我國流域水空間管理的立法完善

■高明俠

“十二五”規(guī)劃明確提出，我國要促進生態(tài)保護和修復(fù)，從源頭上扭轉(zhuǎn)生態(tài)環(huán)境惡化趨勢。以流域水生態(tài)系統(tǒng)平衡為目標的流域管理，是生態(tài)保護的重要內(nèi)容之一，而流域水空間是探討流域管理的較新視角。流域水空間是指河流及其支流，和與之相連接的湖泊、濕地等各種水體，那些受洪水波及的洪泛平原和部分坡地及此范圍內(nèi)的地下含水層系統(tǒng)所共同占據(jù)的空間。[1](P316－319)流域水空間管理通過維護水循環(huán)、水資源自然可再生能力，進而維護流域水生態(tài)系統(tǒng)平衡?！八Y源自然可再生能力是指通過水資源自然循環(huán)，水資源得到不斷補充的能力。”[2](P277)水資源自然可再生能力，主要取決于降水量大小，而如果沒有相關(guān)多級水空間調(diào)節(jié)，就會嚴重影響降水量，極大地增加水資源系統(tǒng)的脆弱性?！八Y源調(diào)節(jié)完全依賴于工程性措施來解決是不現(xiàn)實的，應(yīng)該研究水循環(huán)的自然過程，……顯然，足夠的水調(diào)節(jié)空間對水資源平衡與可持續(xù)性維持是極為重要的。”[3](P386－389)目前，把相關(guān)立法如濕地立法、水法、森林法等整合在以流域水空間為核心的研究，還比較欠缺，如楊波等提出制定流域水空間管理法規(guī)和條例[1](P316－319)，但并未提出制定哪些法律，學(xué)界僅有一些關(guān)于某種水空間介質(zhì)立法問題的研究，如劉曉莉關(guān)于濕地立法的研究[4](P67)，胡德勝等關(guān)于淤地壩之水的權(quán)利研究[5](P27－32)以及關(guān)于生態(tài)環(huán)境用水的研究[6](P1－45)、[7]、[8]等。本文將從流域水空間管理立法的理論基礎(chǔ)出發(fā)，探討我國流域水空間管理立法的問題，并提出相應(yīng)的法律對策。

一、流域水空間管理立法的理論基礎(chǔ)

任何立法都需要建立在一定的價值和理論基礎(chǔ)之上，流域水空間管理立法主要涉及生態(tài)學(xué)、生態(tài)倫理學(xué)和生態(tài)正義理論等。生態(tài)學(xué)理論為流域水空間管理立法提供了自然科學(xué)基礎(chǔ)，而生態(tài)倫理學(xué)、生態(tài)正義理論則是其環(huán)境倫理學(xué)及哲學(xué)基礎(chǔ)。

(一)生態(tài)學(xué)理論

生態(tài)學(xué)的概念最早由德國人伊·海柯爾在1866年提出。早期的生態(tài)學(xué)是生物學(xué)的一個分支，主要研究生物與環(huán)境之間的相互關(guān)系及其發(fā)展變化的規(guī)律與機理。20世紀60年代開始出現(xiàn)的以生態(tài)系統(tǒng)為中心的生態(tài)學(xué)，對系統(tǒng)內(nèi)植物動物、微生物等生物要素和大氣、水分等非生物要素及其作用，進行不同層次的全方位研究，強調(diào)利用生態(tài)學(xué)調(diào)整人類活動，進而調(diào)節(jié)影響生態(tài)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和功能。[9](P3)這一點是與生態(tài)系統(tǒng)管理立法進而與流域水空間管理立法相契合的，因為這些立法就是通過一定的法律規(guī)范去調(diào)整人的行為，進而調(diào)整人和生態(tài)環(huán)境之間的關(guān)系的。而當(dāng)代生態(tài)學(xué)已經(jīng)超出了生物學(xué)的范圍，涵蓋海洋生態(tài)學(xué)、土壤生態(tài)學(xué)、人類生態(tài)學(xué)、環(huán)境生態(tài)學(xué)和生態(tài)經(jīng)濟學(xué)等。

生態(tài)環(huán)境立法的特點之一是科技性，流域水空間立法及其完善，需要建立在一定的自然科學(xué)基礎(chǔ)之上，才能很好地通過調(diào)整人類行為，從而達到其協(xié)調(diào)人與自然關(guān)系的目的。早在1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會在其發(fā)表的《我們共同的未來》報告中指出，生態(tài)學(xué)必須完全統(tǒng)一到?jīng)Q策和立法過程中，人類法律的制定必須使人類的活動與自然界的永恒的普遍規(guī)律相協(xié)調(diào)。因此，生態(tài)學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展，為流域生態(tài)系統(tǒng)管理，也為完善我國流域水空間管理立法提供了堅實的科學(xué)理論依據(jù)。

(二)生態(tài)倫理學(xué)理論

生態(tài)倫理學(xué)是西方環(huán)境倫理學(xué)的一個分支。它主張以生態(tài)學(xué)為依托，強調(diào)環(huán)境倫理學(xué)應(yīng)當(dāng)以生態(tài)共同體的整體價值為標準，用生態(tài)規(guī)律和生態(tài)學(xué)原理來改造和取代一些傳統(tǒng)的倫理學(xué)原則和規(guī)范。包括以生態(tài)學(xué)為背景的“大地倫理學(xué)”、“自然價值論”和“深層生態(tài)學(xué)”。[10](P29)如霍爾姆斯·羅爾斯頓(Homo1es Ro1ston)的“自然價值論”認為，自然價值是由自然物自身的屬性和生態(tài)系統(tǒng)的功能性結(jié)構(gòu)生成的，強調(diào)在遵循生態(tài)學(xué)規(guī)律的意義上構(gòu)建環(huán)境倫理學(xué)，生態(tài)系統(tǒng)的整體價值具有極高的道德意義。他認為應(yīng)該把環(huán)境倫理轉(zhuǎn)化為法律，如果沒有法律的強制性約束，完全訴諸自愿踐行的環(huán)境倫理學(xué)，是很難產(chǎn)生令人滿意的效果的。

生態(tài)倫理學(xué)強調(diào)生態(tài)共同體的整體價值，主張用生態(tài)規(guī)律和生態(tài)學(xué)原理來突破傳統(tǒng)的倫理學(xué)原則，并使生態(tài)倫理法律化。流域水空間管理立法的目的，是保護流域水資源自然可再生能力、維護流域水生態(tài)系統(tǒng)平衡和維持河流生命。因此，生態(tài)倫理學(xué)思想，同時也是流域水空間管理立法及其完善的主要思想淵源之一。

(三)生態(tài)正義理論

隨著生態(tài)問題的出現(xiàn)，生態(tài)保護進入環(huán)境哲學(xué)正義探討的范疇。有學(xué)者認為，在當(dāng)下生態(tài)問題叢生的現(xiàn)代社會，生態(tài)正義在正義秩序中的地位應(yīng)是“基礎(chǔ)性”的，即我們應(yīng)該運用生態(tài)正義去不斷修正交易正義、社會正義。生態(tài)正義秩序順序的安排為——自然公平(即人與其他物種的權(quán)利公平)、代際公平、代內(nèi)公平，自然公平是一種“底線公平”，并隨時以自然公平去審視和修正現(xiàn)行制度。[11](P172—173)正義概念關(guān)系到權(quán)利、要求和義務(wù)，與法律觀念有著緊密聯(lián)系?！坝捎谡x概念關(guān)系到權(quán)利、要求和義務(wù)，所以它與法律觀念有著緊密聯(lián)系。社會正義觀的改進和變化，常常是法律改革的先兆?！?dāng)人們提出正義要求時，從很大程度上來講，這些要求則是向那些有權(quán)利憑借以制裁為后盾的具有拘束力的規(guī)范手段控制人們行為的人提出的?！x的要求會在一個國家或其他共同體的實在法中得到廣泛的實現(xiàn)，這也當(dāng)然完全是可能的?！盵12](P283—284)因此，生態(tài)正義必然要求我國的環(huán)境立法重視生態(tài)系統(tǒng)管理立法，它也是流域水空間管理立法完善的法哲學(xué)基礎(chǔ)。

二、我國流域水空間現(xiàn)狀及管理立法中存在的問題

流域水空間是多種空間介質(zhì)的整合，每一種空間介質(zhì)(例如湖泊、森林、濕地、洪泛區(qū)、土壤滲透能力等)都有其獨特的作用?？疾炝饔蛩臻g狀況需從兩個方面進行，一是水資源總量，二是流域水空間各空間介質(zhì)狀況。流域水空間的現(xiàn)狀，也直接反映出我國流域水空間管理立法中存在的問題。

(一)我國流域水空間的現(xiàn)狀

流域水空間的核心指標是江河年來水量和降水量形成的水資源總量，包括地表水和地下水水量的總和。從這個意義上看，我國流域水空間的總體現(xiàn)狀不容樂觀。一方面全國水資源總量有減少的跡象，另一方面全國總用水量在不斷增加?！?011年中國水資源公報》顯示，2011年全國水資源總量為23 256．7億m3，比常年值偏少16．1%。從降水量、地表水資源總量到全國水資源總量來看，2011年的年均為1956年以來最少的一年，而全國總用水量總體呈緩慢上升趨勢，其中生活和工業(yè)用水呈持續(xù)增加態(tài)勢。

我國流域水空間各空間介質(zhì)也不容樂觀。第一，森林水資源涵養(yǎng)空間不夠，嚴重影響山地徑流的調(diào)節(jié)與蓄留，不利于水資源的涵養(yǎng)與再生。根據(jù)《2011年中國林業(yè)基本情況》，目前我國森林覆蓋率20．36%，只有世界平均水平30．3%的2/3，森林資源總量不足。喬木林每公頃蓄積量只有世界平均水平的78%，生態(tài)功能好的僅占11．31%，森林資源質(zhì)量不高。第二，濕地面積比例太小，天然水庫調(diào)節(jié)能力喪失，不利于水循環(huán)和水平衡。我國自然濕地僅占國土面積的3．77%，遠遠低于6%的世界平均水平，而且天然濕地大面積萎縮、消亡、退化現(xiàn)象仍很嚴重。第三，洪泛區(qū)方面，“由于來自生存的壓力、經(jīng)濟利益的驅(qū)動和認識上的偏差，使人們對洪泛區(qū)進行了大規(guī)模無序的、不考慮邊際效應(yīng)的過度開發(fā)，導(dǎo)致洪泛區(qū)大面積減少，使區(qū)域水調(diào)節(jié)功能下降，水資源可再生能力受阻，水資源的賦存量明顯減少，水資源系統(tǒng)平衡受到嚴重破壞。”[3](P386－389)例如，2011年全國有260多條江河發(fā)生超警戒線洪水，錢塘江發(fā)生1955年以來的最大洪水，與此同時，2011年全國水資源總量為1956年以來最少的一年。第四，盲目開采地下水使地下儲水空間減少，從而導(dǎo)致地下水總量減少、漏斗面積擴大、水位下降等問題?！?011年中國水資源公報》顯示，2011年全國地下水資源量比1980—2000年平均值偏少10．6%，20個省級行政區(qū)共統(tǒng)計地下水位降落漏斗70個，年末與年初相比，淺層、深層漏斗面積擴大的各有11個。第五，土壤板結(jié)現(xiàn)象極為普遍，土壤孔隙率減少，其水庫作用明顯削弱，水資源調(diào)節(jié)功能及其可再生能力下降。

總之，由于流域水調(diào)節(jié)空間受到了破壞，極大地改變了陸地水循環(huán)方式，嚴重地影響了水循環(huán)和水平衡，致使流域水資源在補給、再生的時空上形成斷點，明顯降低流域水的自然可再生能力，嚴重制約和影響了水資源的可持續(xù)性。

(二)我國流域水空間管理立法中存在的問題

我國現(xiàn)行立法對于流域水空間管理沒有直接明確的規(guī)定，但有相關(guān)的原則性和一些松散的具體性規(guī)定。原則性規(guī)定，主要是《中華人民共和國水資源保護法》(以下簡稱《水法》)第9條，“國家保護水資源，采取有效措施，保護植被，植樹種草，涵養(yǎng)水源，防治水土流失，改善生態(tài)環(huán)境”。其他還有關(guān)于水生態(tài)系統(tǒng)保護、增加森林覆蓋率、加強水土保持、保護濕地等幾個方面的規(guī)定。

考察我國現(xiàn)行立法，其對于流域水空間管理所規(guī)定的具體措施，主要有自然保護區(qū)制度、有關(guān)介質(zhì)的規(guī)劃制度、用水總量控制制度、保護和增加植被措施制度以及蓄滯洪區(qū)制度等。例如，我國《森林法》對于超過批準的采伐限額發(fā)放林木采伐許可證、采伐林木的單位或者個人沒有按照規(guī)定完成更新造林任務(wù)等，均規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。

分析流域水空間管理立法，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國主要存在三個方面的問題。

1．相關(guān)立法的缺位和相關(guān)立法內(nèi)容的缺失

我國缺乏有關(guān)自然保護區(qū)制度和濕地保護的高位階立法。自然保護區(qū)制度方面，現(xiàn)行《自然保護區(qū)條例》是關(guān)于自然保護區(qū)管理的行政法規(guī)，其他專門立法多為行政規(guī)章或政策性規(guī)范，缺乏高位階立法。在自然保護區(qū)的管理中，《自然保護區(qū)條例》“既不能起到統(tǒng)領(lǐng)其他相關(guān)法規(guī)的作用，也不能擔(dān)當(dāng)有效地和其他部門法律相協(xié)調(diào)的重任”[13](P44－45)。濕地保護方面，我國目前沒有國家層面的專門性的、高位階的濕地立法，已有約40%的天然濕地被納入自然保護區(qū)得到保護。換言之，我國尚有60%的濕地由于沒有專門的國家層面的濕地立法，而使其保護工作受到限制。

一些相關(guān)立法內(nèi)容缺失。洪泛區(qū)立法方面，目前其立法目的是確保人民群眾生命安全，洪泛區(qū)濕地生態(tài)保護方面的立法內(nèi)容缺失，使洪水資源不能得到最大限度的利用。流域土壤板結(jié)防治上，目前僅有一些相關(guān)原則性的規(guī)定，沒有對土壤板結(jié)的防治措施、途徑、程序等作出具體規(guī)定。地下儲水空間保護方面，雖然我國《水法》等有關(guān)于地下水保護的規(guī)定，但這不足以扭轉(zhuǎn)我國盲目開采地下水的局勢，導(dǎo)致地下水總量減少、水位下降、漏斗面積擴大等問題。

2．一些與流域水空間管理相關(guān)的制度缺乏或者不完善

我國缺乏流域水空間評價標準制度、流域水空間預(yù)警系統(tǒng)制度和流域水空間功能恢復(fù)制度等。對于違反用水總量控制制度所產(chǎn)生的損害流域水空間問題，目前缺乏有效的、具有可操作性的法律責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。如《水法》第69條規(guī)定，未經(jīng)批準擅自取水的，……處2萬元以上10萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，吊銷其取水許可證?！皢栴}是，如果按照違法行為人的違法取水用量計算應(yīng)當(dāng)繳納的水資源費已經(jīng)超過10萬元以上的，行為人可能非常樂意在不構(gòu)成情節(jié)嚴重的情形下，每隔一段時間接受罰款一次。”[6](P1－45)

3．流域水空間管理立法中的經(jīng)濟手段運用不足

在環(huán)境管理立法中，經(jīng)濟激勵手段與行政手段同等重要。該手段利用價值規(guī)律的作用來達到保護環(huán)境的目的，主要有收費、稅收、價格等多種方法?！坝捎谌藗兺ㄟ^比較成本與利益作出決策，所以，當(dāng)成本或利益變動時，人們的行為也會改變。這就是說，人們會對激勵作出反應(yīng)……公共決策者決不應(yīng)該忘記激勵，因為許多政策改變了人面臨的成本或利益，從而改變了行為?！盵14](P7－8)

流域水空間管理立法中的流域生態(tài)補償制度，就是一種環(huán)境管理的經(jīng)濟手段。然而，我國現(xiàn)行流域生態(tài)補償機制問題不少，如“誰保護、誰受益、獲補償”，沒有從基本原則層面，落實到具體的政策和法律措施中，各種利益相關(guān)者的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任沒有得到清晰界定，補償內(nèi)容、方式和標準等規(guī)定缺乏明確性和科學(xué)性。另外，一些政策和法律規(guī)定落后于生態(tài)環(huán)境保護和改善的需要，如國務(wù)院在2006年公布的《取水許可和水資源費征收管理條例》，未將水資源保護補償、水土保持納入水資源費的使用范圍等。[15](P76—78)

三、完善我國流域水空間管理立法的建議

針對流域水空間管理立法中存在的問題，可以考慮從幾個方面完善流域水空間管理立法。

(一)制定完善更高層次、更高位階的自然保護區(qū)、濕地、洪泛區(qū)和土壤方面的保護法

我國應(yīng)制定更高層次的自然保護區(qū)立法、濕地保護立法、洪泛區(qū)生態(tài)保護法以及土壤污染防治法。一是制定《自然保護區(qū)法》。我國應(yīng)在整合各類型自然保護區(qū)專門立法的基礎(chǔ)上，形成一個較為完整的自然保護區(qū)的立法體系。二是制定濕地保護方面的專門性、高位階的立法。我國在濕地立法中，可對美國濕地保護政策中“零凈損失”目標所體現(xiàn)的嚴格保護濕地思路予以借鑒?！傲銉魮p失”(No Net Loss)目標是指任何地方的濕地都應(yīng)該盡可能地受到保護，轉(zhuǎn)換成其他用途的濕地數(shù)量，必須通過開發(fā)或恢復(fù)的方式，得到補償，從而保持甚至增加濕地資源基數(shù)。[16](P72－73)三是制定洪泛區(qū)生態(tài)保護法。在洪泛區(qū)生態(tài)保護立法過程中，美國重視洪泛區(qū)濕地生態(tài)保護的做法，值得我們借鑒。1979年，美國《國家洪泛區(qū)管理基本方案》增加了保護洪泛區(qū)濕地自然生態(tài)價值的內(nèi)容。1993年美國《分擔(dān)挑戰(zhàn)——21世紀洪泛區(qū)管理》和《洪泛區(qū)管理評估》都強調(diào)了要考慮到洪泛區(qū)濕地的自然生態(tài)價值。四是制定土壤污染防治法。我國可規(guī)定采用適當(dāng)?shù)霓r(nóng)用機械，以避免土壤緊實，在山坡地區(qū)盡量避免破壞蓄水的土壤覆蓋物、保持森林和梯田等的自然土壤結(jié)構(gòu)等，以防治流域土壤板結(jié)。五是我國還應(yīng)進一步完善森林立法和《水法》，增加森林覆蓋率和注重保護天然林。從生態(tài)學(xué)角度看，天然林的生態(tài)價值遠遠高于其他森林資源，對于維護水資源自然可再生能力，具有非常重要的作用。在完善森林立法中，美國的一些做法值得我們借鑒。美國《荒野法》(1964)將一些國家森林、國家公園以及其他聯(lián)邦土地劃定為“荒野”和“原始地帶”，建立了“荒野”系統(tǒng)。美國森林法規(guī)定的“無路創(chuàng)設(shè)權(quán)”，則賦予林業(yè)局ESCY在現(xiàn)有國有林中指定一些“無路的”區(qū)域的權(quán)利，規(guī)定在這些區(qū)域內(nèi)不得修建任何道路，使這些區(qū)域獲得與原始荒野同等重要的保護。[17](P65－66)我國在森林法修改時，可設(shè)置條款，禁止在天然林中修建與保護天然林無關(guān)的一切人工設(shè)施，并將天然林的范圍確定下來進行永久保護等。另外，我國應(yīng)完善《水法》，限制地下水開采，保護地下儲水環(huán)境系統(tǒng)，充分利用地下水空間對水資源的調(diào)蓄功能。

(二)完善相關(guān)制度

一是完善用水總量控制和水位控制制度。加快制定主要江河流域水量分配方案，建立覆蓋流域和省市縣三級行政區(qū)域的取用水總量控制指標體系，實施流域和區(qū)域取用水總量控制。在相關(guān)責(zé)任制度方面，胡德勝等認為除了建立和加強行政考核外，我國可以考慮借鑒馬來西亞的違法行為人推定制度。[18](P387－401)

二是建立流域水空間規(guī)劃制度、流域環(huán)境影響評價制度、流域水空間評價標準制度、流域預(yù)警系統(tǒng)制度和流域功能恢復(fù)制度。流域水空間規(guī)劃制度方面，我國應(yīng)在考慮水循環(huán)系統(tǒng)層次、生態(tài)環(huán)境層次和社會經(jīng)濟層次的基礎(chǔ)上，分析流域水空間現(xiàn)狀，預(yù)測其發(fā)展趨勢，研究水空間控制單元劃分及環(huán)境承載能力，提出水空間的總量控制方案，最后形成防洪控制工程、水資源土地資源利用規(guī)劃、水土流失防治、河道生態(tài)修復(fù)等多方面多目標的規(guī)劃方案體系，以滿足該控制單元內(nèi)的各個總量控制目標。[19](P54—55)流域環(huán)境影響評價制度，應(yīng)強調(diào)從流域生態(tài)系統(tǒng)整體結(jié)構(gòu)和功能影響的角度進行評價，以保證流域管理法落到實處。流域水空間評價標準制度、預(yù)警系統(tǒng)制度、功能恢復(fù)制度是對水資源可再生性與維持能力進行評價，劃分流域水資源風(fēng)險等級，對受損的水資源空間系統(tǒng)進行預(yù)警、修復(fù)和保護，保障其健康運行，在充分認識流域水文系統(tǒng)特征和規(guī)律基礎(chǔ)上，合理退耕還林、還草、還濕，保證流域有足夠的水補給調(diào)節(jié)空間。[3](P386－389)

(三)注重經(jīng)濟手段在相關(guān)立法和制度中的運用

一是完善我國已有的流域生態(tài)補償制度。將“受益者補償”原則和“誰保護、誰受益、獲補償”原則，從基本原則的層面，細化為具有可操作性的各項措施，并且設(shè)置足夠的程序性規(guī)定確保其執(zhí)行和落實。[20]清晰界定各種各類利益相關(guān)者的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任，科學(xué)而明確地規(guī)定補償內(nèi)容、方式和標準。[15](P76—78)有學(xué)者認為，在完善包括生態(tài)補償在內(nèi)的流域機制中，我國應(yīng)該以流域管理政務(wù)平臺為抓手，建立和形成科學(xué)的政府管理機制、市場調(diào)節(jié)機制、社會參與機制以及有效的法律保障機制[21](P37－39)

二是運用經(jīng)濟杠桿，對違法行為人實施按期間制裁機制。目前，從總體上看，由于我國法律規(guī)定的經(jīng)濟處罰不科學(xué)，因此在違法行為人看來，這是“違法收益 >違法成本”，所以其違法行為層出不窮。[22]因此，針對行為人的違法行為，我們可以考慮運用經(jīng)濟杠桿，通過建立或者完善針對違法行為人的按期間制裁機制，確?！斑`法收益 <違法成本”，讓違法行為人得不償失。[23](P165－169)

四、結(jié)語

水生態(tài)系統(tǒng)是流域生態(tài)系統(tǒng)的核心組成部分，流域管理立法需要從流域水空間的視角，立足于河流生態(tài)系統(tǒng)整體性的特點，以促進流域水生態(tài)系統(tǒng)保護和自然修復(fù)。針對流域水空間管理立法中的問題，我國需要制定更高層次的自然保護區(qū)和濕地保護等立法，或完善相關(guān)立法，完善或者建立相關(guān)制度，如建立流域水空間規(guī)劃等制度，注重流域生態(tài)補償制度等經(jīng)濟手段在相關(guān)立法和制度中的運用。只有這樣，才能有力地促進水資源自然循環(huán)，高效保護流域水生態(tài)系統(tǒng)。

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