僅是司法機(jī)關(guān)和相關(guān)部門，而是社會(huì)任何主體。這還包括社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、法律援助機(jī)構(gòu)、未成年居住社區(qū)、就讀學(xué)校、工作單位，甚至包括媒體等等?！罢莆辗缸镉涗浾卟幌碛信断嚓P(guān)信息的自由裁量權(quán)，承擔(dān)絕對(duì)封存的義務(wù);在內(nèi)容上，將部分犯罪信息予以披露也不允許;方式上，既不能基于第三人的申請(qǐng)而披露，也不能以教育他人為目的而組織未成年犯親自公開講述犯罪經(jīng)歷，更不能主動(dòng)將犯罪記錄對(duì)外披露?！保?］

(三)存在例外情況

一是司法機(jī)關(guān)辦案需要。一般存在于未成年人重新犯罪的情況，雖然不適用累犯，但是司法機(jī)關(guān)在處理時(shí)可以對(duì)其主觀惡性及社會(huì)危害性進(jìn)行考量，從而做出相應(yīng)的處罰甚至刑罰。二是有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的?，F(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定，但筆者理解，例如在公務(wù)員錄取、部隊(duì)征兵過程中，由于法律規(guī)定不允許受過刑罰處罰的人進(jìn)入特定崗位工作，所以在這種情況下錄取機(jī)關(guān)可以查詢，但目前缺乏查詢依據(jù)的法律程序。

三、其他國家對(duì)于犯罪記錄封存制度的相關(guān)規(guī)定

1.美國

由于美國各個(gè)州的法律并不相同，我們以加利福尼亞州為例。

(1)對(duì)罪名種類有所限定。一般的刑事案件，當(dāng)事人有權(quán)要求前科記錄封存，但當(dāng)未成年人14 歲之后，實(shí)施下列行為時(shí)，不能進(jìn)行前科封存:謀殺、企圖謀殺、故意殺人罪、縱火罪、搶劫罪、某些性犯罪、綁架罪以及一些暴力重罪。［3］

(2)有程序要求。要求須經(jīng)申請(qǐng)，且設(shè)有時(shí)間限制。一種情況是少年法院的裁決結(jié)束五年之后或者緩刑5年之后;一種情況是未成年人達(dá)到18 歲，也就是對(duì)年齡有限制。

(3)申請(qǐng)主體。大多數(shù)未成年人的監(jiān)護(hù)人在其達(dá)到18歲以后可以申請(qǐng)前科封存，其本人也有權(quán)申請(qǐng)。

(4)申請(qǐng)條件。作為成年人時(shí)，不能被判決過犯有重罪或者道德有關(guān)的輕罪;必須向法庭展示:已經(jīng)得到矯治恢復(fù);案件已經(jīng)在少年法院結(jié)束;沒有與引起前科相關(guān)的民事訴訟行為;必須已經(jīng)繳足了之前的罰金或者拖欠法院的錢。

(5)申請(qǐng)程序。緩刑部門根據(jù)申請(qǐng)進(jìn)行調(diào)查并作出、提交報(bào)告。具體說，緩刑部門會(huì)會(huì)見當(dāng)事人，并問其在少年法院裁決結(jié)束后的與犯罪行為相關(guān)的任何問題，并會(huì)詢問與少年司法相關(guān)的機(jī)構(gòu)例如警察局、公路巡邏人員以及聯(lián)邦調(diào)查局等對(duì)其有無采取逮捕措施等。還會(huì)采取調(diào)查以決定是否還有在會(huì)見中沒有發(fā)現(xiàn)的其他犯罪行為;最后緩刑官員將會(huì)寫出同意或者反對(duì)封存前科的報(bào)告并向少年法院提交;少年法院將舉行聽證會(huì)，在此基礎(chǔ)上法院將作出裁決，如果法院拒絕了申請(qǐng)，當(dāng)事人可以在以后再重新提出申請(qǐng);如果申請(qǐng)被允許，根據(jù)法律規(guī)定，法院將封存一切與當(dāng)事人有關(guān)的前科記錄。少年法院會(huì)向相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員發(fā)出命令，要求他們封存前科記錄，這些機(jī)構(gòu)和人員會(huì)遵守法院的命令。當(dāng)所有的機(jī)構(gòu)和人員報(bào)告他們已經(jīng)遵守了法院命令時(shí)，前科被認(rèn)為封存了。

2.德國

《德意志聯(lián)邦共和國少年法院法》用了專門的一個(gè)章節(jié)對(duì)少年前科消除制度進(jìn)行了規(guī)定。其具體做法與加州法律相似，規(guī)定了少年前科消除的條件、程序及撤銷前科記錄消除命令的文件等。第97 條規(guī)定，少年法官必須要確信被判處刑罰的少年的行為無可挑剔，證實(shí)已具備正派品行時(shí)，可以依職權(quán)，也可以經(jīng)其本人、監(jiān)護(hù)人或法定代理人申請(qǐng)，甚至可以經(jīng)檢察官申請(qǐng)、少年法院幫助機(jī)構(gòu)的代表申請(qǐng)，均可宣布消除前科記錄。［4］同時(shí)，也對(duì)考察期限做出了規(guī)定，規(guī)定在執(zhí)行刑罰2年以后或者免除刑罰以后才能作出消除前科記錄命令;同時(shí)，對(duì)考察期限還作了例外規(guī)定，如果消除前科記錄對(duì)被判刑少年顯得非常重要的，也可以不在上述時(shí)間的限制內(nèi)。

3.其他國家

澳大利亞的《青少年犯罪起訴法》規(guī)定，對(duì)未成年人的犯罪記錄18 歲以后必須銷毀，不能保留到其成年之后;日本《少年法》規(guī)定:因少年時(shí)犯罪被判刑并已執(zhí)行終了，或免予執(zhí)行的人，在關(guān)于人格法律的適用上，得視為沒有受過刑罰處罰的人?？梢?，澳大利亞、日本對(duì)于未成年人犯罪紀(jì)錄封存的條件更為寬泛。甚至以重刑著稱的新加坡也為未成年人開設(shè)綠燈，較為輕微的罪行警方檔案都不會(huì)有記錄。

四、我國現(xiàn)行法律和實(shí)踐需要完善的地方

(一)前科封存的范圍需要立法進(jìn)一步拓寬

“任何人不經(jīng)審判，不得認(rèn)定為有罪”已經(jīng)為現(xiàn)行理論和實(shí)踐所完全接受，但是不起訴制度的存在，讓檢察權(quán)在一定程度上具有了裁量權(quán)的色彩。尤其是酌定不起訴、相對(duì)不起訴等不起訴決定的作出，對(duì)于被不起訴人依然會(huì)有一些罪行陰影籠罩著，如果單純對(duì)于刑罰本身的前科封存，免不了對(duì)這部分未成年人的遺漏。由于不起訴制度規(guī)定，要求送達(dá)被不起訴人所在的單位，使被不起訴人在心理上總是要有一定的負(fù)擔(dān)，其周圍的人也會(huì)用異樣的眼光來看待他們。所以，將未成年人的不起訴決定納入前科封存范圍，例如送達(dá)其所在單位時(shí)要求單位縮小知曉范圍、宣布不起訴決定不公開宣布、同樣對(duì)不起訴決定要求一般情況下相關(guān)單位不予提供等等。

(二)前科封存適用整個(gè)司法程序

大家一定對(duì)于去年的李雙江之子李某某涉嫌強(qiáng)奸罪案件還記憶猶新，電視、報(bào)紙、互聯(lián)網(wǎng)鋪天蓋地的進(jìn)行著案情、家庭背景的討論，似乎每個(gè)人都可以成為警察、檢察官甚至法官對(duì)其指手畫腳，前不久開始的庭審更是堪比娛樂新聞吸引眼球。但是，我們似乎忘了李某某還是個(gè)未成年人，他還不滿十八周歲，我們的前科封存制度已經(jīng)建立，他的權(quán)利受到法律的保護(hù)，雖然案件還沒有最后判決，但在偵查階段伊始，我們對(duì)于未成年人的前科封存工作就應(yīng)當(dāng)已經(jīng)開始了，因?yàn)樵趥刹殡A段的全民皆知，在一定程度上就等同于刑罰的全民皆知，單純的刑罰封存本身對(duì)其就變得沒有任何意義了。我們對(duì)于司法的質(zhì)疑應(yīng)當(dāng)以合法、理智的方式進(jìn)行，作為未成年人，李某某跟其他犯錯(cuò)的孩子沒有什么本質(zhì)區(qū)別，他也是我們國家法律所保護(hù)的對(duì)象，我們應(yīng)當(dāng)像保護(hù)其他未成年人一樣去保護(hù)他，我們所需要做的僅僅是遵守法律。

我們每個(gè)人都曾經(jīng)是孩子，都曾經(jīng)是未成年，都曾經(jīng)面臨成長的煩惱，也可能會(huì)有一些人走一些彎路，但是，相信總有一盞燈塔在指引迷航的船舶返航，希望我們的前科封存制度作為這樣一盞燈塔在我們國家落地、生根、開花，結(jié)出沉甸甸的果實(shí)。

［1］鮑勃.克卜蘭.少年犯罪法要點(diǎn)［Z］.中國社會(huì)科學(xué)院青少年研究室，1981.

［2］莫湘益.犯罪記錄封存的制度規(guī)范與功能延伸［J］.湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，24(3):5.

［3］趙建設(shè).國外未成年人前科消滅制度之簡析［J］.鐵道警察高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2010.

［4］德意志聯(lián)邦共和國少年法院法第97 條［S］.