給付行政視野下的住房保障契約研究

趙佛蓉

（西南政法大學 行政法學院，重慶400030）

給付行政，又可稱為“服務行政或福利行政，系指提供人民給付、服務或給予其他利益的行政作用”［1］30。根據(jù)德國行政法學者毛雷爾的論述，給付行政基本包含兩方面的內(nèi)容：一是面向個人，即通過行政活動向個人提供特定目的的支持；二是面向公共服務，通過建設公共設施，保障以及改善公民的生活條件。［2］8前者如發(fā)放最低生活保障金、提供住房補貼等，后者如修建橋梁、建造學校醫(yī)院等。

給付行政建立在現(xiàn)代法治國家轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)之上，脫胎于國家對公民負有的“生存照顧”①“生存照顧”這個概念最早是由德國學者福斯多夫在《作為給付主體的行政》一文中提出的，他認為“生存照顧”是現(xiàn)代行政的任務。義務。它是現(xiàn)代行政活動的重要組成部分，并且有日益擴大的趨勢。其實現(xiàn)的方式既包括傳統(tǒng)的行政行為，也包括新型的契約。其實契約古已有之，但將其運用于給付行政領(lǐng)域則上世紀才開啟。契約憑借著自身天然的優(yōu)勢，迎合了給付行政的需求。兩者相得益彰，有效地為公民提供了優(yōu)質(zhì)的福利。

本文將從傳統(tǒng)行政到現(xiàn)代行政的行政任務與行政手段的變革說開去，指出將契約引入給付行政的必然性。同時，以給付行政中一項重要的內(nèi)容——住房保障領(lǐng)域的契約為考察對象，分析其作為行政契約的正當性，并剖析住房保障契約②本文所界定的住房保障契約并非泛指住房保障領(lǐng)域內(nèi)牽涉到的所有契約，而僅指行政主體與住房保障對象簽訂的、以保障住房弱勢群體居住利益為直接目的的契約。在締約、履行、糾紛解決等全過程的應然性運用。

一、傳統(tǒng)行政向現(xiàn)代行政的嬗變

現(xiàn)代憲政意義上的行政始于19世紀，該時期的行政可被稱為“傳統(tǒng)行政”。所謂傳統(tǒng)，是與現(xiàn)代相對而言。傳統(tǒng)行政下，政府的主要任務和目的是對外保衛(wèi)人民的安全，對內(nèi)打擊違法行為、維護社會秩序。采取的行政手段是單向度的強制性命令，傳統(tǒng)行政基本屬于規(guī)制行政，是一種消極行政，這樣一種“消極行政”發(fā)揮的作用及其有限，因此政府也被稱之為“守夜人”。在這個階段，并沒有現(xiàn)代意義上的行政給付，雖然也存在一些給付行為，但那是基于維護社會穩(wěn)定和秩序安全而做出的施舍，比如英國的濟貧院。

（一）走向給付行政

在自由主義經(jīng)濟下，完全依靠市場自身調(diào)節(jié)引發(fā)了較多弊病，富者越富，窮者越窮，底層民眾的基本生存權(quán)利得不到保障。這引發(fā)了當政者和法學家對人權(quán)的思考，對國家存在意義的反思。國家的任務不再僅僅局限于消極地維護社會秩序、保障公民不受侵害，還應當包括積極地向公民履行生存照顧以及發(fā)展的義務。這時，國家不再只是“守夜人”，而成為主動的“干預者”。國家應該創(chuàng)造條件為人民提供福利，福利國家的理念逐漸形成。“這種由國家向個人提供福利的思想已經(jīng)成為現(xiàn)代國家發(fā)展的理念，成為一個國家政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展的重要前提?！保?］5而“作為憲法意義上的福利權(quán)需要借助行政法的具體化，福利權(quán)才有可能成為個人可實際享有的權(quán)利”［4］。因此，要求行政必須積極介入社會、文化、教育等關(guān)系人民生活的領(lǐng)域，成為一只處處都看得見的手，才能滿足福利國家造福民眾的福祉。此時，行政任務已從秩序保全擴展到給付福利。

進入新世紀，我國提出關(guān)注民生、將民生保障作為執(zhí)政工作的要點。這其實是給付行政在我國的一種本土化提法。政府加大政策支持和財政投入，對基礎(chǔ)設施、科技、教育、文化、醫(yī)藥衛(wèi)生、社會保障等民生領(lǐng)域的改革和發(fā)展付諸實際行動。

（二）契約理念引入給付行政

目的和手段之間的關(guān)系是相輔相成，相互依存的。行政的目的已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，相對應地，行政手段也要隨即給予回應。傳統(tǒng)的行政手段已經(jīng)不適應給付行政的要求?！霸诮o付行政中，通過作為權(quán)力強制手段的行政行為，并不一定可以有效地實現(xiàn)行政目的，毋寧說采取契約方式更加有利于圓滿地實現(xiàn)行政目的。”［5］516-517當然，并不是說所有的行政手段都不能運用于給付行政，有時仍然需要用到行政處罰和行政許可等手段，比如其他組織在提供公共服務的過程中有違反法律法規(guī)的行為就會受到行政處罰等等。但是，傳統(tǒng)的行政手段已經(jīng)遠遠不能滿足給付行政的要求。給付行政本身就是服務行政，而服務必然不可能是單向性的行為。它需要尊重相對方的意見，考慮相對方的需求，與相對方協(xié)商討論后形成一套既有助于實現(xiàn)行政任務又能符合相對方利益的方案。

因此，契約在公法領(lǐng)域應運而生，從傳統(tǒng)的單一命令式手段轉(zhuǎn)向柔性溫和的契約。契約的優(yōu)越性或者說契約的功能體現(xiàn)在以下幾個方面：一是能夠促成行政目的的實現(xiàn)，提高行政活動的有效性和靈活性。通過非強力非命令式的契約，憑借其自由合意的秉性，減少行政強制力的壓迫感，創(chuàng)造出良好的氛圍，提高行政相對人對行政活動的可接受性，利于達成行政目標。同時，與單一規(guī)范化的傳統(tǒng)行政行為相比較，契約具有因地制宜、因時而變的優(yōu)越性，它可以根據(jù)不同類型的給付行為、各地具體情況的差異來制定契約，靈活地實現(xiàn)行政目的。二是契約的方式“有利于彌合立法與實踐之間的斷裂，擴大行政主體選擇行為方式的自由空間，以應付不斷擴張的行政任務?！保?］76立法常常落后于實踐，法律的僵化和滯后性導致其無法立即作出回應，特別是我國正處于時空壓縮的背景下，經(jīng)濟發(fā)展快、社會變化迅速。而契約能彌補這一缺憾，行政機關(guān)在法律不排斥的范圍內(nèi)與相對人簽訂契約能夠及時有效處理行政事務，較好地履行公共服務和個人給付。三是明確行政機關(guān)和行政相對人雙方的權(quán)利義務，有利于契約的履行并且最大化地避免糾紛。在磋商和締約的過程中，雙方對契約簽訂后帶來的權(quán)利義務變化有更為清楚的認識。較之傳統(tǒng)的行政行為，更為有力地保護契約相對人的利益。例如，在住房保障領(lǐng)域，如果采取傳統(tǒng)的行政決定，則可能會是：××政府決定許可××入住位于××的公租房（廉租房），每月繳付租金××。如未按期繳納，則按日收取滯納金××，并按照相關(guān)規(guī)定進行處理。這樣簡單的行政手段并不能使契約相對人明晰其所享有的權(quán)利和應承擔的義務。而如果訂立契約加以明確，則會一目了然，便于相對人履行對等的給付義務，明確自身享有的權(quán)利。在日后發(fā)生糾紛時，也是一份白紙黑字的證據(jù)，權(quán)責明確，易于爭辯。

正因為契約有前述的諸多功能，因而在給付行政領(lǐng)域被廣泛的運用。如前所述，給付行政是我國目前行政工作的重點，契約在實踐中也發(fā)揮了舉足輕重的作用。在基礎(chǔ)設施建設方面，行政機關(guān)直接與行政相對人簽訂公共工程承包合同、公共工程特許合同等；或者地方政府由于資金有限而引進社會資本，靈活利用外資和國內(nèi)民間資本，與之訂立BOT融資合同等等；通過契約完成行政任務，實現(xiàn)公民生活條件的改善。在科研領(lǐng)域，行政機關(guān)與科學研究者訂立科研合同，對學者的研究工作給予經(jīng)濟資助，以促進國家科學事業(yè)的發(fā)展和進步。在教育領(lǐng)域，行政機關(guān)與大學生簽訂《師范生免費教育協(xié)議書》，以求鼓勵和培養(yǎng)困難學生長期從事教育事業(yè)，實現(xiàn)教師資源、特別是邊遠地區(qū)教師資源的可持續(xù)供應。

尤其要突出說明的是，在住房保障領(lǐng)域，契約也發(fā)揮著強大的功能。住房保障是是給付行政的一項重要內(nèi)容。世界上各個國家和地區(qū)都注重保障公民的居住利益，推行符合本國國情的住房保障制度。我國在上世紀90年代開始實行市場化的住房制度改革，住房成為商品自由流通后，低收入家庭面臨著露宿街頭的風險，此時國家開始介入干預。我國在1994年《國務院關(guān)于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》（國發(fā)［1994］43號）首次提出住房保障的議題。十幾年來，經(jīng)過不斷的摸索，逐漸建立起廉租房、公共租賃住房等為一體的住房保障體系。在這一套住房保障體系中，契約發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。行政機關(guān)或行政機關(guān)委托的運營單位與行政相對人訂立廉租房租賃合同、公租房租賃合同、廉租房租金補貼協(xié)議等契約，實現(xiàn)對畸形房地產(chǎn)市場的扭轉(zhuǎn)，以保障住房弱勢群體的居住利益。下文將以住房保障契約為視角，闡釋該類契約存在于給付行政中的性質(zhì)以及運行。

二、住房保障契約的定性分析

住房保障契約在住房保障領(lǐng)域得到廣泛的運用，例如廉租住房租賃合同、廉租住房租金補貼協(xié)議、公租房租賃合同等。本部分將關(guān)注住房保障契約性質(zhì)的歸屬，究竟這類契約屬于行政契約還是民事契約。我們并非無病呻吟、為了區(qū)分而區(qū)分。正如余凌云教授所言，“只要能夠為民商法原理與規(guī)則很好調(diào)整的契約，一律不必強行貼上行政契約的標簽。”［7］只有當民事契約不能解決現(xiàn)實中產(chǎn)生的問題，我們才需要將其認定為行政契約。住房保障契約的性質(zhì)為何決定了公權(quán)力的介入空間，決定了行政機關(guān)所要遵循的規(guī)則，并影響著契約相對方的權(quán)利受制約程度以及公共利益可實現(xiàn)的程度。對住房保障契約定性分析的意義就在于解決契約訂立、運行過程中的適法性及法律適用的問題。

（一）契約屬性判斷標準

本文所探討的契約屬性問題建立在大陸法系的背景之下，而不包括英美法系。因為英美法系國家并沒有公私法的區(qū)分，也不存在單獨的法院系統(tǒng)解決行政法問題。因此由普通法院審理政府合同案件，審理的規(guī)則也主要以一般合同的規(guī)則，而對于公法因素強的部分，適用特別的公法規(guī)則。關(guān)于兩者的區(qū)別標準主要形成以下幾種學說：

第一種是德國立法采取的是契約標的說?！案鶕?jù)《聯(lián)邦行政程序法》第54條第1款的法律定義，行政合同是指設立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同。該定義以一般合同概念為出發(fā)點，通過客體界定行政合同?！保?］348契約的客體或者標的是行政法律關(guān)系，這是行政契約區(qū)別于私法契約的關(guān)鍵，而契約當事人的法律身份并不重要，起決定作用的是契約的目的和總體的特征。如果相對方履行契約義務的目的在于使行政機關(guān)作出相應的公法上的職務行為、行政機關(guān)一方簽訂契約的目的在于履行自己的公共服務職能，并以此形成了雙方之間的權(quán)利義務關(guān)系，那么可以認定該契約為行政契約。

第二種是主體說，行政契約這種觀念是著眼于契約的締結(jié)主體創(chuàng)立的，而不是根據(jù)契約的內(nèi)容和性質(zhì)創(chuàng)立的。這種觀點主張以主體作為區(qū)分行政契約與民事契約的標準和依據(jù)，認為行政契約是以行政主體作為當事人的契約。［8］37不過，這并不是唯一的標準，而只是從形式上對其加以區(qū)分。

第三種是直接執(zhí)行公務說和特殊條款及規(guī)則說。這種學說起源于法國，由法國行政法院的判例所創(chuàng)設?！靶姓跫s的兩個基本標準是合同與公務有關(guān)或者合同為行政機關(guān)保有特殊的權(quán)力，只要具備其中之一，就足以使合同具有行政性?！保?］148這是法國行政法院識別行政契約的標準。其一，只要契約的當事人直接參加公務的執(zhí)行或者契約本身是執(zhí)行公務的一種方式；其二，一些契約不符合以上的條件，但是這類契約的條款含有私法以外的規(guī)則或者契約締結(jié)的制度超越一般私法范圍也可稱為行政契約?！八椒ㄒ酝獾囊?guī)則指的是合同中給予當事人的某些權(quán)利或者規(guī)定的某些義務，在性質(zhì)上和民事合同當事人所自由約定的權(quán)利義務不同，合同中包含和同類的民事合同中性質(zhì)不同的條款?！保?0］148契約締結(jié)的制度超越一般私法范圍的情況也有很多，比如一些契約的強制締約或者契約簽訂必須遵循平等性原則，就與私法領(lǐng)域的締約自由不同。

筆者認為，契約標的說過于抽象，主體說過于片面，直接執(zhí)行公務說有偏狹隘。從可操作性方面考量，特殊條款及規(guī)則說較優(yōu)。但是，契約具體的內(nèi)容也必須要與主體、契約的目的等因素相結(jié)合，才能準確定性，且更有意義。因此，筆者認為對某一契約進行定性分析，首先要看的是契約訂立主體，一方是否為行政主體——必要而非充分條件。這是成立行政契約的前提條件。其次，鑒別訂立契約的目標追求，是否為實現(xiàn)公共利益、履行公共職能。這是判斷行政契約的主觀要件。而如果只是行政上私法后備行為①行政上的私法后備行為，也稱之為行政輔助行為，是通過訂立私法合同解決行政必需的物質(zhì)條件（比如辦公用品、行政建筑物等）的行為。此時，行政主體在法律上的地位與普通民事主體無異，直接適用民法規(guī)范。，就不構(gòu)成行政契約。第三，判斷契約的內(nèi)容是否有異于同類民事契約，是否超越民事契約的一般條款，有無傾斜性的權(quán)利配置等。這是判斷行契約最客觀、最具可識別性的客觀條件。最后，從契約的救濟途徑上判斷，采的是何種救濟方式：復議、行政訴訟還是民事仲裁和民事訴訟。

（二）住房保障契約的性質(zhì)判定

首先，從主體上看，住房保障契約的一方為政府（政府主管部門）或者政府委托的單位。若為政府主管部門，這直接就是行政機關(guān)的行為；若是政府指定的機構(gòu)或單位，那就是行政委托，視為行政機關(guān)的行為。廉租房租賃合同和租金補貼協(xié)議基本上都由政府（政府主管部門）直接簽訂。而一些公租房租賃合同是由政府委托的單位簽訂。例如，在重慶市的公租房租賃合同中，出租人是重慶市公共住房開發(fā)建設投資公司。該公司是由市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會批準設立的、重慶市地產(chǎn)集團的全資子公司，而重慶市地產(chǎn)集團是市政府批準設立的直屬于市政府的事業(yè)單位。經(jīng)過層層剝離，我們發(fā)現(xiàn)由相應單位承受公租房租賃合同當事人的權(quán)利和義務，在性質(zhì)上屬于行政委托，仍算是行政主體的行為。

從契約訂立的目的上看，是為了完善住房保障制度，改善住房困難群體居住條件，促進實現(xiàn)住有所居目標，促進社會和諧和經(jīng)濟健康穩(wěn)定發(fā)展①取自《國務院辦公廳關(guān)于保障性安居工程建設和管理的指導意見》（國辦發(fā)［2011］45號）中的：“全面推進保障性安居工程建設，進一步加強和規(guī)范保障性住房管理，加快解決中低收入家庭住房困難，促進實現(xiàn)住有所居目標”，以及《深圳市保障性住房條例》第一條：“為了完善住房保障制度，改善住房困難群體居住條件，促進社會和諧和經(jīng)濟健康穩(wěn)定發(fā)展，提高城市競爭力，根據(jù)本市實際，制定本條例”。。住房保障契約不僅僅只是兩個市場主體通過契約自由訂立租賃合同或者贈與合同，它還承載著公共利益、住房困難群體的居住利益。而此種對公民的生存照顧義務是政府的職能，是政府對公民履職的手段。因此雖說具有私法契約的外殼，但卻流淌著公法品質(zhì)的血液，這一點是行政契約與民事契約的分水嶺，此分水嶺也證成了契約特殊內(nèi)容的適法性。

從內(nèi)容上看，契約的權(quán)利義務條款具有特殊性和傾斜性。行政主體享有一定程度的特權(quán)，契約相對人的自主性也相應地受到制約，但這都圍繞著公共利益的有效維護?！斑@些規(guī)則與內(nèi)容是與民事法律的原則、規(guī)則所不同的，甚至是違背民事法律的行為規(guī)則要求的。”［11］比如權(quán)利義務條款特殊性主要有以下幾個表現(xiàn)：（1）單方變更權(quán)。房屋租賃契約中，租金標準會隨著租金政策做適時調(diào)整，承租人承諾按照新標準繳納租金。只需行政主體一方?jīng)Q定便可以變更租金而并非由雙方協(xié)商一致。（2）處理租金拖欠的強制手段。有的地方規(guī)定可以直接從工資中劃扣或者從住房公積金中直接劃扣、有的地方按日收取滯納金。這些強制手段從性質(zhì)上可看做是行政強制執(zhí)行的手段，前者采取的是直接強制，后者采取的是間接強制中的執(zhí)行罰。（3）居住檢查及個人信息核查權(quán)。行政機關(guān)有權(quán)檢查承租人是否實際居住其承租的保障性住房。另外，也可對該住戶的有關(guān)資料進行檢查，檢查是否持續(xù)性的符合居住條件。（4）合同單方解除權(quán)及附隨后果。當承租人或被補貼人有契約列舉的違約行為，行政機關(guān)可單方行使解約權(quán)，雖然有的條款很霸道，但不會因為乘人之?；蛘唢@示公平而無效。契約解除后，有的還將向承租人所在街道辦事處、相關(guān)政府部門以及社會通報，并將有關(guān)情況記入承租人的信用檔案。（5）制裁權(quán)。對于契約解除或者終止后，承租人拒不騰房的，行政機關(guān)有權(quán)加倍計收租金，也可向法院申請強制執(zhí)行。甚至規(guī)定承租人在一定期限內(nèi)不得申請保障性住房。這些條款都是不可能存在于普通租賃合同之中的。

綜合上述對住房保障契約主體、契約目的、契約權(quán)利義務配置等因素的判斷，筆者認為應當將住房保障契約認定為行政契約為宜。

三、住房保障契約運行的若干問題縷析

契約的運行過程包括契約的締結(jié)、契約的履行、契約糾紛的解決等方面，住房保障契約亦是如此。住房保障契約作為行政契約，與民事契約相較而言“異大于同”。其在契約的締結(jié)、權(quán)利義務的配置（包括履行條款、單方變更條款、違約責任、解約條款）和糾紛解決方面都與同類的民事契約迥異。究其根源，便在于住房保障契約承載著公共利益，承載著國家行政意欲保護的群體利益。

（一）住房保障契約的締結(jié)

1.住房保障契約的締結(jié)原則

在私法領(lǐng)域，契約締結(jié)需要遵循平等、契約自由、誠實信用、公序良俗等原則。相對應地，住房保障契約同樣需要遵守誠實信用、公序良俗原則。誠實信用原則與行政法上的信賴利益保護原則有異曲同工之妙，公序良俗原則更加是給付行政追求公共利益和公共秩序的內(nèi)在精神。而基于住房保障契約的公法屬性，其中的平等原則和契約自由原則卻有不同的解讀，另外還需遵循公開原則和禁止不當連結(jié)原則。

對于平等原則，私法領(lǐng)域上講的平等原則是契約雙方當事人的地位平等和權(quán)利的對等。但在住房保障契約上，平等原則并不是雙方地位上的平等。因為這顯然是不可能的，行政機關(guān)天然地居于強勢地位，與行政相對人有隸屬關(guān)系，即便是在契約關(guān)系上有商討的空間，但雙方地位不平等的事實是無法抹去的；平等原則指的也不是權(quán)利的對等，因為基于住房保障契約的公法屬性，權(quán)利必然有傾斜性的配置。在這里，平等原則指的是潛在的合同相對方受到平等對待，同樣資質(zhì)、同樣條件的公民應該受到相同的對待。行政機關(guān)公布保障房的申請條件后，應當嚴格按照法定的申請條件進行審查，不得有徇私枉法的行為，不得將保障房分配給非住房困難人士。

對于契約自由原則，私法契約自由原則包括雙方當事人有締約與否的自由、選擇對方當事人的自由、決定合同內(nèi)容的自由等。而“相較于私法契約，行政契約當事人的自由受到了更多的束縛和限制，對于行政主體尤其如此”［12］32。在住房保障契約中，契約自由受到公法程序規(guī)則的約束。首先，并非雙方主體都有是否締約的自由。公民可以選擇是否接受行政機關(guān)的給付，但是行政機關(guān)卻不可以自由決定是否給予給付。因為這是行政機關(guān)履行職能的手段，若否則構(gòu)成行政不作為，行政相對人可以尋求救濟。其次，行政機關(guān)選擇當事人的自由受限，受平等原則的制約。行政機關(guān)必須嚴格按照既定的申請條件進行篩選，對于符合條件的就作為保障對象，并進一步與之締約。再次，合同內(nèi)容也不是完全自由的。行政機關(guān)要受到依法行政的制約，所擬定的契約條款必須嚴格服從于契約目的，并且不得利用契約實施行政霸權(quán)。

住房保障契約的締結(jié)還需要遵循公開原則和禁止不當連結(jié)原則。在契約締結(jié)前，行政機關(guān)必須公開保障房的配租信息、公開發(fā)放住房補貼的信息。在契約締結(jié)后，行政機關(guān)也應當向社會公開配租和補貼發(fā)放的結(jié)果。此外，行政機關(guān)還應當遵守禁止不當結(jié)合原則（或稱禁止不正當連結(jié)）。禁止不當結(jié)合是指雙務契約之訂定目的及比例原則，且應有實質(zhì)上之關(guān)聯(lián)。以避免官署憑其優(yōu)勢之地位，濫行締結(jié)行政契約，使人民負擔顯不相當之對待給付義務。［13］274或者把與住房保障目的無關(guān)的因素作為限制相對方申報保障性住房的條件，這些都是不允許的。

2.住房保障契約締結(jié)的程序及形式

與普通民事契約相同的是，住房保障契約需要歷經(jīng)要約邀請、要約和承諾的過程。住房保障契約締結(jié)的啟動主體是行政機關(guān)，行政機關(guān)向公眾發(fā)出要約邀請。為符合公開原則，行政機關(guān)發(fā)布建設廉租房、公租房以及將要發(fā)放住房補貼的信息，擬定申請對象、申請條件和相關(guān)標準。申請人在看到此要約邀請后，按照行政機關(guān)的規(guī)定，需遵循誠實信用原則提交申請材料。這一行為可以認定為要約，申請人以實際行為表明其原意接受行政機關(guān)的給付。行政機關(guān)收到申請材料后，根據(jù)平等性原則和公開原則，對材料予以審查，確定配租對象、輪候?qū)ο蠡驍M補貼對象并向社會公開。最后雙方簽訂住房保障契約。

住房保障契約的形式以書面契約為要件，書面契約的優(yōu)勢是顯而易見的：書面形式的契約有助于實現(xiàn)締約的確定性，明確締約雙方的權(quán)利和義務，杜絕糾紛疑異的根源；更為重要的是，書面行政契約更能夠監(jiān)督行政主體依法依約行政。書面契約主義已被我國現(xiàn)行規(guī)章肯定。國務院建設部聯(lián)合九部委出臺的《廉租住房保障辦法》第二十條規(guī)定：“對輪候到位的城市低收入住房困難家庭，建設（住房保障）主管部門或者具體實施機構(gòu)應當按照已確定的保障方式，與其簽訂租賃住房補貼協(xié)議或者廉租住房租賃合同，予以發(fā)放租賃住房補貼或者配租廉租住房?！眹鴦赵鹤》颗c城鄉(xiāng)建設部聯(lián)合七部委出臺的《公共租賃住房管理辦法》第十六條規(guī)定：“配租對象選擇公共租賃住房后，公共租賃住房所有權(quán)人或者其委托的運營單位與配租對象應當簽訂書面租賃合同?！币陨弦?guī)定都表明契約雙方應簽訂書面契約。

（二）住房保障契約的履行

住房保障契約簽訂后，行政主體和契約相對方按照契約的規(guī)定開始履行各自的義務。行政主體按照約定的時間為對方提供無瑕疵的保障性住房或者與保障性住房相當?shù)淖》垦a貼，接受給付的契約相對方則須按期繳納租金或遵守相關(guān)的規(guī)定。如果契約按照約定的內(nèi)容完成的話，住房保障契約所要達到的行政目的便可以順利實現(xiàn)。但不容忽視的是，契約在履行的過程中總會出現(xiàn)一些摩擦。下面列舉幾項常見的摩擦：一是行政主體提供的房屋有質(zhì)量問題或未按期、未按照契約規(guī)定的設施設備交付房屋；二是在租賃期內(nèi)，行政主體單方變更房屋租金，并且對方要以調(diào)整后的標準繳納租金；三是行政主體不履行房屋維修的義務；四是行政主體提前收回房屋，不再履行給付義務；五是立約后發(fā)現(xiàn)承租人或被補貼者系提供虛假資料騙租的；六是承租人轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)借房屋的；七是承租人逾期或拒絕繳納租金的；八是承租人不繳納租金并且拒不退房的。如此種種，此處不再一一列舉。

可見，契約履行過程中產(chǎn)生的摩擦既有行政主體引發(fā)的，也有契約相對方引發(fā)的。有的沖突是由于契約雙方或者一方直接違反契約的給付內(nèi)容導致，另一方享有給付請求權(quán)，請求對方誠信履約。有的沖突是由于一方當事人主體不適格，違反了公法強行法的規(guī)定，應接受行政主體的監(jiān)督，喪失住房保障利益。有的沖突是由于行政主體享有特權(quán)。在契約履行過程中，行政主體基于公共利益的考量，享有單方變更權(quán)、單方解除權(quán)和制裁權(quán)，這也是住房保障契約公法屬性的體現(xiàn)?？傊?，住房保障契約中出現(xiàn)的摩擦，需要公法規(guī)范和私法規(guī)范共同協(xié)作處理。

（三）住房保障契約的糾紛解決機制

目前，我國尚未出臺關(guān)于行政契約的統(tǒng)一立法，也還沒有發(fā)生行政主體與相對人因發(fā)生住房保障契約糾紛而起訴到法院的案例，但隨著保障性住房建設的進一步推進，這一類糾紛對簿公堂是遲早的事。因此，防范于未然，提前進行救濟制度的構(gòu)建具有前瞻性的意義。

“從西方國家的法律救濟模式看，對行政契約糾紛的解決主要是通過行政法上的救濟方式，具體制度表現(xiàn)為協(xié)商、仲裁或行政機關(guān)內(nèi)部裁決等司法外解決方法或者訴諸司法途徑。”［9］118具體到我國，目前還不具備提起行政訴訟和行政復議的條件，因此行政協(xié)商或者行政內(nèi)部仲裁是較優(yōu)的選擇，這源于契約本身的特性和行政自制的要求。即便是將來《行政訴訟法》和《行政復議法》修改以后，將協(xié)商式的糾紛處理方式引入訴訟和復議也是恰當?shù)摹?/p>

四、結(jié) 語

行政契約在實務上已得到廣泛運用，特別是在給付行政中，行政主體為履行行政任務而締結(jié)各種契約。住房保障契約正是順應給付行政要求而生的新型契約形式，它作為國家與公民良性互動的橋梁較好地實現(xiàn)了國家為促進民生、保障住房弱勢群體居住利益的目的，也讓受助公民能夠有尊嚴地活著。在正文中，筆者大篇幅討論住房保障契約的性質(zhì)，并非不分輕重，而是以性質(zhì)界定作為基點，來對契約締結(jié)的適法性問題、契約適用的法律規(guī)則以及糾紛解決渠道等問題進行定位導航，以達到水到渠成的功用。

但在我國，囊括住房保障契約在內(nèi)的行政契約現(xiàn)今仍然處于立法缺位的狀態(tài)，行政契約的定義、行政契約的容許性和分類、行政主體的優(yōu)益權(quán)、契約運行的規(guī)則、糾紛解決主體和程序等問題都有待解決。正如最高人民法院副院長江必新所言：“構(gòu)建中國行政合同法律制度，首先要清除認同上的障礙，包括實踐認同、理論認同和立法認同三個方面?，F(xiàn)在看來，實踐層面已不排斥通過行政合同手段達成行政目的，理論上也可找到行政合同的生存空間，因此重點放在通過實務素材的歸納整理和理論層面的縝密論證推進立法認同與法制確立?！保?4］本文就是試圖在做這樣的有益嘗試，在實踐中發(fā)現(xiàn)行政契約。望未來行政程序立法或者行政契約立法能如皓月之光輝，點點璀璨。

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