對隱瞞境外存款罪構(gòu)成要件要素的新論證

張 蘇

(北京市社會科學(xué)院，北京100101)

隱瞞境外存款罪是同貪污罪、受賄罪緊密關(guān)聯(lián)的罪名，是預(yù)防和懲處腐敗資金轉(zhuǎn)移境外的法律屏障，但因?yàn)樵撟锏恼J(rèn)定需要指引到相關(guān)的“國家規(guī)定”，甚至政策性文件，造成認(rèn)定中的困難。有研究者出于準(zhǔn)確辦理案件的需要，對全國各地辦理此類案件的情況進(jìn)行了調(diào)研，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中隱瞞境外存款罪的判例鳳毛麟角，其原因在于犯罪本身的隱蔽性、難以取證、立法不完善［1］。筆者認(rèn)為，對本罪構(gòu)成要件的解釋不當(dāng)是導(dǎo)致本罪司法適用率不高的主要原因。

1 隱瞞境外存款罪中的“存款”是否包括實(shí)物

隱瞞境外存款罪的罪狀表述為“國家工作人員在境外的存款，應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定申報。數(shù)額較大、隱瞞不報的，處……”。對“存款”的解釋，按照一般生活用語的理解，應(yīng)當(dāng)不包括實(shí)物。那么，在刑法規(guī)范用語上理解，是否應(yīng)包括汽車、房地產(chǎn)、黃金等實(shí)物呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對本罪的對象進(jìn)行擴(kuò)大解釋，理由如下。

1.1 法益保護(hù)范圍的擴(kuò)張要求對犯罪對象進(jìn)行擴(kuò)大解釋

構(gòu)成要件的解釋要在法益的指導(dǎo)下進(jìn)行，法益的變化會帶來構(gòu)成要件解釋的變化。1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中，增設(shè)隱瞞境外存款罪這一新罪名時，關(guān)于本罪侵害的客體，較多的人主張本罪除侵害了國家的廉政制度以外，還侵害了國家的金融管理制度［2］。其根據(jù)是，1980年國務(wù)院頒布的《外匯管理?xiàng)l例》曾經(jīng)規(guī)定:“派駐外國或港澳地區(qū)的人員公畢返回時，屬于個人的工資、津貼等剩余外匯;留學(xué)生、實(shí)習(xí)生、研究生、教師、教練和其他人員返回時，在境外學(xué)習(xí)、工作期間收入外匯的剩余外匯;以及個人的發(fā)明創(chuàng)造、著作等在境外發(fā)表、出版和以個人名義出境講演、講學(xué)、或者向境外報刊、雜志投稿等所得的出版費(fèi)、版權(quán)費(fèi)、獎金、補(bǔ)助金和稿費(fèi)等外匯，都必須匯回、攜帶或者調(diào)入境內(nèi)，不得存入境外?！边@是主張本罪侵害的是國家的金融管理制度的學(xué)者的主要理由。問題是，隨著1996年《外匯管理?xiàng)l例》的修改，人民幣經(jīng)常項(xiàng)目下可兌換的政策實(shí)施，就不應(yīng)當(dāng)再根據(jù)1980的《外匯管理?xiàng)l例》來理解本罪的法益。并且，隨著黨的十八大召開，經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深入，金融市場將進(jìn)一步面向世界，個人持有外匯的管理也會放開。所以，關(guān)于本罪侵害的法益是國家的金融管理制度的說法明顯不合時宜。1997年刑法將本罪規(guī)定在刑法分則第8章貪污賄賂罪當(dāng)中，保護(hù)的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性和廉潔性。所以法律要求對國家工作人員及其直系親屬名下的財產(chǎn)進(jìn)行申報，包括國家工作人員在境外的財產(chǎn)。雖然法律在這里使用了“存款”一詞，但應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

1.2 構(gòu)成要件所指引的規(guī)范性文件早已突破了“存款”的范疇

從本罪的歷史沿革上考察，立法當(dāng)時的行為對象主要是“存款”，現(xiàn)在應(yīng)做擴(kuò)大解釋。1979年刑法中沒有規(guī)定隱瞞境外存款罪，1988年全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中的第11條第二款，增設(shè)了隱瞞境外存款罪的新罪名。修訂后的1997年刑法第395條第二款繼續(xù)規(guī)定了這一罪名，并將其歸入刑法分則第8章貪污賄賂罪中;刑法第395條第二款規(guī)定，“國家工作人員在境外的存款，應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定申報。數(shù)額較大，隱瞞不報的，處二年以下有期徒刑，或者拘役;情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分?！痹?0世紀(jì)80、90年代，當(dāng)時中國居民的財產(chǎn)主要是存款，居民個人財產(chǎn)談不上汽車、房產(chǎn)和黃金。而隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，汽車、房產(chǎn)對中國家庭來說并非稀罕之物，有不少人甚至在海外擁有自己的房產(chǎn)，在這種情形下，對該罪的犯罪對象自然應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋。事實(shí)上，在2001年6月，中紀(jì)委、中組部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于省部級現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定(試行)》中，已經(jīng)將“申報個人收入”改為“報告現(xiàn)金、存款、有價證券、房產(chǎn)、1萬元以上的債權(quán)債務(wù)、貴重物品等主要家庭財產(chǎn)”。已把申報的范圍擴(kuò)大到“財產(chǎn)”，而不限于“存款”了。

2 隱瞞境外存款罪中的不報告的對象是否包括合法財產(chǎn)

境外存款是否包括合法財產(chǎn)，如工資薪金、接受贈與、繼承所得的財產(chǎn)?有學(xué)者認(rèn)為，“本罪中的境外存款僅指非法收入，如果境外存款來源是合法的，則不應(yīng)作為犯罪對待。”［3］筆者認(rèn)為，這會縮小本罪的適用范圍，不應(yīng)將財產(chǎn)范圍限制在“合法”的范圍內(nèi)，“財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)包括存放在境外的一切財產(chǎn)所得。因?yàn)?，本罪的?guī)范保護(hù)目的是國家工作人員財產(chǎn)申報制度，進(jìn)而維護(hù)國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，所以，無論收入合法還是非法，只要隱瞞不報，并將其存放在境外，就會侵犯公職人員財產(chǎn)的監(jiān)管制度，損害本罪的保護(hù)法益，應(yīng)認(rèn)定為隱瞞境外存款罪。

無論合法收入，還是非法收入，只要隱瞞不申報，同樣會侵犯國家對國家工作人員境外存款的監(jiān)管制度。國家設(shè)立對國家工作人員境外存款監(jiān)管制度的目的，是為了對國家工作人員(包括其配偶、子女等)的財產(chǎn)進(jìn)行必要的監(jiān)督，以防止某些犯罪分子利用境外財產(chǎn)查證難而轉(zhuǎn)移、掩飾、隱瞞其個人財產(chǎn)。現(xiàn)實(shí)中，許多官員隱瞞財產(chǎn)不申報，其目的在于尋找機(jī)會將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移境外。所以，《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》、《關(guān)于省部級現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定(試行)》要求國家工作人員需要按照規(guī)定申報存放在境外的存款，這是對國家工作人員財產(chǎn)狀況進(jìn)行監(jiān)督的必要措施，是防止貪污、受賄等犯罪分子逃避監(jiān)管，先轉(zhuǎn)移個人財產(chǎn)，然后伺機(jī)逃往國外(境外)的重要措施。如果事前申報了其存放在境外的巨額財產(chǎn)，國家相關(guān)監(jiān)管部門就能發(fā)現(xiàn)、追蹤其財產(chǎn)線索，順藤摸瓜，發(fā)現(xiàn)腐敗犯罪線索，偵破腐敗案件。所以，隱瞞境外存款罪的成立不受境外存款來源是否合法的限制，不論是合法收入還是違法所得，不影響本罪的成立。例如，上海市煙草集團(tuán)嘉定煙草糖酒有限公司經(jīng)理張偉民在擔(dān)任煙草分局局長兼煙糖公司經(jīng)理、供銷社副主任、主任期間，利用職務(wù)便利，先后多次收受賄賂合計價值352萬元。張在擔(dān)任供銷社主任期間，以其妻潘某名義在香港匯豐銀行設(shè)立賬戶并存有巨額外幣存款，未按照國家規(guī)定向主管部門如實(shí)申報，隱瞞了境外存款事實(shí)。上海市第二中級人民法院在一審中認(rèn)定其收受賄賂352萬元，財產(chǎn)明顯超過合法收入的差額部分1328萬余元，其中包括隱瞞的境外存款344萬余元。其中的344萬余元應(yīng)認(rèn)定為隱瞞境外存款罪。設(shè)立這一罪名，就是為了有效地打擊以貪污賄賂為主的腐敗犯罪，保障國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，不報告的對象范圍不僅僅限于非法財產(chǎn)。事實(shí)上，要求國家工作人員主動申報“非法財產(chǎn)”，根本無法做到，而且，財產(chǎn)“合法”還是“非法”，有時當(dāng)事人無法準(zhǔn)確界定。如果將對象范圍限定在“非法收入”的范圍內(nèi)，不利于預(yù)防和發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)到境外的犯罪行為。

3 隱瞞境外存款罪的主體是否僅限于縣處級以上國家工作人員

本罪的主體是國家工作人員，但對國家工作人員的范圍，存在不同的理解。一種具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪中的國家工作人員是指國家工作人員中負(fù)有財產(chǎn)申報義務(wù)的人員。其理由是根據(jù)中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于黨政機(jī)關(guān)縣(處)級以上領(lǐng)導(dǎo)干部收入申報的規(guī)定》(以下簡稱《申報規(guī)定》)。該《申報規(guī)定》明確申報收入的主體為:“各級黨的機(jī)關(guān)、人大機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)中的縣處級以上(含縣處級)領(lǐng)導(dǎo)干部，以及國有大、中型企業(yè)的負(fù)責(zé)人”。據(jù)此認(rèn)為其他國家工作人員不能成為此罪的主體［4］。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。罪刑法定是刑法的基本原則，罪刑法定中的“法”特指廣義的刑法，而不是泛指所有部門法。根據(jù)《立法法》，其他規(guī)范性文件更不能設(shè)定罪刑規(guī)范，即使在刑法適用過程中，構(gòu)成要件指向了某一行政法規(guī)時，仍然需要根據(jù)刑法的規(guī)范保護(hù)目的，進(jìn)行獨(dú)立的判斷，而不能完全依賴于行政法的規(guī)定，更不能機(jī)械地依賴于其他政策文件。即使刑法構(gòu)成要件指引的法規(guī)缺失，或者指引的法規(guī)同刑法矛盾時，不能機(jī)械地適用其他法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件的內(nèi)容［5］。而應(yīng)當(dāng)在刑法規(guī)范保護(hù)目的的指引下，對是否“違反國家規(guī)定”進(jìn)行實(shí)質(zhì)的認(rèn)定，即使違反了行政法規(guī)，并不等于具有了刑事違法性;當(dāng)形式評價與實(shí)質(zhì)評價沖突時，刑法應(yīng)堅持實(shí)質(zhì)評價的標(biāo)準(zhǔn)，在刑法規(guī)范保護(hù)目的的指導(dǎo)下解釋構(gòu)成要件要素，不可以機(jī)械地根據(jù)其他規(guī)范性文件的規(guī)定，形式地適用相關(guān)政策文件的規(guī)定。事實(shí)上，政策文件自身也在不斷地完善和修改之中，2001年6月15日，中紀(jì)委、中央組織部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于省部級現(xiàn)職領(lǐng)導(dǎo)干部報告家庭財產(chǎn)的規(guī)定(試行)》。在該規(guī)定中，將家庭財產(chǎn)申報的主體和范圍做了擴(kuò)大，將申報主體由個人擴(kuò)大為領(lǐng)導(dǎo)干部本人及其家庭成員(配偶及由其撫養(yǎng)的未成年子女和不能獨(dú)立生活的成年子女)。

從實(shí)踐來看，許多特殊崗位的國家工作人員，雖然其行政級別尚不夠縣(處)級，但其手中握有的“權(quán)力”卻可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其“級別”，如公安、稅務(wù)、工商、海關(guān)、法官、檢察官群體中的特殊崗位，其權(quán)力并不亞于普通崗位的縣處級干部。所以，本罪主體應(yīng)不限于縣處級以上國家工作人員，而應(yīng)同刑法第93條規(guī)定的“國家工作人員”范圍保持一致，包括所有的國家工作人員。

4 隱瞞的境外存款為貪污、受賄所得時，成立本罪還是數(shù)罪并罰

單純就隱瞞境外存款而言，認(rèn)定為隱瞞境外存款罪沒有問題，問題在于，如果所隱瞞的境外存款是通過實(shí)施貪污、受賄等其他犯罪所得時，應(yīng)如何處理?有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為隱瞞境外存款罪和相應(yīng)的其他犯罪(貪污罪、受賄罪等)［6］。還有學(xué)者反對數(shù)罪并罰，認(rèn)為應(yīng)根據(jù)其境外存款的來源性質(zhì)的行為認(rèn)定為一罪，不再另定隱瞞境外存款罪。

筆者認(rèn)為不能一概而論，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的情形，分別認(rèn)定為本罪，或者數(shù)罪并罰。

1)行為人通過貪污、受賄或?qū)嵤┢渌缸锖笕〉秘斘?，將其存放于境外的，?yīng)認(rèn)定為貪污、受賄罪一罪，將贓物存放于境外的行為，屬于刑法中事后不可罰的行為，不另成立犯罪。因?yàn)閷?shí)施貪污、受賄犯罪后，行為人必然會想方設(shè)法將其非法所得轉(zhuǎn)移、隱藏，除了將贓物存放在境內(nèi)，還極有可能將贓款存在境外的金融機(jī)構(gòu)，屬于一種掩飾、隱瞞贓物的行為。貪污罪、受賄罪與本罪的關(guān)系，類似于第264條盜竊罪與第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關(guān)系。盜竊犯罪人實(shí)施盜竊犯罪取得財物后，必然要將所取得的財物予以銷贓，或者采取其他手段，來掩飾、隱瞞犯罪所得，這是盜竊犯罪后的自然延續(xù)過程，不另外成立犯罪。特殊一點(diǎn)的是，受賄罪與洗錢罪的關(guān)系，例如，2011年，Y縣縣委副書記武××利用職務(wù)之便，收受錢××現(xiàn)金40萬元，為錢××謀取私利，事后武××將所獲得的40萬元委托在某商業(yè)銀行工作的小舅子鄭××采用金融手段，使其“合法化”。鄭××的行為成立洗錢罪，縣委副書記武××的行為只成立受賄罪。對于事后通過金融手段掩飾贓物的行為，屬于事后不可罰的行為，不另外成立洗錢罪。受賄后違反國家規(guī)定，將所獲財產(chǎn)存放于境外金融機(jī)構(gòu)，其性質(zhì)同上述武××的行為類似，只不過錢存放在了境外的金融機(jī)構(gòu)，對于存放在境外金融機(jī)構(gòu)的受賄款(40萬元)，不另成立其他犯罪。

2)行為人通過貪污、受賄或?qū)嵤┢渌缸锖笕〉秘斘?，將其存放境外，但存放?shù)額超出貪污、受賄數(shù)額，超出部分如果數(shù)額巨大的，另成立隱瞞境外存款罪。如B工廠是從事收集、貯存、處置危險廢物經(jīng)營活動的企業(yè)，被告人岳×為該企業(yè)法定代表人，根據(jù)《固體廢物污染環(huán)境防治法》的相關(guān)規(guī)定，岳×于2012年4月5日向D市環(huán)保局申請領(lǐng)取經(jīng)營許可證;岳×于2012年5月1日向該局局長魏××行賄，魏××收受“好處費(fèi)”20萬元后，發(fā)放了經(jīng)營許可證。后來魏××將其繼承父親的財物200萬、開設(shè)賭場營利所得10萬，買彩票所得5.6萬，連同受賄所得20萬、貪污所得50萬，共計285.6萬存在位于加拿大的銀行內(nèi)。關(guān)于此案，應(yīng)當(dāng)將其財物分為幾個部分，分別認(rèn)定:對于受賄所得20萬、貪污所得50萬，應(yīng)分別認(rèn)定為受賄罪(數(shù)額20萬)、貪污罪(數(shù)額50萬)、賭博罪(數(shù)額10萬);剩余的205.6萬應(yīng)當(dāng)申報而沒有申報，且存放境外銀行，認(rèn)定為隱瞞境外存款罪(數(shù)額205.6萬)。

［1］ 王群智，李君.隱瞞境外存款罪的準(zhǔn)確認(rèn)定［J］.犯罪研究，2007，(2):54-56.

［2］ 曲淑輝.隱瞞境外存款罪［J］.中國刑事法雜志，1998，(2).

［3］ 宣炳昭.刑法各罪的法理與適用［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002:415.

［4］ 李文燕.貪污賄賂犯罪證據(jù)調(diào)查與運(yùn)用［J］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002:738.

［5］ 裴廣川.經(jīng)濟(jì)犯罪的認(rèn)定與處罰(下)［M］.長春:吉林人民出版社，2002:946.

［6］ 李文燕.貪污賄賂犯罪證據(jù)調(diào)查與運(yùn)用［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2002:754.