我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)統(tǒng)合立法體系的構(gòu)建*——以日本的立法經(jīng)驗(yàn)借鑒為視角

楊 東

一、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)體系的現(xiàn)狀與存在問(wèn)題

當(dāng)前，我國(guó)法律對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題的規(guī)定極其薄弱，主要體現(xiàn)在以下幾方面:

首先，統(tǒng)一的金融消費(fèi)者保護(hù)法律框架的缺位。一方面，從消費(fèi)者法的角度來(lái)看，與美、日等國(guó)將金融消費(fèi)者納入消費(fèi)者范疇并予以傾斜保護(hù)的做法不同，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條將消費(fèi)者限定為“為生活消費(fèi)需要購(gòu)買(mǎi)、使用商品或者接受服務(wù)”的自然人，凸出其非營(yíng)利性特征，從而將以投資盈利為目的的金融消費(fèi)者排除在消費(fèi)者法的保護(hù)網(wǎng)之外。另一方面，從金融法本身的角度來(lái)看，目前我國(guó)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管的體制不可避免地造成了投資者保護(hù)制度的條塊分割，且各單行金融法規(guī)本身的保護(hù)范圍亦有失周延。例如，《商業(yè)銀行法》主要規(guī)定了對(duì)存款人的保護(hù)，對(duì)外匯、黃金和銀行理財(cái)產(chǎn)品、信用卡交易等其他銀行業(yè)務(wù)中客戶權(quán)益的保護(hù)基本付之闕如;《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》在第1條中雖把存款人以外的“其他客戶”合法權(quán)益的保護(hù)列入其立法目的，但是在第三章“監(jiān)督管理職責(zé)”部分卻沒(méi)有對(duì)“其他客戶”權(quán)益的保護(hù)做任何具體規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，“金融消費(fèi)者提供法律保護(hù)的力度顯得相當(dāng)孱弱，在分業(yè)經(jīng)營(yíng)分業(yè)監(jiān)管的模式下，我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)的法律基礎(chǔ)主要規(guī)范的是金融機(jī)構(gòu)正常穩(wěn)定的運(yùn)行秩序，對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)方面鮮有直接涉及，或只作原則規(guī)定，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的目標(biāo)不明確，操作性不強(qiáng)”①吳弘、徐振:《金融消費(fèi)者保護(hù)的法理探析》，《東方法學(xué)》2009年第5期。。

其次，專(zhuān)業(yè)化的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)的缺乏。由于金融消費(fèi)者并未被納入法定的消費(fèi)者范疇，使各地消費(fèi)者組織對(duì)金融業(yè)務(wù)中投資者權(quán)益保護(hù)問(wèn)題的介入缺乏法律依據(jù)，而金融業(yè)務(wù)的專(zhuān)業(yè)性本身已超越了消費(fèi)者組織的處理能力。在現(xiàn)行制度框架下，投資者權(quán)益的保護(hù)不得不依賴(lài)于金融機(jī)構(gòu)的行業(yè)自律和金融監(jiān)管機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督。但是，面對(duì)金融業(yè)混業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)，各領(lǐng)域金融產(chǎn)品和服務(wù)的界限日益模糊以機(jī)構(gòu)分別保護(hù)的做法已經(jīng)無(wú)法滿足市場(chǎng)的要求。雖然自2011年以來(lái)一行三會(huì)分別設(shè)立投資者保護(hù)局、保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局、銀行業(yè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局、金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)局，但四個(gè)機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)的問(wèn)題很多，必然會(huì)產(chǎn)生金融消費(fèi)者保護(hù)工作的統(tǒng)一協(xié)調(diào)成本增加，保護(hù)工作效率降低等問(wèn)題。

再次，金融監(jiān)管理念上對(duì)投資者保護(hù)問(wèn)題缺乏重視。目前，我國(guó)金融監(jiān)管部門(mén)仍側(cè)重于對(duì)金融機(jī)構(gòu)的合規(guī)性、風(fēng)險(xiǎn)性進(jìn)行監(jiān)管，而對(duì)投資者權(quán)利保護(hù)不夠重視。在行政投訴方面，金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的糾紛通過(guò)投訴與調(diào)解方面的訴訟解決。此外，面對(duì)金融業(yè)混業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)，各領(lǐng)域金融產(chǎn)品和服務(wù)的界限日益模糊，以分業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)分別保護(hù)的做法已經(jīng)無(wú)法滿足市場(chǎng)的混業(yè)經(jīng)營(yíng)要求。

最后，金融消費(fèi)者通過(guò)司法途徑得到救濟(jì)是比較困難的。司法程序復(fù)雜、時(shí)間長(zhǎng)，耗費(fèi)精力。金融糾紛涉及的內(nèi)容專(zhuān)業(yè)性比較強(qiáng)，在某種程度上金融審判庭的水平?jīng)Q定著案件是否能夠解決。還有，如果要證明金融機(jī)構(gòu)存在沒(méi)有充分的信息披露或者欺詐的問(wèn)題，金融消費(fèi)者能否搜集到足夠的證據(jù)也是難點(diǎn)。此外，很多金融產(chǎn)品都有跨國(guó)性特點(diǎn)，如雷曼迷你債券的案件，在世界各地都有投資者，涉及到跨國(guó)訴訟的問(wèn)題，其中管轄、準(zhǔn)據(jù)法的適用以及跨國(guó)執(zhí)行等問(wèn)題都很難解決。我國(guó)香港投資者向美國(guó)起訴就遇到了很大的障礙。

總之，我國(guó)目前分散、雜亂的金融消費(fèi)者法制不能適應(yīng)金融混業(yè)發(fā)展的趨勢(shì)，這一現(xiàn)狀繼續(xù)得到改變。在這方面，日本自上世紀(jì)九十年代后期開(kāi)始的金融體制改革及隨之而來(lái)的金融消費(fèi)者保護(hù)立法的統(tǒng)合化趨勢(shì)可資借鑒。

二、日本金融消費(fèi)者保護(hù)立法的橫向統(tǒng)合趨勢(shì)

日本舊有的金融法體系建立在以行業(yè)法為中心的框架下，這種橫向分割的立法狀況對(duì)金融服務(wù)利用者的保護(hù)與金融業(yè)者、金融商品公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)范均有不足。為加強(qiáng)對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，鼓勵(lì)金融創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)，建立囊括各種金融商品和金融服務(wù)種類(lèi)的統(tǒng)合型金融立法體系已經(jīng)成為各界的共識(shí)。

2000年，金融審議會(huì)審議制定了《關(guān)于金融商品的銷(xiāo)售等的法律》(《金融商品銷(xiāo)售法》)。該法適用于包括銀行、保險(xiǎn)在內(nèi)的“金融商品”，是一部橫向規(guī)制的法律，但是，該法并沒(méi)有規(guī)定從金融商品的組成到償還的整個(gè)過(guò)程，只是規(guī)制了銷(xiāo)售、勸誘的內(nèi)容，不是一部整體性的法律。另外，規(guī)則的內(nèi)容也僅僅對(duì)從業(yè)者課以損害本金風(fēng)險(xiǎn)的說(shuō)明義務(wù)和損害賠償責(zé)任，要求制定、公布勸誘方針等限定的范圍②參見(jiàn)［日］黑沼悅郎著《金融商品交易法入門(mén) (第三版)》，日本經(jīng)濟(jì)新聞出版社2009年2月，第16頁(yè)。。

而2006年制定的日本《金融商品交易法》是日本政府繼續(xù)實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)法改革的歷史使命的一項(xiàng)成果?！督鹑谏唐方灰追ā肥菍?duì)1948年制定的《證券交易法》全面修改后變更的名稱(chēng)，形式上是對(duì)證券交易法的修改，但是實(shí)質(zhì)上可以說(shuō)制定了一部新法，因?yàn)榕c證券交易法相比，投資者保護(hù)的理念、法律的適用對(duì)象等發(fā)生了很大的變化，更全面地提供了對(duì)投資者的保護(hù)③日本在制定2006年《金融商品交易法》的過(guò)程中，重新研究了縱向行業(yè)法，確立了制定廣泛的金融商品為對(duì)象的法制目標(biāo)，但沒(méi)能徹底地實(shí)現(xiàn)在這部法律中對(duì)金融商品進(jìn)行概括性規(guī)制的設(shè)計(jì)。針對(duì)存款、保險(xiǎn)、信托等金融商品和服務(wù)，銀行法、保險(xiǎn)業(yè)法、信托業(yè)法等準(zhǔn)用金融商品交易法的行為規(guī)制;針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)特定共同事業(yè)或商品期貨交易也準(zhǔn)用金融商品交易法，比如，不動(dòng)產(chǎn)共同事業(yè)法準(zhǔn)用禁止補(bǔ)償損害原則或適合性的原則 (第21條之2)。沒(méi)有實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)制的一個(gè)原因被認(rèn)為是政府監(jiān)管機(jī)關(guān)的不同妨礙了改革的貫徹。。

(一)《金融商品銷(xiāo)售法》與金融消費(fèi)者保護(hù)

日本對(duì)于金融商品制定廣泛橫向的規(guī)則(《金融服務(wù)法》)的動(dòng)向始于1996年開(kāi)始的“金融大爆炸”改革，而作為金融服務(wù)法改革的第一個(gè)重要成果既是2000年金融審議會(huì)審議制定的“關(guān)于金融商品的銷(xiāo)售等的法律”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《金融商品銷(xiāo)售法》)。

2000年5月31日日本國(guó)會(huì)通過(guò)立法，通過(guò)了共計(jì)九個(gè)條文及三項(xiàng)附則的《金融商品銷(xiāo)售法》，并于2002年4月1日施行。該法將規(guī)范主體定位為金融商品銷(xiāo)售業(yè)者。所謂的金融商品銷(xiāo)售行為，除了一般意義上的銷(xiāo)售行為外，還包含為金融業(yè)或顧客所銷(xiāo)售的代理或居間業(yè)。而這部法律對(duì)金融機(jī)構(gòu)所規(guī)范的行為，包括了銀行、信托、保險(xiǎn)、證券、期貨或其它具有投資性金融商品的銷(xiāo)售。然而，其中最引人注目的，在于該法明確導(dǎo)入金融商品銷(xiāo)售時(shí)的說(shuō)明義務(wù)及適合性原則。為解決金融業(yè)者與購(gòu)買(mǎi)投資性金融商品的消費(fèi)者之間所存在的信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題，《金融商品銷(xiāo)售法》課以金融業(yè)者對(duì)顧客善盡說(shuō)明之義務(wù)，倘若金融業(yè)者未善盡此義務(wù)而致顧客受有損害時(shí)，顧客可對(duì)其請(qǐng)求損害賠償。

日本《金融商品銷(xiāo)售法》廣泛拓寬了金融商品的范圍，并且把保護(hù)消費(fèi)者利益放在第一位，這是具有劃時(shí)代意義的立法。該法第1條規(guī)定:“本法對(duì)金融商品銷(xiāo)售業(yè)者等在銷(xiāo)售金融商品等時(shí)對(duì)顧客應(yīng)說(shuō)明的事項(xiàng)，以及金融商品銷(xiāo)售業(yè)者等對(duì)顧客未說(shuō)明有關(guān)事項(xiàng)而使該顧客出現(xiàn)損害時(shí)金融商品銷(xiāo)售業(yè)者等的損害賠償責(zé)任，以及為確保金融商品銷(xiāo)售業(yè)者等所實(shí)施的涉及金融商品銷(xiāo)售等的勸誘的適當(dāng)性的措施，予以規(guī)定，以保護(hù)顧客的利益，維護(hù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健全發(fā)展為目的。”《金融商品銷(xiāo)售法》的理念，就是成為保護(hù)消費(fèi)者的一個(gè)系統(tǒng)，即明確從業(yè)者在進(jìn)行金融商品等的銷(xiāo)售勸誘中應(yīng)遵守的適合性原則，對(duì)于說(shuō)明義務(wù)等也將重點(diǎn)放在金融商品的種類(lèi)及風(fēng)險(xiǎn)范圍的差異上。這必須包含保證民事責(zé)任的制度，因此，《金融商品銷(xiāo)售法》保護(hù)投資者、消費(fèi)者的一個(gè)重要理念即是:強(qiáng)化金融從業(yè)者的民事責(zé)任。具體制度有:明確了金融商品銷(xiāo)售從業(yè)者等在向顧客進(jìn)行金融商品銷(xiāo)售時(shí)，承擔(dān)說(shuō)明的義務(wù) (第3條第1款)，并將應(yīng)說(shuō)明的重要事項(xiàng)予以類(lèi)型化 (同條第1款至第4款)。并且規(guī)定金融銷(xiāo)售業(yè)者等違反說(shuō)明義務(wù)時(shí)，承擔(dān)無(wú)過(guò)失責(zé)任和直接責(zé)任，損害額被推定為本金虧損額①這是日本《民法》第709條以及第715條第1款的特別規(guī)定。。

但是由于說(shuō)明事項(xiàng)被限定為有本金虧損之虞，所以在日本也有人擔(dān)心:該規(guī)定將一直來(lái)根據(jù)日本《民法》第709條而形成的判例法理加以狹窄化了。有學(xué)者主張即使只說(shuō)明本金虧損之虞，究竟對(duì)保護(hù)投資者有多大作用仍是一個(gè)很大的疑問(wèn)，倒不如直接追究違反從業(yè)者規(guī)則的民事責(zé)任②參見(jiàn)［日］森田章《投資者救濟(jì)手段的法制完善》證券交易法研究會(huì)《關(guān)于近年來(lái)的證券規(guī)制的諸多問(wèn)題》，2004年日本證券經(jīng)濟(jì)研究所，第5頁(yè)。。另外，日本在2006年制定《金融商品交易法》時(shí)，日本國(guó)內(nèi)有很多意見(jiàn)提出應(yīng)將其作為金融服務(wù)法進(jìn)行統(tǒng)一立法，但最后還是采用了分別立法的方式。只是將金融商品交易的從業(yè)者對(duì)于顧客的民事責(zé)任加以統(tǒng)一，在認(rèn)定違反作為民事責(zé)任依據(jù)的從業(yè)者的說(shuō)明義務(wù)時(shí)，說(shuō)明義務(wù)的內(nèi)容也要統(tǒng)一。

《金融商品交易法》認(rèn)為對(duì)從業(yè)者違反行為規(guī)制等給予行政處分等即可，促進(jìn)通過(guò)民事救濟(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)投資者保護(hù)的制度改革，《金融商品交易法》中的適合性原則準(zhǔn)用于行業(yè)法等，金融業(yè)者的民事責(zé)任的基準(zhǔn)得到了統(tǒng)一。

從以上可以看出，日本的金融制度改革，其規(guī)則是從事前預(yù)防型向事后救濟(jì)型轉(zhuǎn)變，通過(guò)強(qiáng)化民事責(zé)任等措施發(fā)揮事后救濟(jì)的有效作用，達(dá)到與政府機(jī)構(gòu)對(duì)從業(yè)者進(jìn)行良好的事前監(jiān)管相匹配的程度。

(二)《金融商品交易法》的金融消費(fèi)者保護(hù)立法理念

在培植創(chuàng)業(yè)企業(yè)或“從儲(chǔ)蓄到投資”這個(gè)巨大的資金流動(dòng)過(guò)程中，日本自21世紀(jì)以來(lái)利用合伙合同或隱名合伙合同，進(jìn)行投資或開(kāi)展各種事業(yè)的基金③例如:投資拉面店事業(yè)的拉面基金、投資偶像相關(guān)事業(yè) (CD、寫(xiě)真集的銷(xiāo)售等)的偶像基金、投資電影制作的電影基金、取得一定的設(shè)備經(jīng)營(yíng)其租賃事業(yè)的設(shè)備投資基金等。越來(lái)越多，已經(jīng)擴(kuò)展到了各個(gè)領(lǐng)域，呈現(xiàn)出多樣化復(fù)雜化的趨勢(shì)，其利用人數(shù)也在激增。而且有很多情況已不在法律的規(guī)制對(duì)象內(nèi)，不在金融消費(fèi)者保護(hù)的框架內(nèi)。

原有的法律中，從投資者保護(hù)的角度對(duì)這些基金加以規(guī)制的有:《證券交易法》、“關(guān)于規(guī)制商品投資相關(guān)事業(yè)的法律”(《商品基金法》)、《不動(dòng)產(chǎn)特定事業(yè)共同法》、《關(guān)于投資信托以及投資法人的法律》等，對(duì)于從業(yè)者采取注冊(cè)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)制加以監(jiān)督的同時(shí)，課以信息披露義務(wù)或說(shuō)明義務(wù)等行為義務(wù)。

但是，在基金的利用激增、呈現(xiàn)多樣化的背景下，這些法令所規(guī)制的范圍受到限制，《證券交易法》也是以基金的典型法律形式，即投資事業(yè)有限責(zé)任合伙、任意合伙以及隱名合伙等為規(guī)制對(duì)象，其規(guī)制并不是全面的，而是有局限性的。其結(jié)果是規(guī)避證券交易法或其他法令所課以的信息披露義務(wù)或說(shuō)明義務(wù)的基金不斷出現(xiàn)，并且，出現(xiàn)了投資者因?yàn)橘?gòu)買(mǎi)了這些在法律真空之中開(kāi)發(fā)的新金融商品而利益受到損害的案例，例如，平成電事件，活力門(mén)惡意利用基金進(jìn)行違法活動(dòng)等①參見(jiàn)［日］黑沼悅郎著《金融商品交易法入門(mén)》，日本經(jīng)濟(jì)新聞社，2007年4月，第15頁(yè)。。2006年日本《金融商品交易法》出臺(tái)的一個(gè)重要目的就是規(guī)制這些新型基金，以達(dá)到全面無(wú)縫隙的投資者保護(hù)的目的。

在日本，在立法中對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)一般表述如下:通過(guò)對(duì)事業(yè)經(jīng)營(yíng)者的規(guī)制，確保其業(yè)務(wù)的合理運(yùn)營(yíng)，在使事業(yè)公正、順利地展開(kāi)的同時(shí)，以金融消費(fèi)者保護(hù)為目的。日本的《抵押證券業(yè)法》、《特定債權(quán)法》、《商品基金法》、《不動(dòng)產(chǎn)特定共同事業(yè)法》等都是如此。即一般是基于這樣的理念:制定行業(yè)法，政府機(jī)構(gòu)監(jiān)管從業(yè)者，以圖行業(yè)的健康發(fā)展的過(guò)程中，一般民眾和國(guó)民的利益也必將得到保護(hù)。

但日本的《證券交易法》中的目的規(guī)定 (第1條)是對(duì)“為了使國(guó)民經(jīng)濟(jì)的適當(dāng)運(yùn)營(yíng)以及投資者保護(hù)”而進(jìn)行規(guī)制，至少在其條文中沒(méi)有看到“確保業(yè)務(wù)的合理運(yùn)營(yíng)，使事業(yè)公正、順利地展開(kāi)”這樣的行業(yè)法色彩的內(nèi)容，而是如同母法美國(guó)的聯(lián)邦證券法那樣，具有投資者保護(hù)法的特征。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為:在由于金融的證券化而出現(xiàn)多種多樣的金融商品時(shí)，如果擴(kuò)大《證券交易法》中的“有價(jià)證券”的概念，投資者保護(hù)將貫徹于所有投資商品中，即“廣泛的有價(jià)證券”概念。

但以《證券交易法》為基礎(chǔ)向《金融服務(wù)法》過(guò)渡過(guò)程中制定的《金融商品交易法》的目的規(guī)定中，將《證券交易法》的目的規(guī)定條文中未出現(xiàn)的對(duì)從業(yè)者等的規(guī)制予以明確規(guī)定:以維護(hù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展及金融消費(fèi)者保護(hù)為目的。也就是，《金融商品交易法》重視對(duì)從業(yè)者的規(guī)制，而且在國(guó)民經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的同時(shí)，力圖保護(hù)投資者，與將投資者保護(hù)放在第一位的《證券交易法》的目的規(guī)定相比，《金融商品交易法》更強(qiáng)調(diào)了對(duì)從業(yè)者進(jìn)行規(guī)制的重要性②因此，在日本有學(xué)者擔(dān)心《金融商品交易法》不是為了保護(hù)投資者利益而擴(kuò)大證券交易法的適用范圍，而是以原有的行業(yè)法為中心，投資者保護(hù)容易變成是實(shí)現(xiàn)對(duì)從業(yè)者監(jiān)管的目的過(guò)程中派生出的附屬產(chǎn)物。。

2008年6月13日日本公布了《部分修改金融商品交易法等法律法案》，在隨后金融廳給出的解釋中提到，本次修改著重建立利用者能安心交易的環(huán)境。在提出的構(gòu)筑誠(chéng)信充滿活力的金融、資本市場(chǎng)的課題中，再次提到應(yīng)重視對(duì)金融服務(wù)利用者即金融消費(fèi)者的保護(hù)。創(chuàng)立金融領(lǐng)域中法庭外解決糾紛的制度 (金融ADR制度)，并修訂了特定投資人 (專(zhuān)業(yè))與一般投資人 (非專(zhuān)業(yè))之間的轉(zhuǎn)變程序。法律加強(qiáng)對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，促進(jìn)金融改革，推動(dòng)金融活動(dòng)。在橫向化保護(hù)上，建立以廣泛的金融商品、服務(wù)為對(duì)象的貫穿性制度;同時(shí)規(guī)定結(jié)構(gòu)的靈活性，引進(jìn)符合金融商品性質(zhì)、投資者知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)的個(gè)別規(guī)定，對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)也更加靈活、科學(xué)。

《金融商品交易法》在完善企業(yè)內(nèi)容等的信息披露制度的同時(shí)，通過(guò)規(guī)定關(guān)于金融商品交易業(yè)者的必要事項(xiàng)，確保金融商品交易所的適當(dāng)運(yùn)營(yíng)等，實(shí)現(xiàn)有價(jià)證券的發(fā)行及金融商品的交易等的公正化和有價(jià)證券的順利流通，并且通過(guò)充分發(fā)揮資本市場(chǎng)的功能實(shí)現(xiàn)金融商品的公正價(jià)格形成等，最終促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和投資者保護(hù)。

(三)日本金融ADR制度與金融消費(fèi)者保護(hù)

除了通過(guò)相繼制定《金融商品銷(xiāo)售法》、《金融商品交易法》從而逐漸向最終的完全統(tǒng)合型的日本版金融服務(wù)法邁進(jìn)之外，日本的金融ADR機(jī)制也以其獨(dú)特的糾紛解決模式優(yōu)化了金融市場(chǎng)的法制環(huán)境，大大加強(qiáng)了對(duì)于金融消費(fèi)者的保護(hù)力度，增強(qiáng)了金融消費(fèi)者的市場(chǎng)信心，與前述的兩部法律一起構(gòu)建了對(duì)金融消費(fèi)者的較為完善的保護(hù)體系。

日本的金融ADR機(jī)制的創(chuàng)設(shè)從一開(kāi)始就以保護(hù)金融消費(fèi)者為主旨，依托于日本第三次司法改革浪潮的推動(dòng)。日本金融廳在2000年就開(kāi)始了通過(guò)立法創(chuàng)設(shè)金融ADR機(jī)制的探討，而日本金融界本身也意識(shí)到，只有真正重視起對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)，有效地防止金融糾紛的發(fā)生，才能從根本上突破日本金融發(fā)展的瓶頸，才能從真正意義上提高服務(wù)質(zhì)量，也才能真正實(shí)現(xiàn)日本金融業(yè)界自身的健康發(fā)展，因而日本金融業(yè)界也逐漸開(kāi)始主動(dòng)選擇金融ADR的路徑。

2000年6月，日本金融審議會(huì)發(fā)布題為《關(guān)于支持21世紀(jì)金融的新機(jī)制》的報(bào)告，提出建立全新的金融糾紛解決模式的建議。同年9月，日本金融廳下屬的金融糾紛聯(lián)絡(luò)調(diào)整協(xié)會(huì)成立，具體負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)以及推進(jìn)各個(gè)行業(yè)內(nèi)部的金融ADR糾紛解決模式的構(gòu)建，具體糾紛解決機(jī)制的標(biāo)準(zhǔn)程序設(shè)計(jì)等，自此日本金融ADR機(jī)制真正開(kāi)始了其創(chuàng)設(shè)階段。2002年4月，該協(xié)會(huì)推出了《運(yùn)用業(yè)界團(tuán)體、自律機(jī)構(gòu)解決金融領(lǐng)域糾紛的示范制度》報(bào)告，報(bào)告金融業(yè)內(nèi)解決金融糾紛示范制度的概要、理念、機(jī)制安排等基本內(nèi)容進(jìn)行了介紹。此后，銀行、證券、保險(xiǎn)等各個(gè)行業(yè)均依照該示范制度積極推進(jìn)行業(yè)自主糾紛處理機(jī)關(guān)的創(chuàng)建，為金融ADR機(jī)制的創(chuàng)設(shè)培植了基礎(chǔ)環(huán)境。2008年6月，金融糾紛聯(lián)絡(luò)調(diào)整協(xié)會(huì)形成了《關(guān)于在金融領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)裁判外糾紛解決支援機(jī)制的準(zhǔn)備及今后的課題》，明確了金融ADR的概念，并就金融ADR的基本理念、運(yùn)營(yíng)主體、中立性、公正性、實(shí)效性的實(shí)現(xiàn)等問(wèn)題提出大致框架。同年12月17日，在經(jīng)過(guò)金融廳的金融審議會(huì)中的金融分科會(huì)對(duì)金融ADR機(jī)制內(nèi)容的三次討論之后，最終形成了《關(guān)于金融領(lǐng)域的裁判外糾紛解決制度 (金融ADR)的最佳實(shí)施方案》，并作為《金融商品交易法等相關(guān)法律修正案》的一部分，于2009年3月提交國(guó)會(huì)審議。國(guó)會(huì)最終于同年6月17日通過(guò)審議，并通過(guò)2009年12月28日的《關(guān)于金融商品交易法第五章中指定糾紛解決機(jī)關(guān)的內(nèi)閣府條例》予以正式實(shí)施。至此，日本金融ADR機(jī)制作為法律明確規(guī)定的爭(zhēng)端解決機(jī)制問(wèn)世①參見(jiàn)王瑩麗《日本金融ADR機(jī)制探析》，《財(cái)貿(mào)研究》2011年第1期。。

(四)日本法中的金融消費(fèi)者與投資者保護(hù)之間的關(guān)系

在日本消費(fèi)者相關(guān)法是一個(gè)龐大體系，是關(guān)于企業(yè)和消費(fèi)者之間的交易，為了保護(hù)消費(fèi)者的各類(lèi)相關(guān)法律規(guī)制的總稱(chēng)，《分期付款銷(xiāo)售法》、《特定商交易法》、《貸金業(yè)法》、《制造物責(zé)任法》是其中具有典型代表性的幾部法律。

2000年制定的《消費(fèi)者合同法》對(duì)于金融消費(fèi)者保護(hù)具有重大意義，其不僅僅是對(duì)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合同進(jìn)行一般性規(guī)則的法律，也同樣適用于發(fā)行公司和投資者之間、金融商品交易業(yè)者和投資者之間的合同②參見(jiàn)［日］近藤光男、吉原和志、黑沼悅郎著《金融商品交易法入門(mén)》，日本經(jīng)濟(jì)新聞出版社2009年版，第68頁(yè)。。日本法明確提出了將一般投資者作為消費(fèi)者加以保護(hù)。這在全世界的金融消費(fèi)者保護(hù)的立法例中也是極為少見(jiàn)的。

具體來(lái)看，在日本消費(fèi)者相關(guān)法中，將投資者作為一般消費(fèi)者保護(hù)的理論根據(jù)如下:

1.金融消費(fèi)者和企業(yè)之間對(duì)金融交易和商品的知識(shí)的差距較大很可能發(fā)生對(duì)消費(fèi)者不利的交易。

2.消費(fèi)者是金融商品和金融服務(wù)的最終消費(fèi)者，因此在消費(fèi)者身邊可能會(huì)發(fā)生因商品等的缺陷而導(dǎo)致的意外損害，因此構(gòu)建了勸誘行為的規(guī)制，交易條件的披露、冷卻期制度 (賦予無(wú)條件合同解除權(quán))，金融商品的品質(zhì)管理或質(zhì)量保證，防止損害擴(kuò)大以及損害賠償制度等金融消費(fèi)者保護(hù)的制度設(shè)計(jì)。

3.隨著金融商品投資的大眾化，一般投資者的地位越來(lái)越接近消費(fèi)者，一般投資者與金融商品發(fā)行者、金融商品交易業(yè)者之間的信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題逐漸嚴(yán)重。另外投資者作為有價(jià)證券、衍生品風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者，與消費(fèi)者處于同樣的地位。因此，日本《金融商品交易法》中對(duì)投資者的保護(hù)也導(dǎo)入了消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，強(qiáng)化發(fā)行者、金融商品交易業(yè)者的義務(wù)，要求其在有價(jià)證券的發(fā)行、有價(jià)證券買(mǎi)賣(mài)、衍生品交易的受托之際，將商品內(nèi)容、構(gòu)造和交易條件進(jìn)行披露，規(guī)制其勸誘勸募行為等。日本學(xué)者還進(jìn)一步提出對(duì)于各種金融商品交易合同的勸誘、銷(xiāo)售，今后應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大禁止勸誘勸募行為和冷卻期制度等典型的消費(fèi)者保護(hù)手段的適用范圍①參見(jiàn)［日］近藤光男、吉原和志、黑沼悅郎著《金融商品交易法入門(mén)》，日本經(jīng)濟(jì)新聞出版社2009年版，第68頁(yè)。。

《金融商品銷(xiāo)售法》也適用于有價(jià)證券的買(mǎi)賣(mài)和衍生品交易，為了保護(hù)缺乏專(zhuān)業(yè)知識(shí)與自衛(wèi)手段的顧客，對(duì)業(yè)者課以一般私法原則上絕不會(huì)導(dǎo)入的說(shuō)明義務(wù)，賦予顧客特別的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這也是導(dǎo)入了消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念。

因此，《金融商品銷(xiāo)售法》和《金融商品交易法》中的投資者保護(hù)導(dǎo)入了消費(fèi)者保護(hù)的理念和制度，充分證明了投資者保護(hù)和消費(fèi)者保護(hù)之間的共通性。

但是與一般的消費(fèi)者保護(hù)不同的是，一般消費(fèi)者相關(guān)法中有關(guān)于商品的品質(zhì)保證義務(wù)，但《金融商品交易法》中并沒(méi)有關(guān)于有價(jià)證券的品質(zhì) (價(jià)值)的保證義務(wù)，而是根據(jù)顧客的責(zé)任自負(fù)原則作為締結(jié)合同的前提也是基于投資者保護(hù)的考慮。也就是說(shuō)，金融商品服務(wù)法并不保證有價(jià)證券的品質(zhì) (價(jià)值)，僅僅給投資者提供其進(jìn)行投資判斷的信息，由市場(chǎng)交易決定競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)格，這是實(shí)現(xiàn)金融市場(chǎng)的資源高效分配的根本。所以，保證金融商品的品質(zhì)與形成公正價(jià)格、實(shí)現(xiàn)金融資源配置這一《金融商品交易法》的目的是相矛盾的②參見(jiàn)［日］近藤光男、吉原和志、黑沼悅郎著《金融商品交易法入門(mén)》，日本經(jīng)濟(jì)新聞出版社2009年版，第68頁(yè)。。

(五)日本金融消費(fèi)者保護(hù)統(tǒng)合立法的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)

綜上所述，日本從上世紀(jì)末就一直著力于加強(qiáng)金融消費(fèi)者保護(hù)的統(tǒng)合立法工作，其金融消費(fèi)保護(hù)的統(tǒng)合立法的主要經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)為以下四點(diǎn)。

第一是法律統(tǒng)合先行，逐步構(gòu)建保護(hù)金融消費(fèi)者的法律體系。在立法實(shí)踐上，日本采取一步步橫向整合，以達(dá)成制定單一金融法制的目標(biāo)。在2000年5月開(kāi)始制定《金融商品銷(xiāo)售法》，橫向整合金融商品銷(xiāo)售、勸誘的立法方向。在2006年制定了《金融商品交易法》，取代了原有的《證券交易法》，對(duì)股票、債券、外匯存款等風(fēng)險(xiǎn)性金融產(chǎn)品進(jìn)行一元化管理。全面擴(kuò)大和完善眾多金融商品投資者保護(hù)的橫斷性法制框架，填補(bǔ)了金融消費(fèi)者保護(hù)法制的諸多空白。

第二，在統(tǒng)合規(guī)制的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)分類(lèi)確定和類(lèi)型化規(guī)制，科學(xué)確定需要保護(hù)的金融消費(fèi)者范圍?！督鹑谏唐蜂N(xiāo)售法》規(guī)定，該法保護(hù)的對(duì)象為信息處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人，因此該法適用的對(duì)象，不僅限于自然人的消費(fèi)者，即使是法人，只要不具備金融專(zhuān)業(yè)知識(shí)，均屬于該法的保護(hù)范圍。而在嚴(yán)格保護(hù)金融消費(fèi)者的同時(shí)，日本也不失靈活性地將投資者區(qū)分為具有專(zhuān)業(yè)金融知識(shí)的特定投資者和一般投資者，在銷(xiāo)售和勸誘方面，法律要求的行為規(guī)范也因投資人的差別而有差別。第三是強(qiáng)化披露，提高金融業(yè)者信息披露的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于金融商品銷(xiāo)售者說(shuō)明到何種程度，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以大多數(shù)人理解的程度為基準(zhǔn)，對(duì)于知識(shí)經(jīng)驗(yàn)缺乏的投資人，金融商品銷(xiāo)售者如能盡其一般性、定型性的說(shuō)明義務(wù)，也可免責(zé)?！督鹑谏唐方灰追ā穼?duì)于資本市場(chǎng)、公司分立、并購(gòu)、收購(gòu)、重組、股權(quán)變化等方面相關(guān)的信息披露制度都有作進(jìn)一步的完善。而在嚴(yán)格信息披露的同時(shí)，日本的法律也同樣采取了靈活性的措施，例如《金融商品交易法》將投資商品依據(jù)類(lèi)型不同區(qū)分為企業(yè)理財(cái)型商品及資產(chǎn)理財(cái)型商品等不同類(lèi)型，法律要求因不同性質(zhì)金融商品而有不同的信息披露制度。

第三是加大懲處，提高違法行為的最高刑責(zé)。日本的金融消費(fèi)者保護(hù)的統(tǒng)合立法從民事和刑事兩個(gè)角度加大了對(duì)于違法違規(guī)行為的懲罰力度。根據(jù)《金融商品銷(xiāo)售法》的相關(guān)規(guī)定，金融消費(fèi)者在要求金融業(yè)者承擔(dān)損害賠償責(zé)任時(shí)只需要證明業(yè)者違反說(shuō)明義務(wù)與其損害具有因果關(guān)系即可，也即將金融業(yè)者的責(zé)任規(guī)定為無(wú)過(guò)失責(zé)任。而《金融商品交易法》又進(jìn)一步提高了金融業(yè)者的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，例如對(duì)于內(nèi)線交易的最高刑期由原本的三年提高為五年。

第四，通過(guò)立法，導(dǎo)入傾斜保護(hù)的糾紛解決模式。2009年日本修改《金融商品交易法》導(dǎo)入行業(yè)型金融申訴專(zhuān)員制度，這為未來(lái)實(shí)現(xiàn)統(tǒng)合型金融申訴專(zhuān)員制度奠定了基礎(chǔ)。

三、我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)統(tǒng)合立法體系的構(gòu)建

我國(guó)金融消費(fèi)者保護(hù)應(yīng)借鑒日本等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)金融消費(fèi)者保護(hù)統(tǒng)合立法體系的構(gòu)建，以整合現(xiàn)有的立法、司法、執(zhí)法體制資源，加大對(duì)金融消費(fèi)者的保護(hù)力度，提供橫跨銀行、保險(xiǎn)、證券等金融市場(chǎng)的橫向統(tǒng)合法制的保護(hù)。金融商品、金融服務(wù)統(tǒng)合規(guī)制、機(jī)構(gòu)體制、多元化糾紛解決機(jī)制三位一體，實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)、有機(jī)、多元化、全方位、無(wú)縫隙的金融消費(fèi)者保護(hù)的統(tǒng)合立法體系。其中，金融商品、金融服務(wù)統(tǒng)合立法體系的構(gòu)建和糾紛解決機(jī)制的統(tǒng)合規(guī)制最為根本。

第一，以金融消費(fèi)者保護(hù)為中心構(gòu)建一個(gè)金融商品、金融服務(wù)的統(tǒng)合立法體系，是今后完善我國(guó)金融市場(chǎng)法制一個(gè)核心內(nèi)容。從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢(shì)中，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來(lái)重新整理和改編原有的多部與金融市場(chǎng)、資本市場(chǎng)相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢(shì)。日本的《金融商品銷(xiāo)售法》和《金融商品交易法》是典型代表①參見(jiàn)楊東《論金融法制的橫向規(guī)制趨勢(shì)》，《法學(xué)家》2009年第2期。。當(dāng)前，保護(hù)金融消費(fèi)者已經(jīng)成為了國(guó)際立法趨勢(shì)。后金融危機(jī)時(shí)代各國(guó)金融監(jiān)管和金融法制改革的一個(gè)基本思路，就是把投資者保護(hù)提升擴(kuò)大為金融消費(fèi)者加以保護(hù)。不僅僅遵循投資者自我責(zé)任的理念，更多地把投資者作為弱勢(shì)地位的金融消費(fèi)者加以特殊保護(hù)。在金融技術(shù)不斷發(fā)展、金融創(chuàng)新和金融自由化不斷加深，出現(xiàn)各式各樣的理財(cái)產(chǎn)品、結(jié)構(gòu)復(fù)雜的金融衍生品、保險(xiǎn)商品證券化等的大背景下，金融消費(fèi)者利益受到損害的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，諸多購(gòu)買(mǎi)新型金融商品的金融消費(fèi)者的權(quán)益無(wú)法從傳統(tǒng)的以金融機(jī)構(gòu)的類(lèi)別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟(jì)。從國(guó)際的立法趨勢(shì)來(lái)看，從今后我們國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)看，我國(guó)確實(shí)需要進(jìn)行金融商品、金融服務(wù)的統(tǒng)合立法，將金融消費(fèi)者保護(hù)納入其中，體現(xiàn)對(duì)金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)、國(guó)家干預(yù)的原則，加大對(duì)金融消費(fèi)者保護(hù)的力度②參見(jiàn)楊東《論金融服務(wù)統(tǒng)合法體系的構(gòu)建——從投資者保護(hù)到金融消費(fèi)者保護(hù)》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第3期。。

實(shí)現(xiàn)金融服務(wù) (商品)進(jìn)行統(tǒng)合立法需要循序漸進(jìn)，根據(jù)日本的立法經(jīng)驗(yàn)，可以先從金融商品推銷(xiāo)、銷(xiāo)售環(huán)節(jié)，包括咨詢服務(wù)等相關(guān)環(huán)節(jié)進(jìn)行規(guī)制，制定金融商品銷(xiāo)售法。日本2000年的《金融商品銷(xiāo)售法》即是立法典范。2006年的《金融商品交易法》是在《金融商品銷(xiāo)售法》基礎(chǔ)上的第二跳，金融消費(fèi)者保護(hù)從推銷(xiāo)、銷(xiāo)售環(huán)節(jié)，擴(kuò)大到涵蓋整個(gè)金融商品銷(xiāo)售、交易的全過(guò)程③參見(jiàn)楊東《論金融法制的橫向規(guī)制趨勢(shì)》，《法學(xué)家》2009年第2期。。我國(guó)可以考慮借鑒，具體推進(jìn)《金融服務(wù)法》、《金融商品交易法》的立法過(guò)程可能需要五年到十年的時(shí)間。

第二，通過(guò)立法，導(dǎo)入對(duì)于金融消費(fèi)者進(jìn)行傾斜保護(hù)的糾紛解決新模式。

金融ADR對(duì)傳統(tǒng)的通過(guò)訴訟方式來(lái)解決糾紛的有效補(bǔ)充，“在金融ADR制度化之前，業(yè)界團(tuán)體對(duì)于糾紛的處理在程序上采取的是一種任意性較強(qiáng)的解決方式，從中立性和公正性的角度來(lái)看，當(dāng)事人得不到應(yīng)有的信賴(lài)感和認(rèn)同感?！雹軈⒁?jiàn)［日］大森泰人、中沢則夫、中島康夫、稲吉大輔、符川公平《詳說(shuō)金融ADR制度》，《商事法務(wù)》，2010年版，第66頁(yè)?；诮鹑贏DR理念，訴訟本是糾紛解決的多元化途徑之一和最終途徑，而在我國(guó)往往是消費(fèi)者的第一途徑，非訴訟的糾紛解決方式極其缺乏。隨著金融產(chǎn)品的越來(lái)越復(fù)雜，由于金融機(jī)構(gòu)和金融消費(fèi)者雙方信息不對(duì)稱(chēng)性以及地位不對(duì)等性增大，導(dǎo)致金融糾紛頻發(fā)，而金融消費(fèi)者往往處于弱勢(shì)地位。為了扭轉(zhuǎn)這種局面，金融消費(fèi)者的利益與意見(jiàn)應(yīng)該受到足夠的重視，應(yīng)該給予特別的保護(hù)，因此強(qiáng)化糾紛處理機(jī)制、糾紛解決的效果十分必要。

我國(guó)現(xiàn)有金融糾紛投訴現(xiàn)狀是比較分散、權(quán)力不足，筆者認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急需要實(shí)現(xiàn)行政性投訴制度的統(tǒng)合。具體來(lái)說(shuō)，可以在一行三會(huì)已經(jīng)設(shè)立的金融消費(fèi)者保護(hù)的相關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)立相關(guān)處室，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)受理金融消費(fèi)者行政投訴等保護(hù)工作。減少多頭投訴機(jī)構(gòu)產(chǎn)生保護(hù)的重疊與空白等問(wèn)題。此外，可以“參照美聯(lián)儲(chǔ)的做法建立消費(fèi)者投訴信息數(shù)據(jù)庫(kù)，根據(jù)消費(fèi)者投訴的次數(shù)和涉及金額進(jìn)行分類(lèi)、調(diào)查、核實(shí)、調(diào)解，并通過(guò)定期的信息分析，識(shí)別潛在的消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題，為規(guī)章政策的制訂提供參考，使消費(fèi)者的意見(jiàn)得以受到應(yīng)有的重視?！雹賲⒁?jiàn)［日］大森泰人、中沢則夫、中島康夫、稲吉大輔、符川公平《詳說(shuō)金融ADR制度》，《商事法務(wù)》，2010年版，第66頁(yè)。當(dāng)然最為根本的是在我國(guó)的各種實(shí)踐的基礎(chǔ)上，條件成熟后，通過(guò)立法 (包括規(guī)章等)，導(dǎo)入對(duì)于金融消費(fèi)者進(jìn)行傾斜保護(hù)的行業(yè)型金融申訴專(zhuān)員制度，并逐步實(shí)現(xiàn)統(tǒng)合型金融申訴專(zhuān)員制度。

隨著金融消費(fèi)者保護(hù)的理念日益深入人心，緊隨從投資者保護(hù)到金融消費(fèi)者保護(hù)理念的發(fā)展，我國(guó)對(duì)金融消費(fèi)者更多的應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)法上的國(guó)家的傾斜保護(hù)，而不應(yīng)僅僅停留在投資者或股東民商法上私權(quán)救濟(jì)的保護(hù)上。因此，借鑒日本立法經(jīng)驗(yàn)，以金融消費(fèi)者保護(hù)為核心，將金融商品 (服務(wù))的統(tǒng)合立法、金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)體制、金融糾紛解決機(jī)制三者進(jìn)行統(tǒng)合互動(dòng)，構(gòu)建動(dòng)態(tài)立體的、全方位、無(wú)縫隙的金融消費(fèi)者保護(hù)的統(tǒng)合立法體系，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。