刑事訴訟回避制度及其完善

劉 敏

(拉薩師范高等?？茖W(xué)校，西藏拉薩 850007)

在刑事訴訟中，“回避制度是指偵查人員、檢察人員、審判人員等同案件有法定的利害關(guān)系或者其他可能影響案件公正處理的關(guān)系，不得參與該案件訴訟活動的一種訴訟制度。”［1］回避制度是刑事訴訟的基本制度之一，其源于人類對公平之期待的自然本性，并對司法的實體公正、程序公正和裁判可接受性的保障起著關(guān)鍵性的作用。我國于2012年新修訂的《刑事訴訟法》在回避制度的設(shè)置上與以前相比并無明顯的進(jìn)步，回避制度存在的一些問題尚未完全解決，仍需要加強理論研究以引起立法者對這一問題的重視。

一 刑事訴訟回避制度的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實意義

回避制度設(shè)置的核心價值在于通過程序的中立性來保障實體的公正性，“任何人不得做自己的法官”這句法諺就是回避制度確立之宗旨的最恰當(dāng)表述。西方國家的訴訟理論表明，回避制度的建立旨在確保法官、陪審員在訴訟中保持中立無偏的地位，使當(dāng)事人得到公正的對待，尤其是獲得公正審判的機會。雖然早在羅馬法時代和中世紀(jì)，人們就以“自然公正”原則來衡量司法程序的正當(dāng)性，但回避制度最早的法理基礎(chǔ)應(yīng)追溯到英國普通法中確立的“自然公正”原則。13世紀(jì)以后英國普通法將“自然正義”通過文字的形式規(guī)范化為“任何人不得自己審理自己或與自己一般利害關(guān)系的案件”和“任何一方的訴詞都要被聽取”兩項基本內(nèi)容。受英國法律制度和法律文化的影響，美國將“自然公正”原則表述為正當(dāng)法律程序，并在被麥迪遜將“正當(dāng)法律程序”寫入《權(quán)利法案》后開始廣泛適用于司法程序，“正當(dāng)法律程序”也和“自然公正”一樣成為了訴訟法上回避制度的理論基礎(chǔ)。當(dāng)然，從司法實踐來看，刑事訴訟回避制度在實現(xiàn)司法公正、體現(xiàn)司法民主、維護(hù)司法權(quán)威和提高司法效率等方面均有著重要的意義。

1.利于實現(xiàn)司法公正。刑事訴訟回避制度的最重要價值在于確保司法的公正性，因為公正是訴訟制度的靈魂，也是偵查、檢察、審判機關(guān)和人員賴以存在的基礎(chǔ)。尤其是作為裁判者的法官在刑事訴訟中扮演著重要的角色，但法官作為一個自然人，其審判行為必然要受到自身和社會各種非理性因素的制約，這些非理性因素往往會對法官的公正審判起到阻礙作用。當(dāng)法官與案件處理結(jié)果存在利害關(guān)系時，其往往會因主觀偏好、個人利益、情感傾向等原因在案件審理之前形成先入為主的判斷或傾向性的意見，從而使法官喪失糾紛解決者應(yīng)有的中立性和公正性?！笆聦嵣希藗冊谫澝馈F面鍘包勉’的時候，也不要忘記‘高俅徇私審林沖’的教訓(xùn)，因為對司法官來說，回避制度是抑制其濫用權(quán)利、徇私舞弊的最好制度保證，也是確保法庭審判具備‘外觀上公正’的基礎(chǔ)?！保?］

2.利于體現(xiàn)司法民主。司法民主是現(xiàn)代司法理念的重要內(nèi)容，也是推進(jìn)我國司法改革進(jìn)程中民眾對司法機關(guān)的熱切期望。司法民主并非是司法權(quán)由民眾直接掌握，而是強調(diào)司法過程中賦予當(dāng)事人選擇和監(jiān)督的權(quán)利。刑事訴訟回避制度的設(shè)置，一方面以法律的形式賦予了當(dāng)事人及其法定代理人申請回避權(quán)，他們可以依法對法官和其他訴訟參與人進(jìn)行有條件的選擇，以此來增強司法過程的透明度，體現(xiàn)司法民主;另一方面則加強了人民群眾對有關(guān)司法人員尤其是法官的監(jiān)督，避免其因?qū)徖砼c自己有利害關(guān)系的案件而濫用司法權(quán)，在一定程度上也可以說是對民眾民主權(quán)利的保障和法官自身權(quán)益的一種必要保護(hù)，從而體現(xiàn)司法民主。

3.利于維護(hù)司法權(quán)威。司法的權(quán)威性很大程度上是通過法官的中立性得以體現(xiàn)的。美國學(xué)者戈爾丁指出法官中立的標(biāo)準(zhǔn)有三項:一是“與自身有關(guān)的人不應(yīng)該為法官”;二是“結(jié)果中不應(yīng)該含糾紛解決者的個人利益”;三是“糾紛解決者不應(yīng)該有支持或反對某一方的意見”。［3］這三項標(biāo)準(zhǔn)中前兩項都是和回避制度直接相關(guān)的內(nèi)容。不可否認(rèn)的是，在刑事訴訟過程中當(dāng)事人雙方都存在趨利弊害的心理，這導(dǎo)致他們都希望法官能夠偏向自己，從而做出對自己有利的裁判。但事實上由于雙方當(dāng)事人地位平等，法官在做出偏向一方的裁判時必然會招致另一方的反對，從而會使當(dāng)事人甚至普通民眾降低對司法機關(guān)和司法人員的信任感?；乇苤贫冗@一公正程序的設(shè)計安排不僅可以增強結(jié)果公正性的說服力，而且能有效消除法官與雙方當(dāng)事人雙方的疑慮，為當(dāng)事人獲得公正裁判的機會提供了現(xiàn)實可能，從而有利于樹立人們對司法的信任和信仰，更好地維護(hù)司法權(quán)威。

4.利于提高司法效率。對司法機關(guān)而言，在追求司法公正的同時也不能忽視司法效率這一問題，因為自20世紀(jì)以來司法的公正和效率已成為人民法院工作的主題和檢驗法官工作業(yè)績的標(biāo)尺。司法效率所關(guān)注的是司法資源如何合理有效配置的問題，即以節(jié)約或控制司法成本的形式獲得更多的社會受益。因為，刑事訴訟過程是有成本的，無論對雙方當(dāng)事人還是對司法機關(guān)都需要付出一定的時間和金錢才能完成對一個案件的處理。因此，三方都希望能在訴訟中以高效率、低成本的方式達(dá)到各自滿意的結(jié)果。刑事訴訟回避制度的設(shè)置，一方面可以使當(dāng)事人在司法過程中充分行使權(quán)利和履行義務(wù)，避免對司法人員和裁判結(jié)果的信任危機，從而減少不必要的上訴、申訴現(xiàn)象的發(fā)生，從而提高司法效率;另一方面也可以更好理順當(dāng)事人之間的關(guān)系，為裁判執(zhí)行的順利實施提供了可能和便利，從而實現(xiàn)司法效益的提高。

二 我國現(xiàn)行刑事訴訟回避制度之缺失

我國1979年制定的《刑事訴訟法》，1998年修訂的《人民檢察院訴訟規(guī)則》《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋＞》等法律法規(guī)對刑事訴訟回避制度的種類、適用情形、適用主體，違反回避制度的法律后果等都作了全面的規(guī)定。2001年修正的《檢察官法》和《法官法》分別從檢察官和法官任職回避的角度對刑事訴訟回避制度也作了配套性規(guī)定。隨著我國2012年《刑事訴訟法》的修改，刑事訴訟回避制度再次引起了人們的關(guān)注，但修改后的《刑事訴訟法》在回避制度的設(shè)置方面僅僅增加了“辯護(hù)人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復(fù)議”這一條款，回避制度本身所存在的諸多問題在這次法律修正過程中并沒有予以解決。

1.整體回避缺失。根據(jù)我國2012年修訂的《刑事訴訟法》第二十八條、第三十一條的規(guī)定，刑事訴訟中適用回避的人員包括六種，即偵查人員、檢察人員、審判人員以及在偵查、起訴、審判活動的書記員、翻譯人員和鑒定人。而我國其他現(xiàn)行法律也規(guī)定，刑事訴訟回避制度的適用主體主要是偵查人員、檢察人員和審判人員。這說明我國當(dāng)前的刑事訴訟回避制度實質(zhì)上實行的是個人回避，即只是針對公安機關(guān)、檢察院和法院的主要成員的職務(wù)行為而言，并不包括公安機關(guān)、檢察院和法院作為主體時的整體情形。如果當(dāng)事人要求全體法官回避就屬于我國《刑事訴訟法》第二十六條的規(guī)定“變更法院管轄”的問題了，這就導(dǎo)致在司法實踐中容易對回避制度和變更管轄問題產(chǎn)生誤解。“換言之，我國目前刑事訴訟回避制度只能維護(hù)單個偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T的職務(wù)行為的公正性、中立性和無偏私性，不能維護(hù)整個公安機關(guān)、檢察機關(guān)或法院的公正性、中立性和無偏私性，這是我國刑事訴訟法客觀存在的一大缺憾?！保?］

2.回避的理由原則化。在我國《刑事訴訟法》中，回避理由明確規(guī)定為四種:一是本案的當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬;二是本人或者他的近親屬與本案有利害關(guān)系;三是擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人;四是與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件。但上述四種回避理由過于原則，尤其是第二種理由中的“利害關(guān)系”和第四種理由中的“可能影響公正處理”的內(nèi)涵爭議不明、缺乏可操作性。此外《刑事訴訟法》第二十九條規(guī)定的審判人員、偵查人員、檢察人員等接受當(dāng)事人及其委托人請客送禮，違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托人的人，當(dāng)事人有權(quán)要求回避。但這一規(guī)定是否包括書記員、翻譯人員和鑒定人很難讓人明晰，而且在實踐操作過程中如何對上述人員接受請客送禮的情形加以界定也缺乏明確的規(guī)定。

3.舉證責(zé)任不明確。我國《刑事訴訟法》第二十八條規(guī)定的四種回避理由的舉證責(zé)任沒有明確規(guī)定，僅在《人民檢察院訴訟規(guī)則》第二十二條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋＞》第二十七條零散地規(guī)定了“誰主張、誰舉證”的一般原則，而且在《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中也缺乏對申請公安機關(guān)的偵查人員回避實施程序中的舉證責(zé)任的規(guī)定。我國目前關(guān)于法官回避存在一個明顯的問題是全部實行有因回避即符合法定情形才能回避，操作程序要求當(dāng)事人提出理由分別情形由合議庭報院長決定和院長提交審判委員會決定。但由于在司法實踐中回避制度仍然遵循“誰主張，誰舉證”的一般訴訟規(guī)則，舉證責(zé)任在當(dāng)事人，這就在相當(dāng)程度上制約了當(dāng)事人有效行使申請回避權(quán)。

4.審判人員告知義務(wù)欠缺。由于我國《刑事訴訟法》對審判人員告知義務(wù)沒有規(guī)定，從而導(dǎo)致了在司法事件中審判人員往往告知當(dāng)事人的回避主體不完整。(1)沒有對院長的回避作出規(guī)定而且審判人員在司法實踐中很少告知當(dāng)事人這一點。在法院內(nèi)部，院長作為“最高領(lǐng)導(dǎo)人與行政人員的關(guān)系是直接的，無需或者只有很少固定的機構(gòu)和程序，也就沒有嚴(yán)格的程序規(guī)則，也不承認(rèn)正式的司法?！保?］(2)適用回避的人員中，審判人員是否包括執(zhí)行人員，法律沒有明確規(guī)定。審判人員和執(zhí)行人員只是法院內(nèi)部分工不同，同樣肩負(fù)著維護(hù)司法正義的義務(wù)，執(zhí)行人員的回避與否對司法公正亦有重大影響。(3)由于訴訟法規(guī)定回避主體包括出庭人員和不出庭人員，而在司法實踐中往往容易將不出庭人員遺漏如鑒定人員。而鑒定結(jié)論作為證據(jù)對案件的處理起著至關(guān)重要的作用，審判人員對鑒定人的回避遺漏告知明顯會對當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響。

三 完善我國刑事訴訟回避制度的建議

2012年我國《刑事訴訟法》的修訂盡管取得了很大的進(jìn)步，但關(guān)于回避制度所面臨的上述諸問題卻沒有予以解決。筆者認(rèn)為刑事訴訟回避制度的完善是一個系統(tǒng)工程，需要立法機關(guān)在立法理念、制度設(shè)計和配套機制建設(shè)等方面進(jìn)行努力。在此，筆者僅針對上述刑事訴訟回避制度幾個明顯的缺陷提出完善建議。

1.改進(jìn)整體回避制度。關(guān)于審判機構(gòu)或?qū)徟薪M織的回避，《刑事訴訟法》雖然在“管轄”一章予以規(guī)定，但在“回避”這一章卻沒有明確規(guī)定，從而在司法實踐中容易導(dǎo)致對回避制度理解的缺失，為公正裁判案件帶來了障礙。筆者認(rèn)為關(guān)于審判組織或?qū)徟袡C構(gòu)的回避可以由控辯雙方進(jìn)行審查，雙方認(rèn)為符合整體回避條件的可以向上一級法院提出變更管轄的申請。同時還應(yīng)該打破我國現(xiàn)行刑事訴訟回避制度的框架，將公安機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)也納入刑事訴訟回避的主體之內(nèi)，參照現(xiàn)有的個別回避制度來規(guī)制整體回避問題。改進(jìn)整體回避制度應(yīng)做好以下三點工作:首先應(yīng)擴大現(xiàn)有司法解釋中管轄權(quán)變更制度的主體適用范圍，把公安機關(guān)和檢察機關(guān)納入其中;其次增加當(dāng)事人及其法定代理人有申請變更管轄的訴訟權(quán)利;再次要以列舉的形式明確公安機關(guān)和檢察機關(guān)適用回避制度的理由。

2.明確回避理由和舉證責(zé)任。針對我國《刑事訴訟法》對回避理由的過于原則化的現(xiàn)狀，我國應(yīng)借鑒國外立法實行有限的無因回避制度?！耙环矫嫖覈淌略V訟法制度改革應(yīng)當(dāng)選擇一條本土化與國際化相結(jié)合，立足于本土資源進(jìn)行制度移植的創(chuàng)新性制度移植的道路;既要體現(xiàn)現(xiàn)代司法制度本身的發(fā)展規(guī)律，又要強調(diào)該制度與我國本土資源的深度契合性。另一方面對國外法律制度移植必須要考慮到法律中各項制度的關(guān)聯(lián)性也要關(guān)照他所需要的社會條件?！保?］無因回避是英美法系國家普遍采用的一項制度，但由于各國對無因回避的申請次數(shù)均有規(guī)定，無因回避也是受限制的。因此實行有限的無因回避應(yīng)當(dāng)從我國的實際出發(fā)，不能過于超前，更不能過度移植。無因回避的使用期間、次數(shù)、效力等應(yīng)由刑事訴訟法予以明確規(guī)定。在舉證責(zé)任方面，法官應(yīng)提前完整告知當(dāng)事人申請回避的法定理由，法院在受理案件后，需向當(dāng)事人送達(dá)《告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)書》，告知申請回避權(quán)是其一項重要訴訟權(quán)利，并將回避法定事由尤其是《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第一條和第二條所羅列的事由清晰全面地展現(xiàn)給當(dāng)事人。這有利于案件的公正判決，提高當(dāng)事人對審判人員的信任度以及參與訴訟的積極性與主動性，又有利于維護(hù)司法人員的尊嚴(yán)與權(quán)威。

3.全面告知當(dāng)事人回避主體的范圍。針對我國《刑事訴訟法》對回避主體規(guī)定欠缺完整以及由于當(dāng)事人法律素質(zhì)不高等因素的影響，審判人員應(yīng)當(dāng)在訴訟的過程中完整告知當(dāng)事人所有適用回避的對象。而要全面告知當(dāng)事人回避主體的范圍應(yīng)該做到:(1)應(yīng)在法律中明確規(guī)定院長的職責(zé)，其回避的適用情形應(yīng)同于對一般審判人員的規(guī)定，審判人員在訴訟過程中應(yīng)向當(dāng)事人告知其有申請院長回避的權(quán)利。(2)要加強落實執(zhí)行人員的回避。在執(zhí)行人員第一次接觸當(dāng)事人時，應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭方式告知當(dāng)事人有申請回避的權(quán)利。執(zhí)行人員的回避統(tǒng)一由院長決定，當(dāng)事人提出申請回避后經(jīng)過審判人員審查提交院長決定。(3)不斷完善鑒定制度，力求讓控辯雙方協(xié)商確定鑒定機構(gòu)和鑒定人員，也可由控辯雙方各自尋找鑒定機構(gòu)和鑒定人員對鑒定對象進(jìn)行鑒定。法院在鑒定結(jié)論出來后告知當(dāng)事人鑒定人的基本情況，并詢問是否申請回避。這樣利于防止遺漏鑒定人員，又避免了由于當(dāng)事人對某些專業(yè)知識不明白而導(dǎo)致對鑒定結(jié)論產(chǎn)生懷疑而無法提出回避條件的證據(jù)。(4)重視偵查人員和檢察人員的回避。除了《刑事訴訟法》對此加以了規(guī)定以外，我國《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中也有明確規(guī)定。因此，在偵查的過程中也要重視偵查和檢察人員回避的情況，嚴(yán)格按照回避程序和規(guī)則進(jìn)行。

4.法官在審判前應(yīng)經(jīng)受資格考驗。我國長期以來由于受重實體輕程序思想的影響，法官回避制度重視不夠使得當(dāng)事人對申請回避知之甚少;另一方面當(dāng)事人擔(dān)憂提出回避申請如果未被批準(zhǔn)反而得罪法官，會給訴訟帶來不利影響，從而導(dǎo)致在司法實踐中回避制度幾乎被束之高閣。為此，我國在刑事訴訟程序中應(yīng)該樹立回避制度的核心是建立“法官在審判被告人之前首先經(jīng)受資格考查”的理念。試想如果當(dāng)事人在審判前對法官情況不甚了解，他們怎么可能提出證據(jù)證明法官符合回避的條件呢?為此筆者建議應(yīng)以書面或口頭方式在合議庭組成人員確定后，尤其是合議庭人員更換后應(yīng)及時告知當(dāng)事人有關(guān)合議庭情況，以利于當(dāng)事人對申請回避有一個充分了解和準(zhǔn)備的過程?！耙?guī)定法院在開庭前準(zhǔn)備時，應(yīng)將合議庭組成情況在送達(dá)起訴書副本時同時告知當(dāng)事人，這樣可以盡量避免開庭后因當(dāng)事人申請回避導(dǎo)致法官更換，甚至在某些案件中可以借鑒實行陪審制國家挑選陪審員的做法，在開庭審理前以開庭方式由當(dāng)事人對合議庭組成人員予以審查并有權(quán)申請回避，避免開庭后更換法官?！保?］

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