從禮法論爭到孔教入憲
——法理健將汪榮寶的民初轉(zhuǎn)折

陳新宇

一、清廷復(fù)辟帝制上諭中的刑律問題

民國六年(1917年)7月1日，張勛復(fù)辟，清帝溥儀發(fā)布上諭，“以綱常名教為精神之憲法，以禮義廉恥收潰決之人心”，并頒布革新九條，涉及國體、皇室、民族、外交、稅收、政治犯、剪辮等國政民生宏觀事宜，唯有第七條“民國刑律不適國情，應(yīng)即廢除，暫以宣統(tǒng)初年頒布《現(xiàn)行刑律》為準(zhǔn)”有關(guān)具體的法律，即清末民初的刑律問題?！?〕《東方雜志》第14卷第8號(1917年8月)。其中第四項的“宣統(tǒng)九年五月本日之前”乃復(fù)辟者按照舊歷法計算，民國六年七月一日即宣統(tǒng)九年五月十三日。該法何以如此重要，乃至清廷復(fù)辟帝制時仍然念茲在茲?

對第七條之理解，需要掌握其歷史情境。所謂“民國刑律”，指的是民國元年(1912年)施行的《暫行新刑律》。清末民初的法律具有很大程度上的相承性，該律的淵源，乃清季宣統(tǒng)二年十二月初六日(1911年1月6日)頒布的《欽定大清刑律》(以下稱之為《大清新刑律》)。清季時期，《大清新刑律》用時六年(1906年－1911年)，凡七案(從預(yù)備案到欽定第六案)，歷經(jīng)督撫簽注復(fù)議到資政院投票表決等新舊程序，期間爆發(fā)了法典編纂中最激烈的論戰(zhàn)——禮法論爭——形成了“禮教”與“法理”對峙的新舊兩派。

所謂禮教派，以軍機大臣張之洞和資政院欽定議員勞乃宣為代表，支持者有法部郎中吉同鈞、禮學(xué)館總纂大臣陳寶琛、京師大學(xué)堂總監(jiān)督劉廷琛、德國人赫善心等人，多為舊式功名出身。法理派，以晚清修律大臣沈家本為代表，支持者有日本客卿、刑法學(xué)者岡田朝太郎和董康、楊度、江庸、汪榮寶、章宗祥、陸宗輿、曹汝霖等一干新銳才俊。此批青壯團體成員，多有留學(xué)(主要是留日)背景，在清季重要法政機構(gòu)如憲政編查館、資政院、修訂法律館中位居要職，于晚清政壇中活躍異常。

兩派沖突和妥協(xié)結(jié)果是新刑律的正文更多體現(xiàn)出法理派的主張，禮教派的意見則主要以附加條款的方式集中展現(xiàn)，伊始為《附則》五條，后修訂為《暫行章程》五條。從禮教派的支持者、律學(xué)家吉同鈞專門擬定的《附則》中，可以窺得禮教派的訴求，具體內(nèi)容為:

第一條本律因犯罪之情節(jié)輕重，故每條仿照各國兼舉數(shù)刑以求適合之審判，但實行之前仍酌照舊律略分詳細等差，另輯判決例以資援引而免歧誤。

第二條中國宗教尊孔，向以綱常禮教為重，況奉上諭再三告誡自應(yīng)恪守為遵行，如大清律中十惡、親屬相隱、干名犯義、存留養(yǎng)親以及親屬相奸、相盜、相毆并發(fā)冢各條，均有關(guān)于倫常禮教，未便蔑棄，如中國人有犯以上各罪，仍照舊律辦法另輯單行法以昭懲創(chuàng)。

第三條應(yīng)處死刑，如系危害乘輿、內(nèi)亂、外患及對于尊親屬有犯者仍照臣館第一次原奏以斬刑俾昭炯戒。

第四條強盜之罪，于警察及監(jiān)獄未普設(shè)以前，仍照臣館第一次原奏，另輯單行法酌量從重辦理。

第五條中國人卑幼對于尊親屬不得援引正當(dāng)防衛(wèi)之例。〔2〕修訂法律館編:《修正刑律案語》，鉛印本，北京大學(xué)圖書館藏。同為特別條款，《附則》與后來的《暫行章程》相比，相關(guān)罪名和事項基本相同，區(qū)別之處是:(1)《附則》更強調(diào)主體問題，即適用中國人，《暫行章程》則無;(2)《暫行章程》增加了最具爭議的“無夫奸入罪”條款;(3)“暫行”二字顯示了更多的過渡色彩。參見陳新宇:《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學(xué)研究》2011年第2期。

五條之內(nèi)，以第二條的前半句最為提綱挈領(lǐng)，其將綱常禮教上升到宗教的高度，可以折射出禮教派在當(dāng)時歷史時空下的論爭策略。一言以蔽之，綱常禮教如何在法律中合理定位，成為兩派的爭執(zhí)焦點。

盡管從現(xiàn)代視角看，新刑律作為第一部近代刑法，僅僅是清季眾多近代法律部門中的一種，但從傳統(tǒng)法的內(nèi)在邏輯上看，所謂“律”乃一朝之大典，不得輕易變更，明、清兩朝制律，分別在洪武三十年和乾隆五年定律之后，皆有不得更改律文之祖制。晚清仿行憲政，制定近代新法，在新刑律實施以前，仍然頒布從《大清律例》刪修而來，也即張勛復(fù)辟時試圖恢復(fù)的《欽定大清現(xiàn)行刑律》作為基礎(chǔ)，〔3〕《修訂法律大臣沈家本等奏請編定現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎(chǔ)折》，載故宮博物院明清檔案部編:《清末籌備立憲檔案史料》(下冊)，中華書局1979年版。所以從歷史慣性上，新刑律可以說承載著古代律典之功能，凝聚著古典法制“以法為教”、“明刑弼教”等“意蒂牢結(jié)”(ideology)問題，對其更深刻之理解，從古今溝通的視野上看，應(yīng)該上升到憲法之高度。管見以為，正是上述“律”之重要性的歷史因素和新刑律承載著更多“法理”而非“禮教”的近代色彩之原因，在復(fù)辟的憲法情境下，清廷寧可恢復(fù)更傳統(tǒng)的《大清現(xiàn)行刑律》，也不要同樣在清末已經(jīng)欽定頒布的《大清新刑律》。

以將新刑律納入憲法層面討論之新思路，如果我們放寬歷史的視野，考察民國的制憲歷史，可以驚奇地發(fā)現(xiàn)，清末禮法論爭中的法理健將、曾力主廢除附加條款《暫行章程》的汪榮寶，卻在民國二年(1913年)《天壇憲草》制定過程中，成為支持“孔教入憲”的代表人物。從《大清新刑律》到《天壇憲草》，在清末民初這一跨度不長的時空中，一個以“反禮教”形象出現(xiàn)的法律專家有怎樣的表現(xiàn)?有何種心路歷程?為何有如此大幅度之變化?在先前有關(guān)汪榮寶的研究中，〔4〕就筆者掌握的情況，從法政視角對汪榮寶進行專門研究的著述，可見任學(xué):《試論汪榮寶的憲政思想》，河北大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文;趙鳳林:《法制近代化中的實干家——汪榮寶(1878－1933)》，載《法制史研究》(臺灣)2011年第19期;趙鳳林:《汪榮寶評傳》，南京大學(xué)出版社2012年版等;另有通過汪榮寶日記對晚清法制變革展開研究，對汪氏有所涉及之作品，代表性有如王曉秋:《清末政壇變化的寫照——宣統(tǒng)年間〈汪榮寶日記〉剖析》，載《歷史研究》1989年第1期;俞江:《兩種清末憲法草案稿本的發(fā)現(xiàn)及初步研究》，載《歷史研究》1999年第6期;尚小明:《“兩種清末憲法草案稿本”質(zhì)疑》，載《歷史研究》2007年第2期;陳煜:《清末新政中的修訂法律館——中國法律近代化的一段往事》，中國政法大學(xué)出版社2009年版;胡震:《親歷者眼中的修訂法律館——以〈汪榮寶日記〉為中心的考察》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報》2010年第3期;陳新宇:《〈欽定大清刑律〉新研究》，載《法學(xué)研究》2011年第2期等。惟上述研究皆無使用從其清末民初轉(zhuǎn)折之視角展開討論。皆不曾關(guān)注汪氏這一變化，亦不曾利用民初《憲法起草委員會會議錄》〔5〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第1冊、第2冊)，線裝書局2007年版。之類的一手資料，因此筆者不揣淺陋，以此新材料為基礎(chǔ)，著重考察汪榮寶在民初立憲時的表現(xiàn)，嘗試對上述問題作出回應(yīng)與解答。

二、汪榮寶與天壇憲草

汪榮寶(1878－1933)，江蘇元和人，字袞父、袞甫，名彥，號懷之，清末民初重要的政治家、法學(xué)家、外交家。其主要履歷為:

清末時期:1897年考取拔貢，1898年朝考中榜，授兵部七品京官。1900年入上海南洋公學(xué)“特班”學(xué)習(xí)英語，1901－1904年留學(xué)日本，分別在早稻田大學(xué)攻讀法政和慶應(yīng)義塾學(xué)習(xí)東西歷史。歸國后，歷任兵部主事、丙午中央官制起草科委員，民政部主事、右參議、左參議，憲政編查館編制局正科員，修訂法律館纂修、第二科總纂，資政院法典股副股長，纂擬憲法大臣，當(dāng)選資政院欽定議員。參與起草《欽定憲法大綱》、《資政院院章》、《大清新刑律》、《大清民事訴訟律》、《大清刑事訴訟律》、《法院編制法》、《欽定大清憲法草案》等重要法案。

民初時期:1912年，當(dāng)選北京臨時參議院議員，參與起草《中華民國國會組織法》、《參議院議員選舉法》、《眾議院議員選舉法》等法案。1913年以私人名義起草憲法草案，加入進步黨，當(dāng)選國會眾議員議員，任憲法起草委員會委員，參與起草《中華民國憲法草案》(天壇憲草)。1914年出任比利時公使，1919年出任中國首任瑞士公使，1922年出任駐日全權(quán)公使。著有《法言義疏》(注疏)、《清史講義》、《史學(xué)概論》、《思玄堂詩》、《新爾雅》(與葉瀾合編)等?！?〕參見趙鳳林:《法制近代化中的實干家——汪榮寶(1878－1933)》，載《法制史研究》(臺灣)2011年第19期。

從學(xué)養(yǎng)上看，汪榮寶乃舊式功名出身，亦有較長時段的留學(xué)經(jīng)歷，文法雙修，無論東學(xué)抑或西學(xué)皆有較深入的理解和把握，其思想開明中庸。從為政上看，其曾在清末三大新設(shè)的法政機構(gòu):憲政編查館、修訂法律館和資政院擔(dān)任要職，民初議會中也是重要一員。當(dāng)時重要的政治活動與法案編纂，汪榮寶可謂無役不與，是重要的參與者與見證人。需要特別指出的是，與出生于1840年、精通傳統(tǒng)律學(xué)的晚清修訂法律大臣沈家本相比，汪榮寶無疑對近代法學(xué)有更多的了解，在憲政領(lǐng)域的參與度更高，對照兩代法政人的人生軌跡，昭示著智識與政治的轉(zhuǎn)型。

中國近代立憲的一波三折，可以在民國二年(1913年)中華民國第一屆國會的制憲歷程中得到充分的體現(xiàn)。這部被寄予厚望，特別在天壇祈年殿中進行起草的《中華民國憲法草案》，在憲法起草委員會三讀通過將其交給憲法會議后，便因袁世凱解散國會，制憲事業(yè)戛然中止。狹義上的“天壇憲草”，即指這部民國二年(1913年)11月1日提交于憲法會議的草案，廣義上之所指，則包含此后讀會過程中數(shù)次修訂的內(nèi)容。在民國五年(1916年)洪憲帝制鬧劇收場，黎元洪繼任總統(tǒng)恢復(fù)國會后，憲法會議始得開始初讀、二讀之事，但二讀未竟，便因府院之爭，張勛入京調(diào)停并解散國會，制憲二度中輟。隨后清廷復(fù)辟、護法戰(zhàn)爭等政亂、戰(zhàn)事接踵而至，憲法草案的二讀、三讀，一直要等到民國十一年(1922年)直奉戰(zhàn)爭后，黎元洪復(fù)位總統(tǒng)，國會第二次恢復(fù)才得賡續(xù)與完成。惟期間又牽涉曹錕賄選總統(tǒng)丑聞，因此這部于民國十二年(1923年)10月10日在曹錕就職總統(tǒng)之日公布的《中華民國憲法》，雖然法良意美，卻“瑜不掩瑕”，讓人印象深刻更多是“賄選憲法”之恥辱烙印，終為歷史所棄?！?〕參見荊知仁:《中國立憲史》，臺北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版，第248－332頁。關(guān)于《天壇憲草》原案及歷次修正案，可見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第442－462頁。對于該段十年制憲史，有學(xué)者總結(jié)為“三起三落”。〔8〕于明:《政體、國體與建國——民初十年制憲史的再思考》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。

制憲過程中“孔教入憲”問題的激烈論爭，依據(jù)《憲法起草委員會會議錄》、《憲法會議公報》等一手資料和最新的研究成果，〔9〕馬賽:《民初立憲活動中的孔教問題研究》，中國政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第12－46頁;陳偉:《儒教入憲——民元國會制憲中的國教案及其論爭》，中央民族大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第10－56頁。主要集中在憲法起草(1913年)、一讀和二讀階段(1916－1917年)。從程序角度分析，其需經(jīng)憲法起草委員會、憲法會議審議會、憲法會議三個機構(gòu)的討論、審議與表決。憲法起草委員會由參眾兩院選舉委員各三十名、候補委員各十五名組成?！?0〕參見吳宗慈:《中華民國憲法》，法律出版社2013年版，第158頁。憲法會議審議會由參眾兩院全體議員組成。這一兩院議員各過半數(shù)出席可以開議，出席者三分之二以上同意可以議決的審議會，擁有相當(dāng)大的權(quán)力:首先，審議一讀會的草案大體，其次，審議在二讀會中因爭議不能解決的問題，第三，審議修正案及原案皆被否決，但在憲法中不得廢棄者的議題。〔11〕參見《憲法會議規(guī)則》第43、46、10、13、35條，載夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。憲法會議由參議院、眾議院合行之，兩院議員總?cè)藬?shù)三分之二以上出席可以開議，出席議員四分之三以上同意可以議決?！?2〕參見《憲法會議規(guī)則》第1、2、36條，載夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。從現(xiàn)有資料上看，在讀會階段，憲法起草委員會續(xù)行提出修正案，〔13〕如1916年起草委員會續(xù)行提出主權(quán)、地方制度等章，參見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449－451頁。憲法會議和憲法會議審議會之間亦呈梅花間竹、接力開會之態(tài)勢，〔14〕《兩院會合會、憲法會議、總統(tǒng)選舉會開會日期次數(shù)一覽表》，載李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第3冊)，線裝書局2007年版。足可證明在這一期間三者的溝通狀態(tài)?！翱捉倘霊棥敝С终吲c反對者，正是在上述三個機構(gòu)協(xié)調(diào)互動的復(fù)雜程序運行中展開攻防論辯。

需要特別指出，從現(xiàn)有資料上看，作為憲法起草委員，汪榮寶僅僅參與了民國二年(1913年)即狹義的天壇憲草之起草活動。國會重開后，民國六年(1917年)1月30日憲法起草委員會再起爐灶，所列委員名單中沒有出現(xiàn)汪氏之名，〔15〕在1913年國會解散前，憲法起草委員會共開會33次，1917年1月30日重新開會，為第34次。關(guān)于第33次與第34次會議所列的起草委員名單，可分別見李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，第435－436頁;(第7冊)，第533頁。估計此時其已在外交任上，不再參與制憲事業(yè)。但如果僅從實體角度進行分析，孔教入憲問題的論爭焦點，在起草過程中實際上已經(jīng)完全展示，其后一讀與二讀時的討論與策略，只是之前論爭之延續(xù)與逆襲，因此集中于起草階段的分析，既可以對汪榮寶之主張立場有清晰認識，亦能間接達到對“孔教入憲”問題管中窺豹之效。

三、訴求與謀略:孔教入憲論爭中的汪榮寶

天壇憲草有關(guān)孔教入憲問題討論的記載可見憲法起草委員會第5次、第22次、第23次，第24次、第32次、第33次會議錄，〔16〕詳見李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第1冊)，線裝書局2007年版，第79頁;(第2冊)，第34－45頁、第50－71頁、第98－103頁、第420－430頁、第457頁。袞袞諸公的各番高論之中，有據(jù)可查的汪榮寶長短發(fā)言凡9次，讓人印象深刻，其要點歸納如下。

(一)支持孔教為國教

在憲法起草委員會第22次會議上，陳銘鑑提出“應(yīng)于憲法中明定孔教為國教”，〔17〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第35頁。汪榮寶表示支持。汪氏的發(fā)言分為立論與駁論兩面，前者闡述支持理由，后者駁斥反對意見。

汪氏之理由乃從事實維度出發(fā)，其認為:“孔教之尊，乃二千年來歷史上之事實，并非自我輩主張定孔教為國教也”，在此基礎(chǔ)上，更兼以不成文憲法的學(xué)理，以孔教之一尊地位且對他教之兼容并包性為國粹，加以佐證，其指出:“夫世界各國凡立憲法，并非僅照外國普通之成文鈔錄成帙已也，必應(yīng)將其本國歷史上所已成為不成文憲法之國粹，以明文規(guī)定之，于是乃能釐然有當(dāng)于人心。夫孔教雖為一尊，然于一尊之外，多所放任兼容并包，絕未嘗限制人民之自由信仰，而人民之信仰孔教者，終居最大多數(shù)，是孔教者，固已儼然成為國教，而于其他諸教一聽人民之自由信仰，亦既成為不成文憲法矣，然則現(xiàn)在將此不成文之憲法編為成文之憲法，是不誠可謂為釐然有當(dāng)于人心之舉耶?！薄?8〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第40、41頁。

反對孔教入憲為國教者有四種理由。第一種認為其會使得蒙回藏產(chǎn)生貳心，在政治有妨礙，在領(lǐng)土上有危險。汪榮寶從清朝歷史出發(fā)，認為其未入關(guān)前，信奉喇嘛教，入主中原后反倒信奉孔教，蒙回藏三族也在清代并入中華結(jié)成一國，因此孔教為國教不會發(fā)生國家分裂。第二種認為孔教注重在人倫，現(xiàn)在君臣一倫已無，尊奉孔教會導(dǎo)致野心家恢復(fù)帝制。汪榮寶從孔子之書中尋找論據(jù)，認為孔子之道就有民權(quán)和共和思想。第三種認為孔子之教乃教育之教而非宗教之教。汪榮寶認為教育與宗教雖然是兩回事，但所謂“教”乃有使人信仰之意(此處汪氏用的是“迷信”一詞)，宗教的功能是維持社會、糾正人心，孔教的效果也是如此。第四種認為定孔教為國教只需法律或者部令，無需憲法。汪榮寶認為孔教是民國統(tǒng)一鞏固之利器，需要以最高位階之憲法來表彰該不成文憲法?！?9〕參見李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第41－45頁。還需要特別指出，關(guān)于第三種反對意見，汪榮寶在這次會議伊始時，就明確提出:“孔子之教不能謂之為宗教，亦毋庸為諱。”李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第40頁。

(二)批評《臨時約法》的信教自由條款

在憲法起草委員會第23次會議上，汪榮寶借憲法起草委員會委員長湯漪將孔教入憲問題的討論范圍限定于“孔教應(yīng)否定為國教”和“中華民國應(yīng)否設(shè)立宗教”〔20〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第54頁。之機，抨擊《中華民國臨時約法》的信教自由條款。

汪氏所論有三個方面。首先，他認為中國歷史對宗教有兩大主義，一以孔教為一尊，二不禁人民信仰他教，但該條款卻有悖歷史，導(dǎo)致開放耶教排斥孔教之事實后果，需要加以挽救。其次，他認為孔教乃宗教。在宗教定義難以界定的情況下，其展開反面論證，提出如果要證明孔教不是宗教，需要從佛耶回諸教中抽出孔教所無的共同要素，此點既然無法做到，孔教則應(yīng)該為宗教，孔子乃教主。他更以國家形態(tài)類比論之，認為君主國、民主國皆可視為國家，同樣，孔教亦可視為宗教。最后，他總結(jié)認為如果憲法中有宗教字樣，就應(yīng)該定孔教為國教?！?1〕參見李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第63－67頁。

隨后憲法起草委員會進行“憲法是否規(guī)定孔教為國教”及類似提議的表決，皆沒有獲得通過。〔22〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第68－71頁。從目前資料上看，汪榮寶請假缺席了第24次會議。〔23〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第78頁。有意思的是，在該次會議上，憲法起草委員會開始進行憲草條文的二讀，其中第十一條“中華國民有信仰宗教自由，非依法律不受制限”成為了主張孔教入憲者反擊的靶子，其主張刪除該條，但沒有獲得成功?！?4〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第98－103頁。此種行為背后的動機，可以揣測是試圖彌補孔教無法入憲之遺憾，以刪除信教自由條款進而削弱耶教地位，達到維持孔教地位之目的?；仡櫳栽缰巴魳s寶的言論，倒頗有未雨綢繆、先知先覺的意味。其間是否有因果關(guān)系，限于資料，只能暫時存疑。

(三)提議增加“國民教育以孔子教義為大本”

在憲法起草委員會第32次會議上，汪榮寶提出在憲法草案第十九條“中華民國人民依法律有受初等教育之義務(wù)”之下增加第二項“國民教育以孔子教義為大本”?！?5〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第420、421頁。

汪氏的論據(jù)主要有三點。第一，事實維度上，中國二千年之學(xué)說均由自孔子。反對孔教入憲者乃從宗教角度提出，并不反對孔子教義，孔子之教義可為中華民國之教育。第二，應(yīng)認識真正的孔子教義?？鬃又塘x、孔子之學(xué)說記載于《論語》、六經(jīng)，經(jīng)訓(xùn)之外不能全謂孔子之教，所謂三綱五常并不來自孔子而是后人所加，孔子對民主的主張甚多，孔子所謂“忠”并非忠君之意，而是如彼此交際當(dāng)忠、人民忠于國家，乃論語所謂“忠恕”。第三，該項規(guī)定與信教自由并不沖突。信教自由乃良心問題，國家不應(yīng)以法律加以限制，教育則應(yīng)該宗旨不變，必須以憲法規(guī)定之?？捉棠巳藗惖赖?，與宗教并無關(guān)系?！?6〕參見李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第421、422、427頁。

在汪氏之后提出類似的動議還有三件。隨后憲法起草委員會以第十九條后增加一項“國民教育以孔子之道為修身之大本”展開表決，獲得通過?！?7〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第429、430頁。在憲法起草委員會第33次會議舉行的三讀會上，該條亦維持此項文字，〔28〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第2冊)，線裝書局2007年版，第457頁。此乃狹義天壇憲草第十九條之定稿。

國會重啟之后，孔教入憲問題再經(jīng)初讀、二讀程序的多次激辯，民國十二年(1923年)頒布的《中華民國憲法》，信教自由與教育條款最終分別確定為“中華民國人民有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律不受制限”(第十二條)和“中華民國人民依法律有受初等教育之義務(wù)”(第二十條)〔29〕《中華民國憲法》，載夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版。，孔教最終沒有被定為國教，惟其定位再次離開教育而回歸宗教。

四、內(nèi)因與外因:汪榮寶之變

從禮法論爭到孔教入憲，汪氏對于禮(孔)教之立場，似乎有著巨大的轉(zhuǎn)折，讓人頗有大人虎變之感，如何解釋之?

(一)善變之質(zhì)

從經(jīng)驗上看，汪榮寶自身似乎便有“善變”特質(zhì)，試舉證據(jù)如下。

1．速開國會兩端之變

清末仿行憲政，曾發(fā)生國會請愿運動，要求速開國會，當(dāng)時擔(dān)任資政院欽定議員的汪榮寶表現(xiàn)尤其活躍。在該過程中，《申報》曾刊文《異哉汪榮寶以一人而具兩副之面貌》，指責(zé)其一方面對眾議員主張速開國會，另一方面卻對政府倡言反對之舉。〔30〕參見趙鳳林:《汪榮寶評傳》，南京大學(xué)出版社2012年版，第128－136頁。當(dāng)時《帝京新聞》的一張政治漫畫便譏諷其“贊成”與“反對”兼具的雙面善變形象，更配以“國家將亡，必有妖孽”文字，讓人印象深刻?！?1〕感謝孫家紅先生惠示該政治漫畫照片。

當(dāng)然也需要特別指出，此類臧否，僅僅是媒體一家之言爾，其或可從某一角度折射一二，但不應(yīng)從整體上抹殺汪氏對中國法律近代化之貢獻。

2．國教入憲與否之變

民國初年私人草擬憲法蔚然成風(fēng)，在民國二年(1914年)年5月4日、5月11日的《憲法新聞》第四期、第五期上，便刊登有汪榮寶所擬的憲法草案?！?2〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料二編》(第2冊)，線裝書局2008年版，第123－127頁、第295－302頁。另可見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第340－344頁。如果說清季其參與如《欽定憲法大綱》等憲法性文件的起草，但此類文本更多地顯示朝廷意志與集體智慧的話，私人憲草則應(yīng)該是個人心中理想憲法秩序的體現(xiàn)，但爬梳文本，此時的汪草文本中并無孔教相關(guān)字眼。在同年7月22日憲法起草委員會第2次會議上，汪榮寶和孫鐘、張耀曾和黃云鵬四人被指定起草憲法草案大綱，列舉憲法議題，〔33〕參見李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第1冊)，線裝書局2007年版，第33－35頁。在7月29日的第3次會議上主席湯漪提到“先有汪君榮寶以個人名義提出憲法問題，已付油印”，當(dāng)日還有孫鐘、黃云鵬之版本，經(jīng)討論決定將三種大綱合并整理提出報告?！?4〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第1冊)，線裝書局2007年版，第37－39頁。從目前資料上看，張耀曾并沒有提出憲法起草大綱。在8月6日的第5次會議上，朱兆莘發(fā)言中曾提到“汪君初稿有國教一條，吾國本以孔教為國教，究竟應(yīng)否現(xiàn)定，其如何規(guī)定之法，亦屬重要問題，所以本員提起討論”，〔35〕李貴連主編:《民國北京政府制憲史料》(第1冊)，線裝書局2007年版，第79頁，其發(fā)言中的“現(xiàn)”字似乎為“規(guī)”字之誤。此處所謂“初稿”，應(yīng)指先前付梓的汪氏草案大綱。根據(jù)以上考據(jù)可以得出，汪榮寶很可能是在民國二年(1914年)7月22日到7月29日這段時間，在起草憲法草案大綱中，才明確提出國教問題。

(二)世道巨變

1．智識話語之變

在關(guān)于孔教入憲問題的討論中，究竟孔教是宗教還是非宗教，根據(jù)本文第三部分的整理可知，汪氏在“支持孔教為國教”時持否定說，在“批評《臨時約法》的信教自由條款”時持肯定說，在“提議增加‘國民教育以孔子教義為大本’”時又持否定說，雖可謂龍騰豹變、辯才無礙，但其立論游移不定，也不免讓人有無所適從之感。〔36〕馬賽敏銳地注意到汪氏這一變化，馬賽:《民初立憲活動中的孔教問題研究》，中國政法大學(xué)2010碩士學(xué)位論文，第18頁、第26頁注釋131。

對孔教是否宗教問題之態(tài)度可以作為汪氏善變之佐證，但我們也要看到在該問題上之表現(xiàn)，汪氏如此，梁啟超亦然。1902年梁任公發(fā)表《保種非所以尊孔論》，認為“孔教之性質(zhì)與群教不同”、“孔子則不可謂之宗教家”，有意思的是，該雄文之前有“著者識”，坦言:“此篇與著者數(shù)年前之論，正相反對，所謂我操我矛以伐我者也。”〔37〕《新民叢報》第2期，載張枏、王忍之編:《辛亥革命前十年間時論選集》(第一卷上冊)，讀書·生活·新知三聯(lián)書店1960年版，第165、163頁?？梢娏簡⒊畛跽J定孔教為宗教，此時加以否認。但其民初所擬的憲法草案〔38〕其名為“進步黨憲法討論會會員擬憲法草案”，但“編者識”提到“聞此案系出自梁君任公之手”，《憲法新聞》民國二年(1914年)9月8日第十八期，載李貴連主編:《民國北京政府制憲史料二編》(第7冊)，線裝書局2008年版，第143－178頁。另可見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第251－264頁。中，第十五條赫然是“中華民國以孔子教為風(fēng)化大本。但一切宗教不害公安者，人民得自由信奉”，再次將孔教比附為宗教。

此類變化折射出西學(xué)東漸之下智識轉(zhuǎn)型與溝通之問題。從“四部之學(xué)到七科之學(xué)”，在西學(xué)的強勢話語之下，傳統(tǒng)儒學(xué)之概念需比附以新學(xué)術(shù)語，加以改造，才得以具有某種合法性之基礎(chǔ)?？涤袨樗茉臁翱捉獭备拍?，視其為宗教，將之與佛教、耶穌教、回教等放在一起對比討論，即是此例證?！?9〕參見康有為:《性學(xué)篇》，載湯志鈞編:《康有為政論集》(上冊)，中華書局1981年版，第13頁?！洞笄逍滦搪伞返摹陡絼t》中專門提到“中國宗教尊孔”，將禮教視為宗教，也是因為在此語境下這類說法更具說服力之故。

2．意蒂牢結(jié)之變

陳獨秀在《憲法與孔教》之中，曾將尊孔者分為兩類:

甲派以三綱五常，為名教之大防，中外古今，莫可逾越，西洋物質(zhì)文明，固可尊貴，獨至孔門禮教，固彼所未逮。此中國特有之文明，不可妄議廢棄者也。乙派則以為三綱五常之說，出于緯書，宋儒盛倡之，遂釀成君權(quán)萬能之末弊，原始孔教，不如是也……宋以后之孔教，為君權(quán)化之偽孔教，原始孔教，為民間化之真孔教。三綱五常，屬于偽孔教范疇。取司馬遷之說，以四教(文，行，忠，信)，四絕(毋意，毋必，毋固，毋我)，三慎(齊，戰(zhàn)，疾)，為原始之真孔教范疇?！?0〕《新青年》1916年第2卷第3號。

以陳獨秀的分類標(biāo)準(zhǔn)，汪榮寶似乎更應(yīng)該歸入乙派，這在其提議增加“國民教育以孔子教義為大本”時，對孔子教義的認識上可見一斑。雖然以文化的整體性，似乎不可能將甲派、乙派完全割裂，但或可揣測，在汪榮寶的內(nèi)心，禮法論爭中的“禮教”與“孔教入憲”的孔教，雖同尊儒家教義，但內(nèi)涵與重點上并不一致。更要看到，在汪榮寶的身上，具有民族性與近代性并存，兩者既自然融合又緊張矛盾之復(fù)雜內(nèi)涵。其受傳統(tǒng)儒家文化影響頗深，具有保守一面，同時又經(jīng)由日本接受西學(xué)，傾向支持改革。在晚清以撤廢領(lǐng)事裁判權(quán)為契機，以“改同一律”為口號的法律改革中，在《大清新刑律》論爭時，他以法理派的面目出現(xiàn)，主張廢除《暫行章程》，更多體現(xiàn)出一種儒家可以接納的權(quán)變思想，乃救亡優(yōu)于啟蒙。而當(dāng)民國肇建，尤其是《臨時約法》寫入宗教信仰自由條款，儒學(xué)發(fā)生合法性危機之時，其終于挺身而出，試圖把孔教作為國教寫入憲法，保留儒家的啟蒙火種。更因為他熟悉議會政治，知道如何運籌帷幄，最終曲折、間接地在教育條款上達成目標(biāo)，使得儒學(xué)在憲法草案中終有一席之地。

五、余論

清末民初，社會急劇變化，對時代中人之評價，不妨借用陳寅恪先生的名句:

縱覽史乘，凡士大夫階級之轉(zhuǎn)移升降，往往與道德標(biāo)準(zhǔn)及社會風(fēng)習(xí)之變遷有關(guān)。當(dāng)其新舊蛻嬗之間際，常呈一紛紜錯綜之情態(tài)，即新道德標(biāo)準(zhǔn)與舊道德標(biāo)準(zhǔn)，新社會風(fēng)習(xí)與舊社會風(fēng)習(xí)并存雜用。各是其是，而互非其非也。斯誠亦事實之無可如何者。雜然，值此道德標(biāo)準(zhǔn)社會風(fēng)習(xí)紛亂變易之時，此轉(zhuǎn)移升降之士大夫階層之人，有賢不肖拙巧之分別，而其賢者拙者，常感受苦痛，終于消滅而后已。其不肖者巧者，則多享受歡樂，往往當(dāng)貴榮顯，身樂名遂。其何故也?由于善利用或不善利用此兩種以上之標(biāo)準(zhǔn)及習(xí)俗，以應(yīng)付此環(huán)境而已?！?1〕陳寅恪:《元白詩箋證稿》，讀書·生活·新知三聯(lián)書店2001年版，第85頁。

對于汪榮寶，其為賢者，為不肖者?為拙者，為巧者?我以為，從清末到民國，從禮法論爭到孔教入憲，其行為雖有善巧之一端，但更多是恪守了一個儒家憲政保守主義者之原則與底線，值得大書特書!袁氏當(dāng)國，試圖恢復(fù)帝制，曾將汪榮寶從比利時公使任上召回，加以拉攏，汪氏的應(yīng)答是“愿公為華盛頓，不愿公為拏坡侖(案:拿破侖)也”，使得袁世凱大為沮喪?！?2〕章太炎:《故駐日本公使汪君墓志銘》，載《章太炎全集》(五)，上海人民出版社1985年版，第258頁。在天壇憲草起草之后，這位中國近代憲政非常重要的推手，在三十六歲年富力強之際，就此遠離制憲的政治中心。心灰意冷明哲保身乎?功成名就急流勇退乎?讓人好生惋嘆與遐想!孔教入憲的爭論，也隨著國民黨北伐的成功，轉(zhuǎn)變?yōu)槿裰髁x是否入憲的問題。

禮教也好，孔教也罷，宗教也好，教育也罷，最終的指向是憲法的文化之基，同時也是法律如何被信仰這一宏大根本之問題。在《天壇憲草》百年之際，這仍是一個有意義的問題。