清末民初判決修辭的理性化取向

田荔枝

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清末民初判決修辭的理性化取向

田荔枝

獨(dú)特的中華法文化和文言載體孕育了瑰麗多姿的古代判詞，古代判詞始終沒(méi)有脫離語(yǔ)言的禮法結(jié)合、以禮代法的倫理化、文學(xué)化和情感化的修辭特點(diǎn)。清末民初，隨著西方法律詞語(yǔ)的輸入和邏輯性表達(dá)方式的借鑒，判決修辭發(fā)生重大變化：判決語(yǔ)匯的專業(yè)化和判詞語(yǔ)篇理性思維的增強(qiáng)，極大推動(dòng)了判決修辭由傳統(tǒng)情理型向現(xiàn)代規(guī)范型的理性轉(zhuǎn)型。至此，中國(guó)判詞繼唐宋之后出現(xiàn)了一次質(zhì)的變化。

古代判詞； 清末民初； 判決修辭； 倫理化； 文學(xué)化； 情感化； 理性化

一、禮法融貫的中國(guó)古代判決修辭

兩千年多前的古代中國(guó)便已產(chǎn)生判詞。獨(dú)特的中華法文化和文言載體孕育了瑰麗多姿的古代判詞，經(jīng)過(guò)先秦的萌芽、漢代的雛形、唐宋的繁榮以及明清的穩(wěn)定發(fā)展幾個(gè)時(shí)期，判決修辭既有典雅簡(jiǎn)約者又有繁復(fù)鋪陳者，不一而足。然而從總體上看，古代判詞始終沒(méi)有脫離語(yǔ)言的禮法結(jié)合、以禮代法的倫理化、文學(xué)化和情感化的修辭特點(diǎn)。這種特點(diǎn)從漢代的《春秋》決獄到唐宋及明清判詞均有體現(xiàn)。

如《折獄新語(yǔ)·詐偽卷·拿究事》，該判詞所記述的是一件敲詐勒索案件，案犯沈其祿、沈小舟等人利用掖舟渡壩之條件，向過(guò)往乘客橫索暴取。判詞中有場(chǎng)景描寫(xiě)、行為描寫(xiě)、心理描寫(xiě)，畫(huà)面逼真，繪聲繪色，呼之欲出。如場(chǎng)景描寫(xiě)：“則或高作登山狀，或卑作墜淵形”*陸有珣等：《〈折獄新語(yǔ)〉注釋》，第265頁(yè)。，指牽舟過(guò)壩時(shí)，船身逆水流而上像等高山一樣艱難，船身順?biāo)鞫聞t如跌落深淵，驚心動(dòng)魄，令人膽顫。有人物的行為描寫(xiě)：“稍不遂意，輒一揮去”*陸有珣等：《〈折獄新語(yǔ)〉注釋》，第265頁(yè)。，“迨需索既厭，然后掖舟而上”*陸有珣等：《〈折獄新語(yǔ)〉注釋》，第265頁(yè)。。這里連續(xù)幾個(gè)動(dòng)作再現(xiàn)了沈其祿、沈小舟等人乘人之急，巧取豪奪的行為。更為形象的描寫(xiě)是：“蓋以懸崖絕壁之觀，作回山倒海之聲。登閥者，方體搖意悸，而此輩揚(yáng)眉鼓掌，猶取盈中流?！?陸有珣等：《〈折獄新語(yǔ)〉注釋》，第265頁(yè)。先以險(xiǎn)峻的環(huán)境作輔墊，襯托出乘客身不由己，左右搖晃，極度恐懼的心理，而正值此時(shí)，沈其祿等人卻揚(yáng)眉鼓掌拿乘客取笑開(kāi)心，并乘機(jī)刁難乘客，索取更多的費(fèi)用。乘客的驚慌神態(tài)與沈等的得意言行相對(duì)照，更顯沈其祿輩的無(wú)恥惡劣。如果將該判詞開(kāi)頭的“審得……”和結(jié)尾的斷語(yǔ)去掉，我們所看到的則是一篇文筆優(yōu)美，形象生動(dòng)，令人浮想聯(lián)翩的散文?！墩郦z新語(yǔ)》中廣泛運(yùn)用了多種積極修辭手法，其中最典型的有比喻、用典、詰問(wèn)，縱觀全書(shū)，幾乎每篇判詞都用到了這三種修辭手法。

判決修辭情感化主要表現(xiàn)在判詞在論案析理時(shí)融入了制判者的主觀情意，不僅曉之以理，而且動(dòng)之以情，流露出制判者個(gè)人鮮明的褒貶之情。在詞語(yǔ)及句式運(yùn)用中，如情感詞、語(yǔ)氣詞的使用，甚至有時(shí)采用赤裸裸的情緒性詞語(yǔ)，直抒胸臆；句式有感嘆句、問(wèn)句等的廣泛使用。

如《折獄新語(yǔ)·產(chǎn)業(yè)卷·冒抄事》中審理了一件誣告案件，在敘說(shuō)案情，論斷曲直之后，作者以下面的文字結(jié)尾“彼所謂謝八大王者，今不猶理直氣壯，而將唾其面以大辱之乎？合杖以儆?！?陸有珣等：《〈折獄新語(yǔ)〉注釋》，第191頁(yè)。制作者明確指出被那朱秦濂誣蔑為“謝八大王”的謝三卿，既未占地，也不欠銀兩，還不該理直氣壯地唾朱臉面以示羞辱？既宣布了對(duì)誣告者朱秦濂的依法懲處的結(jié)論，也表明了作者對(duì)此案的褒貶態(tài)度，對(duì)誣告者的憎惡之情溢于言表。

從《春秋決獄》、《龍筋鳳髓判》、《甲乙判》、《名公書(shū)判清明集》、《折獄新語(yǔ)》到清代于成龍、陸稼書(shū)、張船山、樊增祥等判詞，古代判決修辭倫理化、文學(xué)化、情感化的特征貫穿其中，其成因自與制判主體、社會(huì)文化等諸多因素相關(guān)。

古代中國(guó)禮法合一，引禮入法的法律制度，為判詞語(yǔ)言的道德化提供了堅(jiān)實(shí)的話語(yǔ)環(huán)境，因此，中國(guó)古代判詞自漢代董仲舒開(kāi)創(chuàng)《春秋決獄》的制判筆法后，形成一種制判傳統(tǒng)，即判決依據(jù)法律和社會(huì)道德，法律和道德部分，語(yǔ)言的道德教化色彩濃厚。唐代以后制判主體的詮選途徑和方式注定了判詞語(yǔ)體文學(xué)化的趨勢(shì)。據(jù)《文獻(xiàn)通考》記載，“按：唐取人之法，禮部則試以文學(xué)，故曰策，曰大義，曰詩(shī)賦；吏部則試以政事，故曰身，曰言，曰書(shū)，曰判。然吏部所試四者之中，則判為尤切，蓋臨政治民，此為第一義，必通曉事情，諳練法律，明辨是非，發(fā)摘隱伏，皆可以此覘之。”*[元]馬端臨：《文獻(xiàn)通考·卷三七·選舉考十·舉官》，北京：中華書(shū)局，1999年，2卷本第311頁(yè)。從而保證詮選的官員不僅精通詩(shī)詞歌賦，而且具有處理社會(huì)實(shí)際問(wèn)題的能力。然而在實(shí)際的操作過(guò)程中，對(duì)于判詞優(yōu)劣判斷的重心卻又放在判詞的文采之上，如此以來(lái)判詞寫(xiě)作的文學(xué)價(jià)值得到提升，實(shí)踐意義和實(shí)用價(jià)值反倒被貶抑。同時(shí)，古代中國(guó)司法行政合一，司法專橫，不公開(kāi)、不平等，司法行政化，重刑輕民等司法制度的狀況，制判主體既是行政長(zhǎng)官又是審判人員，古代判詞注定制判主體往往以“父母官”而不是法律職業(yè)人的話語(yǔ)來(lái)處理案件，訓(xùn)導(dǎo)說(shuō)教甚至情感化語(yǔ)言出現(xiàn)成為必然，情感化是古代判決修辭的另一特色。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，因內(nèi)憂外患，隨著外國(guó)列強(qiáng)的入侵，社會(huì)矛盾的加劇，西方政治法律觀念的涌入，被迫啟動(dòng)了法律改革，邁出了中國(guó)法律近代化的重要一步，古老的中華法系開(kāi)始解體。清末以來(lái)社會(huì)制度的變遷，西方法律文明的沖擊，為判詞發(fā)展提供了新的語(yǔ)境。制判者在更深的層面上接受西方法律思維的影響，一定程度上體現(xiàn)出西方判詞體式的要義和結(jié)構(gòu)特征，因而，中國(guó)近代判決修辭以其理性化的特性有別于古代判詞。

二、異質(zhì)成分的輸入——清末民初的判詞語(yǔ)匯

伴隨法律制度的演變，法律舊詞語(yǔ)等逐漸被淘汰消亡，新的詞語(yǔ)逐漸產(chǎn)生，這是語(yǔ)言自身演化的規(guī)律。清末民初判詞中一個(gè)重大變化是西方法律詞語(yǔ)的輸入。傳統(tǒng)中國(guó)在地方由各級(jí)行政衙門負(fù)責(zé)司法案件的審理，并隨著案件嚴(yán)重程度的不同，在各級(jí)垂直的上下級(jí)行政衙門之間自動(dòng)上訴，由各級(jí)行政官員兼理司法，既無(wú)審判廳之名，也無(wú)職業(yè)法官。一切社會(huì)關(guān)系都用刑罰方法來(lái)調(diào)整，是中國(guó)封建法武斷專橫的一個(gè)最重要的表現(xiàn)。刑罰手段對(duì)于調(diào)整社會(huì)關(guān)系具有較普遍的適用范圍。晚清法制改革反映在地方司法上，主要是各級(jí)審判檢察廳的設(shè)立和職業(yè)司法官的產(chǎn)生，這可以說(shuō)是中國(guó)司法審判史上承先啟后、翻天覆地的變革。“從此近代中國(guó)有了新的作為意識(shí)形態(tài)重要組成部分的司法獨(dú)立觀念，有了新式司法機(jī)構(gòu)，有了新的司法人才，也必然會(huì)在實(shí)際的司法審判方面產(chǎn)生新的結(jié)果和影響。這是晚清地方司法改革‘新’的一面?！?汪慶祺編、李啟成點(diǎn)校：《各省審判廳判牘》，北京：北京大學(xué)出版社,2007年，第15頁(yè)。

隨著清末修律啟動(dòng)了中國(guó)法律文本的重大變革歷程，這個(gè)歷程直到南京國(guó)民政府頒行《中華民國(guó)民法》五編，并兩次修訂頒行刑法典而基本定型。中國(guó)由中華法系轉(zhuǎn)采民法法系，在此過(guò)程中大量譯介西方(包括日本)法學(xué)著述和法律典籍，民法法系國(guó)家尤其是日本、德國(guó)、法國(guó)的法律語(yǔ)言被引進(jìn)到中國(guó)和漢語(yǔ)言中，這對(duì)我國(guó)的法律語(yǔ)言的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。接受一種語(yǔ)言詞匯的同時(shí)也是接受其思想觀念的過(guò)程，西方法律的移植重構(gòu)著制判者的思維方式。外來(lái)詞語(yǔ)也伴隨著新事物、新概念紛紛涌人漢語(yǔ)的詞匯系統(tǒng)，形成了漢語(yǔ)發(fā)展史上繼兩漢西域借詞、漢魏唐宋佛教借語(yǔ)之后的第三次大規(guī)模借詞浪潮。這些外來(lái)詞在判詞中得到了廣泛的運(yùn)用，中華法系的法律制度、原則和概念術(shù)語(yǔ)已不再適應(yīng)近代社會(huì)的需要，如君權(quán)至上、三綱、重刑、株連、請(qǐng)、減、廢、五刑、十惡、八議等，逐漸讓位于具有近代資產(chǎn)階級(jí)法律思想的制度、原則和概念術(shù)語(yǔ)，如自由、平等、權(quán)利、正義、法治、緩刑、假釋、時(shí)效、分權(quán)制衡、主體意識(shí)、權(quán)利本位、注重人格、罪刑法定等，有學(xué)者認(rèn)為，“在1911年以前，中國(guó)已基本上完成了吸收、消化和創(chuàng)立自己的法律語(yǔ)詞體系這一過(guò)程。而后來(lái)中國(guó)法律學(xué)科擁有一個(gè)完整的概念系統(tǒng)，直接得益于清末時(shí)期大膽輸入與傳播西方法律的過(guò)程?！?俞江：《清末民法學(xué)的輸入與傳播》，《法學(xué)研究》2000年第6期。

僅以《各省審判廳判牘》*汪慶祺輯錄，在全國(guó)范圍內(nèi)搜集清末省城商埠各級(jí)審判廳和檢察廳的各種判牘，擇其精華編成。從編者所撰的“凡例”可知，此書(shū)編纂時(shí)間為1911年冬到1912年春，后于1912年印行出版。汪慶祺編、李啟成點(diǎn)校：《各省審判廳判牘》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年。中搜集的“批詞”和“判詞”為分析對(duì)象，就可以發(fā)現(xiàn)各級(jí)審判廳推事們制作的諸多判詞，展示了清末社會(huì)在司法領(lǐng)域出現(xiàn)了一個(gè)新的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)體系：那些從異域移植而來(lái)的新法學(xué)名詞，如“權(quán)利”、“義務(wù)”、“所有權(quán)”、“契約”等異軍突起，占據(jù)了說(shuō)理的中心舞臺(tái)。正是以此類法學(xué)新名詞為核心，形成了一套新的強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)體系。在《各省審判廳判牘》一書(shū)中，據(jù)統(tǒng)計(jì)，“權(quán)利”一詞出現(xiàn)了35次，“義務(wù)”24次(其中一次是“義務(wù)教員”之義務(wù)，非法學(xué)用語(yǔ)，當(dāng)可排除)，“所有權(quán)”26次，“契約”29次。*汪慶祺編、李啟成點(diǎn)校：《各省審判廳判牘》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第16頁(yè)注釋(1)。

例一，浙江錢塘初級(jí)審判廳判決的“互爭(zhēng)公用之井”一案的判詞。案情相對(duì)簡(jiǎn)單，即原被兩造在如何保證井之公用方面發(fā)生爭(zhēng)端。該判決書(shū)的說(shuō)理部分如下：

證明曲直之理由：此案王紳錫榮承買田姓基地內(nèi)有食井一口載明契上。此次擬欲按基圈井，本屬所有者應(yīng)得之權(quán)利。惟查該井向歸公用，即從兵燹后計(jì)算，迄今已有四十余年之久。鄰近居民日常汲水者不下數(shù)百戶，是汲水地役權(quán)早因時(shí)效而取得者也。該基地雖經(jīng)田姓轉(zhuǎn)售王姓，然該基地上之食井一口向供眾用，則王紳錫榮理不得獨(dú)自主張其所有權(quán)而置此地役權(quán)于不顧，此法律上習(xí)慣上之通例。我國(guó)民法雖未頒布，而習(xí)慣即為立法之基礎(chǔ)，又為立憲時(shí)代之國(guó)民共當(dāng)遵守。茲據(jù)王紳錫榮訴稱將該井圈入墻內(nèi)，愿于西角基地上另開(kāi)一井以供眾用，亦明明知地役權(quán)在所有權(quán)范圍以內(nèi)，不得不互為兼顧，足見(jiàn)深明法理，不獨(dú)熱心公益已也，殊堪嘉許。獨(dú)不解所有權(quán)者，同一犧牲一角地，姑無(wú)論另開(kāi)一井勢(shì)必多需時(shí)日浪費(fèi)金錢，且鄰近居民久認(rèn)舊井之利益甚大，相傳有白沙泉之稱，早存取之不竭用之不盡之觀念，即另開(kāi)之井幸而掘井得泉，猶恐鄰近居民之心理保無(wú)有新不敵舊，更生意外之要求，將來(lái)之纏訟，伊于胡底?本廳職守司法，不敢不斟情酌理，一秉至公。今證之法理既如此，揆之心理又如彼，惟有將鄰近居民新建之“惠民古井”等字樣概行撤銷，特書(shū)“王氏惠民井”，一以表明所有權(quán)之界限，一以保護(hù)地役權(quán)之存在，俾數(shù)千人口之飲水仰給于該井者，依然攘往熙來(lái)，咸樂(lè)王氏惠民之至意，論情論法，其理一也，敢以質(zhì)諸原被告。此判。*汪慶祺編、李啟成點(diǎn)校：《各省審判廳判牘》，第89頁(yè)。

該判詞在說(shuō)理部分，集中出現(xiàn)了“權(quán)利”、“地役權(quán)”、“所有權(quán)”、“立法”、“立憲”、“國(guó)民”、“法理”、“心理”等多個(gè)新名詞，有的新名詞，如“所有權(quán)”、“地役權(quán)”等還多次出現(xiàn)，構(gòu)成了該判決書(shū)說(shuō)理部分的核心語(yǔ)詞，直接構(gòu)成了該判決正當(dāng)性之基礎(chǔ)。這是在傳統(tǒng)判詞里面所不能看到的。

查此案李氏系夫死四年，家貧不能自守，曾與大婦莫氏相商，允其改嫁，既非居喪嫁娶，復(fù)非背夫私逃。覃莫氏亦愿收回財(cái)禮銀二百毫，則覃李氏之改嫁已為覃莫氏所認(rèn)可。但財(cái)禮銀兩系二人契約行為，李氏既愿當(dāng)庭將銀給領(lǐng)，應(yīng)準(zhǔn)雙方履行契約，交清財(cái)禮銀二百毫，與覃莫氏收領(lǐng)完案。

判決結(jié)果為二婆無(wú)罪。其中的“契約行為”、“履行契約”等新式法言法語(yǔ)與判詞中“大婦”、“小婦”、“妾”等舊式詞語(yǔ)形成鮮明對(duì)照，用新法斷處舊時(shí)代遺存的倫理關(guān)系案件，尤其襯托出此階段判詞語(yǔ)體詞匯的異質(zhì)化過(guò)程。

例三，《大理院判決錄》*大理院書(shū)記廳編輯：《大理院判決錄》，民國(guó)二年二月份，華盛印書(shū)局中華民國(guó)二年六月二十日初刊。中關(guān)于合伙債務(wù)的判詞(節(jié)錄)，從中可以看到民事法律新詞在民初的涌現(xiàn)：

本院按民律現(xiàn)未頒行，凡合伙員對(duì)于外部所負(fù)之債務(wù)，應(yīng)負(fù)如何責(zé)任，尚無(wú)明文規(guī)定。查民事法條理及本院判例，凡合伙員對(duì)于合伙之債權(quán)人，皆就所有股份負(fù)按股分擔(dān)之責(zé)。如合伙員中有無(wú)力清償債務(wù)者，查明屬實(shí)，即由其他合伙員按照股份分任償還，債權(quán)人絕不能對(duì)于合伙員之一人無(wú)故請(qǐng)求償還全部債務(wù)。此所謂連合分組之制，而決非負(fù)有連帶責(zé)任。至合伙員脫退后，對(duì)于非其合伙時(shí)之債務(wù)，更不負(fù)分擔(dān)之責(zé)任，此又不待言者也。*大理院書(shū)記廳編輯：《大理院判決錄》，三年上字二九三號(hào)，華盛印書(shū)局中華民國(guó)二年六月二十日初刊。

其中出現(xiàn)的“合伙”、“股份”、“債務(wù)”、“債權(quán)人”、“連帶責(zé)任”等法律術(shù)語(yǔ)，均是反映民事法律關(guān)系的新詞語(yǔ)，但詞義明確，運(yùn)用穩(wěn)定，足見(jiàn)此類專業(yè)性語(yǔ)匯已穩(wěn)定地融入當(dāng)時(shí)的民法體系中。

在直隸高等審判廳編的《華洋訴訟判決錄》*直隸高等審判廳書(shū)記室編輯、何勤華點(diǎn)校：《華洋訴訟判決錄》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年。其收錄的案件自1914年至1919年。中“被告人”、“緩刑”、“羈押”、“檢察官”、“審判長(zhǎng)”等專業(yè)詞語(yǔ)的規(guī)范使用均為判詞帶來(lái)了法學(xué)理性氣息，案情或簡(jiǎn)或繁，論理均簡(jiǎn)賅透徹。

“詞不是事物本身的模印，而是事物在心靈中造成的圖像的反映。任何客觀的知覺(jué)都不可避免地混雜有主觀成分，所以，撇開(kāi)語(yǔ)言不談，我們也可以把每個(gè)有個(gè)性的人看作世界觀的一個(gè)獨(dú)特的出發(fā)點(diǎn)?！谕徽Z(yǔ)言中，這種特性和語(yǔ)音特性一樣，必然受到廣泛的類推原則的制約；而由于在同一民族中，影響著語(yǔ)言的是同一類型的主觀性，可見(jiàn)，每一語(yǔ)言都包含著一種獨(dú)特的世界觀?！?[德]威廉·馮·洪堡特：《論人類語(yǔ)言結(jié)構(gòu)的差異及其對(duì)人類精神發(fā)展的影響》，姚小平譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1997年，第70頁(yè)。這里提出了一個(gè)“語(yǔ)言世界觀”的問(wèn)題，判詞中大量法律新詞語(yǔ)的出現(xiàn)，同樣說(shuō)明制判者在司法理念上的轉(zhuǎn)變。

語(yǔ)言三要素包括語(yǔ)法、語(yǔ)音、詞匯，其中詞匯最能直接表現(xiàn)社會(huì)生活與文化觀念，成為最顯性的語(yǔ)言要素。新詞的產(chǎn)生、舊詞的保留、詞義的引申變化、方言詞的影響、行業(yè)語(yǔ)進(jìn)入普通詞匯、外民族詞語(yǔ)的引進(jìn)等等無(wú)一不反映這種社會(huì)制度等的變遷。

王國(guó)維在《論新學(xué)語(yǔ)輸入》中闡述了新名詞輸入的必要性：“夫言語(yǔ)者，代表國(guó)民之思想者也。思想之精粗廣狹，視言語(yǔ)之精粗廣狹為準(zhǔn)。觀其言語(yǔ)，而其國(guó)民思想可知矣。周、秦之言語(yǔ)，至翻譯佛典之時(shí)代而苦其不足；近世之言語(yǔ)，至翻譯西籍時(shí)又苦其不足，是非獨(dú)兩國(guó)民之言語(yǔ)間有精粗廣狹之異焉而已，國(guó)民之性質(zhì)各有所特長(zhǎng)?！?中國(guó)人民大學(xué)古代文論資料編選組編：《中國(guó)古代文論研究論文集》，上海：上海古籍出版社，1989年，第600頁(yè)。又言：“事務(wù)之無(wú)名者，實(shí)不便于吾人之思索，故我國(guó)學(xué)術(shù)而欲進(jìn)步乎？則雖在閉關(guān)獨(dú)立之時(shí)代，猶不得不造新名。況西洋之學(xué)術(shù)，骎骎而入中國(guó)，則言語(yǔ)之不足用，固自然之勢(shì)也?！?中國(guó)人民大學(xué)古代文論資料編選組編：《中國(guó)古代文論研究論文集》，第600頁(yè)。由于新思想與新言語(yǔ)的一致性，王國(guó)維認(rèn)為“新名詞”不可避免，應(yīng)正確對(duì)待外來(lái)的新名詞。如此新銳的觀點(diǎn)，在當(dāng)時(shí)有力地支持了“新名詞”合法性的建立。

正是這些新名詞，在司法領(lǐng)域形成的話語(yǔ)力量，在很大程度上取代了那些傳統(tǒng)語(yǔ)詞，成了判決獲得正當(dāng)性的關(guān)鍵根據(jù)，同時(shí)帶來(lái)了法律觀念、法律知識(shí)、法律信仰等方面深刻分野。在社會(huì)上所引起的廣泛關(guān)注和激烈反對(duì)，實(shí)為對(duì)裁判主導(dǎo)話語(yǔ)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)。晚清新名詞的輸入為近代以來(lái)中國(guó)判詞語(yǔ)體的變革建立起一個(gè)西方范式的邏輯起點(diǎn)和發(fā)展態(tài)勢(shì)——這一動(dòng)向?qū)笫烙绊憳O為深遠(yuǎn)。新名詞產(chǎn)生于法律文本的翻譯，在新法律及草案中得到運(yùn)用和傳播。法官接受了此種專業(yè)化訓(xùn)練之后，成為這些新名詞的主要使用者，在制作判詞時(shí)刻意運(yùn)用，從而使之得到了進(jìn)一步的傳播，這些新名詞背后的新法律體系及其思想觀念也隨著判詞而擴(kuò)散開(kāi)來(lái)。此種傳播和擴(kuò)散的過(guò)程也是此種新名詞的權(quán)威形成過(guò)程，在時(shí)間累積的基礎(chǔ)上形成了一個(gè)新的司法強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)體系。此是新法學(xué)語(yǔ)詞作為判詞說(shuō)理核心之方式上的“新”。判詞內(nèi)容方面的“新”在很大程度上即借此表現(xiàn)出來(lái)了。

晚清法律新名詞的引入是中國(guó)法律詞匯體系現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的重大事件。它表明了近代中國(guó)法律文化價(jià)值與思維方式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的程度，在眾多反對(duì)聲中，新名詞的使用逐漸獲得合法性，改變了中國(guó)既有法律書(shū)面語(yǔ)體系的面貌。

三、理性思維的增強(qiáng)——清末民初的判詞語(yǔ)篇

西方法律文明的沖擊除了大量新詞的涌入，清末民初判詞語(yǔ)體理性化的另一個(gè)重大表現(xiàn)在于判詞語(yǔ)篇理性思維的增強(qiáng)，這是判決修辭理應(yīng)具備，但又是感性思維為主導(dǎo)的中國(guó)傳統(tǒng)判詞所明顯缺乏的。這里主要論述兩個(gè)方面：其一，詞匯的雙音節(jié)化；其二，表示邏輯關(guān)系的詞語(yǔ)大量出現(xiàn)。二者在增強(qiáng)判詞表意的邏輯性上均起到突出作用。

(一)詞匯雙音節(jié)化的趨勢(shì)

古代漢語(yǔ)一直被認(rèn)為是一種詩(shī)的語(yǔ)言，它的詞匯多為單音節(jié)，在歷經(jīng)幾千年的積淀以后，漢語(yǔ)的很多常用詞匯都擁有豐富的象征和隱喻意義。特別是在詩(shī)歌中，因?yàn)閱我艄?jié)的優(yōu)勢(shì)，在那些優(yōu)秀詩(shī)歌中，幾乎每個(gè)漢字都能引起豐富的聯(lián)想。最常見(jiàn)的像“月”與“思鄉(xiāng)”，“菊”與“清高”，“梅”與“高潔”，“松”與“耿直”，“蘭”與“君子”，“竹”與“氣節(jié)”等等*田荔枝：《漢語(yǔ)比喻與傳統(tǒng)思維方式》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1994年第4期。。單音節(jié)有助于韻文在文字方面的“推敲”，有助于語(yǔ)言的精致化和內(nèi)在化，故中國(guó)傳統(tǒng)判詞韻文化程度較高，以至于走向駢判這一極端，古人的思維方式與古漢語(yǔ)有一種內(nèi)在的同構(gòu)性。古代漢語(yǔ)是一種典型的詞根語(yǔ)，它的特點(diǎn)是重意會(huì)、輕型態(tài)，重功能、輕形式，其表義過(guò)程往往異常簡(jiǎn)略，追求言簡(jiǎn)意賅的表達(dá)效果。但是，以古漢語(yǔ)為基礎(chǔ)形成和發(fā)展起來(lái)的這種思維方式和審美觀點(diǎn)，到了近代，漢語(yǔ)歐化以后發(fā)生了變化。經(jīng)過(guò)歐化的漢語(yǔ)，它的特點(diǎn)是意會(huì)成分大大減少，文句要表達(dá)的意義，包括語(yǔ)法意義都更多地在字面上表示出來(lái)。同時(shí)還有各種連詞、助詞的大量增加，語(yǔ)句之間的邏輯關(guān)系得到很好的表述；相對(duì)而言，經(jīng)過(guò)西化的現(xiàn)代漢語(yǔ)缺乏文言的韻律，更適于邏輯性的表達(dá)。在古漢語(yǔ)中，語(yǔ)言單位之間頗為隨意的關(guān)系，在現(xiàn)代漢語(yǔ)中以一種邏輯形式固定下來(lái)。

自近代以來(lái)，西方語(yǔ)言中就出現(xiàn)了豐富的法律詞匯，像憲法、國(guó)會(huì)、議會(huì)、政黨、議員、投票、權(quán)利、民權(quán)、人權(quán)、自由、民主等等，這些經(jīng)過(guò)翻譯進(jìn)入漢語(yǔ)法律詞匯系統(tǒng)的雙音節(jié)詞，促成了清末一個(gè)重要語(yǔ)言文字現(xiàn)象的出現(xiàn)，即法律詞匯系統(tǒng)的變化——詞匯的雙音節(jié)化。漢語(yǔ)構(gòu)詞方式因新名詞的引入而出現(xiàn)雙音節(jié)化趨勢(shì)，漢語(yǔ)詞匯也多由單音節(jié)變成雙音節(jié)或多音節(jié)。即新名詞帶來(lái)漢語(yǔ)詞匯的雙音節(jié)轉(zhuǎn)化。在19世紀(jì)漢語(yǔ)歐化之前，中國(guó)的法律詞匯大多限于律、令、科、比、五刑、五聽(tīng)、獄、判、昏、墨、廷杖等等，多是單音節(jié)詞匯，漢語(yǔ)歐化以后引進(jìn)了大量的新詞，許多舊詞，詞形未變，意思卻有很大調(diào)整。王國(guó)維在《論新學(xué)語(yǔ)之輸入》提出：“日本人多用雙字，其不能通者，則更用四字以表之。中國(guó)則習(xí)用單字，精密不精密之分，全在于此?！?姜東賦、劉順利選注：《王國(guó)維文選》，天津：百花文藝出版社，2006年，第44頁(yè)。這種變化使大量雙音節(jié)以上新名詞活躍于交際領(lǐng)域，詞匯的概念意義變得確切、規(guī)范，明顯地增強(qiáng)了漢語(yǔ)語(yǔ)言表達(dá)法律意義的準(zhǔn)確性。詞匯是構(gòu)建語(yǔ)體的建筑材料，語(yǔ)體詞的規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)有助于語(yǔ)體獨(dú)立性和規(guī)范性，判詞語(yǔ)體至此在規(guī)范上有了明顯突破。

當(dāng)然，語(yǔ)言和思維是互為制約的，詞匯層面體現(xiàn)的判詞語(yǔ)體規(guī)范，又通過(guò)使用這些法律新名詞的司法實(shí)踐，增進(jìn)了制判者思維的嚴(yán)密性和邏輯性，推動(dòng)了判詞語(yǔ)體的規(guī)范性發(fā)展。

(二)邏輯關(guān)系詞語(yǔ)的大量運(yùn)用

在近現(xiàn)代訴訟制度中，西方各國(guó)普遍重視判決理由的闡釋，視其為公平的精髓，英美法系的法官通過(guò)判詞來(lái)創(chuàng)造法律，大陸法系的法官則通過(guò)判詞來(lái)闡發(fā)法律的精神。法院不只是作判決而已，還必須解釋其判決，解釋的目的是說(shuō)明判決的正確理由如何。西方國(guó)家從16世紀(jì)到18世紀(jì)確立了判詞要說(shuō)明理由的做法，判決必須說(shuō)明理由現(xiàn)在已經(jīng)成為一項(xiàng)普遍的原則。

1911年辛亥革命爆發(fā)，滿清政府被推翻，1912年中華民國(guó)成立，宣告了一個(gè)舊時(shí)代的結(jié)束，一個(gè)新時(shí)代的到來(lái)。民國(guó)政府繼承了清末修律的成果，并在此基礎(chǔ)上有了進(jìn)一步的發(fā)展?！爸袊?guó)法律繼受歐陸法律(主要是德國(guó)法)，是中華法系亙古未有的巨變，傳統(tǒng)國(guó)家制定法逐步遭到揚(yáng)棄，而代之以源自與中國(guó)差異極大的歐陸社會(huì)文化下的法律?！?林端：《儒家倫理與法律文化》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，第67頁(yè)。采用了主文、事實(shí)、理由的語(yǔ)篇模式，這種判決模式的優(yōu)點(diǎn)在于，每一部分都相對(duì)獨(dú)立，從不同層面共同為判決的形成提供理?yè)?jù)，每一部分均可充分展開(kāi)，如判決理由中既包括事實(shí)認(rèn)定的理由即證據(jù)分析，也包括對(duì)性質(zhì)、情節(jié)和處理方式分析，便于展開(kāi)法官(就事實(shí)部分)的心證過(guò)程，同時(shí)一并辯駁控方或辯方在事實(shí)和法律適用方面的不同看法。于是，判詞在說(shuō)理文字上發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變?！皬倪@些判決書(shū)的樣本來(lái)看，清末民初的判決書(shū)，逐步擺脫了以往行政公文的色彩，認(rèn)定事實(shí)、援引法律成為判決書(shū)的必備要件，更能夠體現(xiàn)司機(jī)關(guān)的權(quán)威性?！?張德美：《從公堂走向法庭——清末民初訴訟制度改革研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第189頁(yè)。證據(jù)調(diào)查為判決提供了事實(shí)基礎(chǔ)，而適用法律是判決的核心問(wèn)題。清末民初的訴訟制度改革，不僅僅使判決樣式發(fā)生了變化，判決的精神也從古代的執(zhí)法原情發(fā)展為依法裁判。*張德美：《從公堂走向法庭——清末民初訴訟制度改革研究》，第167頁(yè)。邏輯論證增強(qiáng)，析理語(yǔ)言專業(yè)化凸顯，中國(guó)傳統(tǒng)的情理型判決進(jìn)一步轉(zhuǎn)向現(xiàn)代西方法規(guī)范型判決。

1907年《各級(jí)審判廳試辦章程》首次明確判決須說(shuō)明理由，1911年的《大清刑事訴訟律草案》規(guī)定判決不附理由，“以違法論”，明確確立了判決理由的法律地位。南京國(guó)民政府刑事訴訟法明確要求判決應(yīng)敘述理由，如1935年《刑事訴訟法》第223條之規(guī)定，有罪判詞之理由應(yīng)分別情形記載下列事項(xiàng)：1.認(rèn)定犯罪事實(shí)所憑之證據(jù)及其認(rèn)定之理由；2.對(duì)于被告有利之證據(jù)不采納者，其理由；3.科刑時(shí)就刑法第五十七條或第五十八條規(guī)定事項(xiàng)所審酌之情形；4.刑罰有加重、減輕或免除者，其理由；5.易以訓(xùn)誡或緩刑者，其理由；6.諭知保安處分者，其理由；7.適用之法律。北洋政府時(shí)期對(duì)判詞的制作和理由進(jìn)一步重視，其頒行的《刑事訴訟條例》對(duì)判決書(shū)的制作、內(nèi)容、送達(dá)等都作了詳細(xì)要求。判詞內(nèi)容體現(xiàn)了對(duì)判決理由的重視。判詞理由闡述已開(kāi)始走出道德說(shuō)教的傳統(tǒng)(盡管有時(shí)還存在)模式，開(kāi)始引用法律、判例以及習(xí)慣來(lái)增強(qiáng)說(shuō)理，尤其是法律在說(shuō)理語(yǔ)言中開(kāi)始占有突出地位，并且注意使用邏輯關(guān)聯(lián)詞語(yǔ)。如果說(shuō)《各省審判廳判牘》中該特點(diǎn)尚不很明顯，那么《大理院判決錄》、《華洋訴訟判決錄》中則呈現(xiàn)出一種由邏輯性語(yǔ)言起主導(dǎo)作用的析理局面，這也是傳統(tǒng)判詞所缺少的。

比如“先……次……再次……”，“如果……則……”之類，以及表示思路展開(kāi)層次性的“(一)”、“1.”、“(1)”、“其一”、“其二”，“甲”、“乙”、“丙”之類標(biāo)題序號(hào)和觀點(diǎn)性標(biāo)題，有助于論理邏輯軌跡形成和析理思路的明晰。從《大理院判決錄》和《華洋訴訟判決錄》中均能發(fā)現(xiàn)此類邏輯關(guān)聯(lián)詞。

除了大理院的判詞，《華洋訴訟判決錄》中亦有諸多的判詞可以印證之，在此不一一列述。正如何勤華論及《華洋訴訟判決錄》時(shí)所言：“當(dāng)時(shí)的判詞是非常講究邏輯推理，以及文章風(fēng)格的。對(duì)控訴人的控訴理由，法院都是嚴(yán)格依據(jù)證據(jù)、法律、法理，層層分析，詳細(xì)辯明，有話則長(zhǎng)，無(wú)話則短?！?何勤華：《〈華洋訴訟判決錄〉與中國(guó)近代社會(huì)》，《中外法學(xué)》1998年第1期。其中最長(zhǎng)的判詞《日商加藤確治與索松瑞等因違約涉訟一案判決書(shū)》，竟長(zhǎng)達(dá)28頁(yè)，共22000多字，而最短的民事判決書(shū)《張星橋與道勝銀行因債務(wù)糾葛一案判決書(shū)》全文僅510字，依案件內(nèi)容需要確定判詞篇幅，但是不論篇幅長(zhǎng)短，在結(jié)構(gòu)模式上均規(guī)范一致，即采用主文—事實(shí)—理由三段論模式，偶有省略事實(shí)項(xiàng)者，多為關(guān)涉程序問(wèn)題，同時(shí)大量使用邏輯關(guān)聯(lián)詞語(yǔ)以增強(qiáng)說(shuō)理的嚴(yán)謹(jǐn)與周詳。

當(dāng)然，西化詞語(yǔ)的輸入以及邏輯性表達(dá)方式的選擇，在得到有著西學(xué)背景制判者支持的同時(shí)，在當(dāng)時(shí)亦引發(fā)對(duì)立的意見(jiàn)。一代名吏樊增祥就對(duì)新詞語(yǔ)頗有異詞?！斗秸?shū)》卷六《批學(xué)律館游令課卷》：“今之少年，稍獵洋書(shū)，輒拾報(bào)章余唾，生造字眼，取古今從不連屬之字，鬮合為文。實(shí)則西儒何曾由此，不過(guò)繹手陋妄，造作而成。而新進(jìn)無(wú)知，以為文中著此等新語(yǔ)，即是識(shí)時(shí)務(wù)之俊杰。于是通場(chǎng)之中，人人如此；畢生所作，篇篇如此?！?轉(zhuǎn)引自羅志田：《抵制東瀛文體：清季圍繞語(yǔ)言文字的思想論爭(zhēng)》，《歷史研究》2001年第6期。嚴(yán)復(fù)也認(rèn)為引入的“憲法”一詞，“憲即是法，二字連用，于辭為贅”,并認(rèn)為“今日之新名詞，由日本稗販而來(lái)者，每多此病”*嚴(yán)復(fù)：《憲法大義》，載王栻主編：《嚴(yán)復(fù)集》第2冊(cè)，北京：中華書(shū)局，1986年，第239頁(yè)。?？梢?jiàn)，轉(zhuǎn)型中的判詞在修辭上完全擺脫舊有的痕跡亦不現(xiàn)實(shí)，因此，清末民初的判詞往往是新舊并存，反映了近代中國(guó)法律轉(zhuǎn)型早期階段的特點(diǎn)，這也是近代中國(guó)最早的地方法院——各級(jí)審判廳所制作判詞的主要特色所在。

然而，較之古代判詞，清末民初判詞所體現(xiàn)的修辭理性，是前所未有的變化，它標(biāo)志著中國(guó)判決修辭于此之際正在發(fā)生質(zhì)的變化——由情理型向規(guī)范型的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變凸顯了判決修辭應(yīng)有理性之法意。

[責(zé)任編輯：李春明]

TheRationalityOrientationoftheVerdictRhetoricinLateQingDynastyandEarlyRepublicofChina

TIAN Li-zhi

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

Verdicts in ancient China had gone through the bud, boom, restoration and sublimation stages. In each stage the rhetoric style experienced a slight shift but shared some basic characteristics on a whole, such as literary elegance, moralization and emotional appeal. Synchronized with the regular pattern of language evolution, legal terms in the verdict have gone through a process of metabolism. The major changes in the verdict style in late Qing Dynasty are the result of borrowing Western legal terms and logical expressions. It is right in this social change that traditional verdict rhetoric style began to evolve into its modern version, a shift from traditional emotional verdict to modern rational verdict. Such change represents a major change since the Tang Dynasty and the Song Dynasty.

verdicts in ancient time; late Qing Dynasty and early Republic of China; verdict rhetoric; moralization; literary; emotion; rationalization

2012-10-16

中國(guó)法學(xué)會(huì)2011年度部級(jí)法學(xué)研究課題“近代判決修辭研究”(GLS2011D20)的階段性成果。

田荔枝，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士(濟(jì)南250100)。