正義與法律的較量和融合——以紐倫堡審判為例

雷卓林 唐小蘭

（上海師范大學(xué)，上海 200234；西南政法大學(xué)，重慶 400031）

一 正當(dāng)程序原則——情感與法律、感性與理性的較量

二戰(zhàn)自爆發(fā)到結(jié)束，每個親歷這一戰(zhàn)爭的人，他們的神經(jīng)時刻無不處于超常狀態(tài)。在戰(zhàn)爭中，人們顛沛流離、家破人亡，戰(zhàn)后，廢墟一片、殘垣斷壁、尸橫遍野。如此凄涼的景象，怎能壓抑住一個有良知的人潛意識中竭力爆發(fā)出來的悲憤，又怎能讓人無動于衷、泰然自若！數(shù)以萬計的無辜人員喪失了他們寶貴的生命，更可恥的是，許多猶太人被納粹分子用煤氣活活毒死，用火活活燒死，甚至活埋。似乎當(dāng)時全人類都在吶喊：像這種失去良知無人性的納粹分子，罪惡滔天，罪不容誅！

在處理罪孽深重的納粹分子問題上，同盟國內(nèi)部引起激烈爭論。有人主張采用活埋方式，以血還血，以牙還牙；還有人主張不經(jīng)審判就處決，但美國聯(lián)邦最高法院大法官羅伯特·杰克遜堅持必須舉行一次公開、公平、公正的審判，他尖銳地指出：“如果你們認(rèn)為在戰(zhàn)勝者未經(jīng)審判的情況下可以任意處死一個人的話，那么，法庭和審判就沒有存在的必要，人們將對法律喪失信仰和尊重，因為法庭建立的目的原本就是要讓人服罪?！弊詈笾鲝堖M(jìn)行公開、公平、公正審判的觀點獲得了勝利。

這也是人類社會“法律戰(zhàn)勝情感”正當(dāng)程序原則適用的必然趨勢。正當(dāng)程序原則，是指公權(quán)對私權(quán)的限制必須在憲法和法律授權(quán)的范圍內(nèi)并按照法定的程序（過程、順序、方式和時限等）進(jìn)行；同時私權(quán)的行使也必須依照程序規(guī)則進(jìn)行。它最早出現(xiàn)在英國1215年《自由大憲章》第39條：“任何自由人，如未經(jīng)同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法裁決，皆不得被逮捕，監(jiān)督，沒收財產(chǎn)，剝奪法律保護權(quán)，流放，或加以任何其它損害?！贝_立于美國憲法第五修正案：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由與財產(chǎn)。”

權(quán)利的覺醒自原始人類就已經(jīng)開始，用法律而不是武力、專制或強權(quán)來結(jié)束紛爭。它為人類進(jìn)步提供了無限可能。就實質(zhì)而言，訴諸法律是人類實現(xiàn)權(quán)利救濟的本能。法律所表達(dá)的是一種超載暴力、超越權(quán)力的聲音與工具，它所劃定的權(quán)利邊界雖然無形，卻深深地刻畫在人們的心靈之中。法律的魅力在于它能夠吸引公眾的參與，法治的精神在于使公眾理解其內(nèi)涵。無人尋求權(quán)利保護的法律是死亡的法律。

法律要求人們用一種理性的、健康的、合乎常規(guī)生活的方式來對待一切事物。不管富人還是窮人，強者還是弱者，都需要秩序，因為秩序是一種常態(tài)。人與法律遭遇決不是一種邂逅。法律的生成，來自某種機緣，卻不是僅僅為一種具體的事件、具體的利益造就。但在造就的法律生成后，它卻需要良好的執(zhí)法者保權(quán)有責(zé)，這是使命而責(zé)無旁貸。如果執(zhí)法者濫用權(quán)法，肆意用法，那么社會秩序?qū)⒃馄茐摹?/p>

以法律克制情感、解決問題，贏得人們和罪人的信服；以公正培育正義、彰顯法律的權(quán)威；以理性戰(zhàn)勝感性、從長遠(yuǎn)角度上鞏固和平。這樣，歷史上第一個國際法庭也隨之誕生。

在處置一個罪該萬死的惡人時，片面的順應(yīng)民眾情感的呼聲——立即結(jié)束惡人的生命——并不是我們民眾受益最大化的方式。我們不單要看到眼前的“治理”，還得高瞻遠(yuǎn)矚，站在未來的軌道上進(jìn)行“預(yù)防”。然而唯有通過法律審判中深刻的自我反思才能讓刑柱上的罪人真心悔過，才能在全世界的歷史中、人類的記憶里留下難以忘懷的不朽的一筆。

戰(zhàn)后的對戰(zhàn)犯的審判也正是出于這一原因。不僅僅是為了使正義得到昭彰，更重要的是，要通過這場審判，使戰(zhàn)犯的心靈受到道義上的審判，讓人們更深刻的記住戰(zhàn)爭的罪惡，必須要從法律上清算戰(zhàn)犯的罪行，為后世的人們敲響警鐘，這才是審判最終的目的。

這才是人類超越情感的理性的光輝。

二 惡法非法

紐倫堡審判中，德國納粹分子所犯下的罪行之多、罪孽之深，有強行逼迫猶太人施行斷種手術(shù)的；有一堆堆蒼白、可怕的尸體被推土機推進(jìn)大片墳地的；有1935年的納粹黨通過臭名昭著的反猶法案《紐倫堡法》，同時宣布了兩個法律，一個法律是帝國公民法，這個法律是剝奪全體猶太人德國公民權(quán)的法律，就是凡是有德國國籍的猶太人，從此不再有德國國籍了。另外一個法律就是宗族保障法，這個法律規(guī)定，禁止猶太人與日耳曼人通婚，禁止猶太人和日耳曼人發(fā)生性生活、性關(guān)系，就以保證日耳曼人的純粹血統(tǒng)。

Getis-Ord Gi*指數(shù)，主要用來探測空間聚集現(xiàn)象的存在，可分析空間聚集程度，本文用于分析變化的“冷熱點”：

隨后，還有希特勒1939年5月23日的一段講話內(nèi)容：“這是向東擴大我們的生存空間的問題，因此要并吞波蘭。不管這個理由是否站得住腳，畢竟，強者永遠(yuǎn)是對的，我們要野蠻地達(dá)到我們的目的?！?/p>

這樣可怕的法律，還能不能算是法律了呢？作為一個理性的人，應(yīng)堅決拒絕這些惡法的的執(zhí)行，否則你就是不義。然而，奧斯維辛集中營總監(jiān)豪斯在陳述自己如何改進(jìn)技術(shù)以便更快更節(jié)約地殺死更多的猶太人時，一臉的平靜，面不改色。還固執(zhí)地認(rèn)為：“這只是國家義務(wù)，職責(zé)所在。在職責(zé)之外，他依舊是個過著普通生活的人?！睂τ谀切┍患{粹適用為法律的不義之法，如果那些戰(zhàn)犯去執(zhí)行它，等待他的將是國際法庭的審判，而拒絕執(zhí)行這些法律，那他將淪為德國法制下的罪人。

按照法律的內(nèi)涵和應(yīng)有的本質(zhì)，法律是追求正義的，而正義要求法律面前人人平等。人類主張各方面的權(quán)利，意味著他需要的權(quán)利，同時也應(yīng)該給予別人，沒有歧視，沒有偏見。面對這樣的罪行，即使是有法律的支撐，這樣的違背公理正義的事情，也一樣是不可原諒的。社會中對正義的要求，是植根于我們的精神本能之中的，其程度就如同我們的思想對邏輯關(guān)系的訴求一樣強烈。有很多這樣的人只不過是一個為自己的生活而蠅營狗茍的人，既不陰險也不兇橫，但對自己的行為完全不明白。他缺少的是一種基本的判斷力和想象力。但正是這樣的人往往為納粹所利用，雙手沾滿無辜者的鮮血。

杰克遜在審判中明確將遵守惡法排除在抗辯理由之外。紐倫堡審判的惡法非法思想使得人類在生存規(guī)則領(lǐng)域中，良心成為最重要的規(guī)則基礎(chǔ)。這一思想宣布，違反良心、違反正義的法律不是法律，不得執(zhí)行，如果執(zhí)行，執(zhí)行者將成為罪犯。

在紐倫堡審判舉行65周年紀(jì)念活動日，德國韋斯特韋勒說，“納粹政權(quán)以法律為幌子，掩蓋恐怖和暴政，導(dǎo)致喪生者數(shù)以百萬計，受難者不計其數(shù)”，但“盟國抵擋住實施復(fù)仇的誘惑，這是偉大歷史成就”。

拉德布魯赫曾接受了施塔姆勒的學(xué)說，劃分出法的概念和法的理念。法的概念，即法的價值是一個與價值有關(guān)的文化概念。法的理念包括三個要素：正義、功效和確定性。正義要求法律符合基本的道德價值，功效著眼于法的社會功能，確定性則要求人們承認(rèn)法律和司法裁決而不問它是否符合正義及其功效如何。拉德布魯赫認(rèn)為，法定第一個偉大的任務(wù)是法的確定性，即秩序與和平。法的第二個偉大任務(wù)是正義。法在本質(zhì)上必須揭示正義的要求，正義要求法律規(guī)定的普遍性和在法律面前的平等。

在經(jīng)歷了第二次世界大戰(zhàn)之后，他的思想發(fā)生了變化，逐步向自然法理論轉(zhuǎn)變。雖然他沒有完全放棄法律價值目標(biāo)的多樣性，但他提出了某些絕對的價值是任何時候都不能放棄的，比如個人的權(quán)利，如果無視這樣一些權(quán)利，法律就根本不成其為法律。在實在法的要素中，他原本強調(diào)法律的確定性為第一要素，現(xiàn)在則認(rèn)為，法律實證主義必須在“法是良法”的前提下才是可以接受的。如果以統(tǒng)治階級的恣意妄為充作法律，以其私人利益作為國家公共利益，其法律將喪失法律的適用性，人民完全有不服從的權(quán)利。在涉及法律的功利要素時，他對寬容作了一個限制，即對不寬容者也不寬容。在平衡法律的三要素時，法律的確定性固然重要，但不再是絕對的和無條件的，他提出了一些不可違反的基本原則，稱之為“自然法”，是經(jīng)過幾百年人類的努力而得出的固定結(jié)論。當(dāng)這些原則被侵犯時，法律是“非法的法律”。[1]

正義是法的評價體系。用以衡量法律是“良法”還是“惡法”。正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)，只有符合正義的法律才是真正的法律。要判斷一個法律是否為真正的法律，或者說一部惡法是否為法律，我們不能簡言而概之，應(yīng)從以下幾方面去衡量：

（1）是否與當(dāng)時當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)。如在我國奴隸社會時期，當(dāng)時社會經(jīng)濟相當(dāng)落后，奴隸主視奴隸為工具、私人財產(chǎn)，擁有對奴隸的生殺予奪大權(quán)，奴隸們并沒有反抗，相反他們還認(rèn)為是理所當(dāng)然的，法律也認(rèn)為是合理的。

（2）是否有違法的價值，如正義、秩序、自由等。

（3）是否有違當(dāng)時的社會文明道德倫理。一定社會的文明發(fā)展程度，也就在一定程度上限定了人們呼吁權(quán)利和保護的思想。

倘若從以上標(biāo)準(zhǔn)來衡量二戰(zhàn)時期德國納粹黨 1935年通過的臭名昭著的反猶法案《紐倫堡法》，實施的種族滅絕計劃，用四個字就可以判定這一法律是“惡法非法”。

三 有無溯及力——正義與法律較量的高峰與融合

法的溯及力也稱法律溯及既往的效力，是指法律對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒有溯及力?！读⒎ǚā凡扇∫圆凰菁盀樵瓌t、有利溯及為例外。即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。

紐倫堡審判中放映的集中營的紀(jì)錄片，那成堆的尸體，骨瘦如柴的少年，幾乎沒有力氣動彈的老人……被活活埋葬、燒死。還有奧斯維辛集中營總監(jiān)豪斯在作呈堂證供時說，他到其他的集中營去“學(xué)習(xí)”，覺得他們太浪費一氧化碳了，他覺得他有更快速廉價的方法處死猶太人，看到他一臉平靜仿佛只是在單純的談?wù)撏涝咨蟮募夹g(shù)改進(jìn)的方法一樣，流露出隱隱自豪的表情。甚至還有對智障者施行絕育手術(shù)等等。這些由被告所實施的慘絕人寰、令人發(fā)指的行為，而許多被告卻認(rèn)為自己是無罪的，他們只是在履行自己作為一名國家公職人員的法律職責(zé)?？罐q時，被告?zhèn)兎磸?fù)提到自己是在執(zhí)行義務(wù)而非犯罪。1935年的納粹黨自由的黨代會上立法通過了反猶法案《紐倫堡法》。依據(jù)這項法律，德國的司法機構(gòu)通過法庭判決的形式將數(shù)百萬猶太人從世代生活的土地上趕走，并最后驅(qū)向集中營的毒氣室。于是，被告的最主要的辯護就是他們是執(zhí)行納粹時期的國家法律，在當(dāng)時他們的行為并非違法行為。對德國猶太人和德占區(qū)猶太人的屠殺就不是一種罪惡而是國家司法系統(tǒng)根據(jù)生效的法律而進(jìn)行的司法活動而已。正如杰克遜法官所說，在此之間，沒有任何現(xiàn)存法律能夠指控這些人犯下的罪行。由此，紐倫堡審判要解決的首要問題就是“溯及既往的法律”的爭辯?，F(xiàn)今世界各國對刑事犯罪大多實行的是“法不溯及既往”，它所體現(xiàn)的理念主要是根據(jù)一個行為沒有宣布為違法前，大家都不可能知道這是違法，以后定的罪名來追究已發(fā)生的行為也難以適從。因此，在紐倫堡審判中，我們該如何認(rèn)定這些被告的行為?法律依據(jù)何在？如果僅根據(jù)責(zé)任法定原則，判決構(gòu)成戰(zhàn)爭罪或者侵略罪等等，而對上述如此慘不忍睹的罪行不予以懲處，又有違法律公正原則中的責(zé)任與違法程度或損害后果相均衡原則，甚至?xí)Z恿戰(zhàn)爭悲劇的重演，造成國家社會政局動蕩不安，導(dǎo)致法的正義價值的踐踏。所以，在最終判決時，法官們創(chuàng)造性地提出了“反人道罪”。給那些罪孽深重的人扣上了一頂“反人道罪”的帽子，讓正義與人道彰顯，讓罪惡贖罪！

反人道罪是指戰(zhàn)爭發(fā)生前或戰(zhàn)爭期間對于任何平民的非人道罪行或是迫害，無論它是否違反犯罪所在國的法律，只要該迫害屬本軍事法庭判決權(quán)限之內(nèi)或與之相關(guān)，均屬此罪。其中“無論它是否違反犯罪所在國的法律”直接涉及到作為某個國家的國民是否必須遵守其本國的一切法律，按照法律實證主義的思路，公民應(yīng)當(dāng)守法，因此就應(yīng)當(dāng)遵守所有的法律，無論法律是不是惡法。

這就是自然法學(xué)派公正、正義觀點使然的結(jié)果。當(dāng)現(xiàn)行的法律適用與人類的正義、基本價值理念、道德相沖突時，是正義優(yōu)先于法律，還是法律優(yōu)先于正義？

法學(xué)家博登海默針對那些他稱之為“不幸”的實證主義法學(xué)代表人物說：“如果最有才智的人們認(rèn)為正義是一個毫無疑義的、空想的、不合理性的概念，因而放棄探索法律中的正義與公正，那么人類就會退回到野蠻無知狀態(tài)的危險。在這種狀態(tài)中，非理性將壓倒理性，黑暗的偏見和歧視勢力就可能戰(zhàn)勝人道主義的理想，戰(zhàn)勝善良與仁慈的力量?！盵2]

正義是一個古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正、公平、公道。正義的正當(dāng)形式是合目的性，它要求社會平等，至少意味著這樣一種要求：對于那些被當(dāng)時當(dāng)?shù)氐钠毡橛^點認(rèn)為是處于平等地位或者基本相似地位的人，應(yīng)當(dāng)予以平等對待。這是法律制度滿足人們權(quán)利實現(xiàn)的價值表現(xiàn)。如此以來，社會就會認(rèn)為被人類社會設(shè)計的法律制度是正義的，或其合理的程度至少是能為人們所接受。法律作為一項規(guī)則，如果不能體現(xiàn)正義保護權(quán)利，那么不僅毫無價值，而且僅僅是一句空話而已。

法律只有在涉及權(quán)利實現(xiàn)與權(quán)利保護的框架中才可能被理解其制定的訴求。法律是人類社會發(fā)展到一定階段為了構(gòu)筑社會有序運行而設(shè)置的一種文化現(xiàn)象，它是一件涉及價值的事物標(biāo)本。因此，權(quán)利能否在運作中實現(xiàn)公平，也只有在有意識地去實施法律理念的現(xiàn)實情況下才能夠看清它是否體現(xiàn)了公平的價值而被加以確定。

法律可能是不正義的“最高的公正和最大的不公正”，西塞羅認(rèn)為：“過于嚴(yán)格地實施法律可能導(dǎo)致最大的不正義，但是就是因為它志在正義，所以它才是法律?！盵3]

正義是法的基本標(biāo)準(zhǔn)和價值取向。只有符合正義的法律才是真正的法律。紐倫堡審判曾徘徊于正義與法律的抉擇中，最后的判決不是表明兩者的對立，而是體現(xiàn)出正義與法律從較量走向統(tǒng)一、走向融合。

[1]張彩鳳.西方法律思想史[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007:224-225.

[2]E·博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:204-205.

[3]G·拉德布魯赫.法哲學(xué)[M].王樸,譯.北京:法律出版社,2005:4.