圖書館維護著作權(quán)法公有領(lǐng)域的策略研究

●吉宇寬（河南大學(xué) 文獻信息研究所，河南 開封 475001）

著作權(quán)法保護的著作權(quán)專有之外的作品是處于公有領(lǐng)域的，通常是沒有納入到著作權(quán)法中的作品、保護期限已經(jīng)屆滿的作品以及權(quán)利人放棄著作權(quán)的作品，是人類共同的知識財富，也是圖書館可以自由使用的可靠部分。然而，隨著信息技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展以及經(jīng)濟全球化和一體化進程的加速，著作權(quán)法為了追趕新技術(shù)發(fā)展的步伐、提升其在經(jīng)濟和社會結(jié)構(gòu)中的作用，便開始了擴張：強調(diào)著作權(quán)專有領(lǐng)域的保護、削減公有領(lǐng)域的價值、削弱公有領(lǐng)域的保護甚至擠占公有領(lǐng)域，從而淡化和減弱公有領(lǐng)域中的圖書館及公眾的權(quán)利。因此，關(guān)注與捍衛(wèi)著作權(quán)法中的公有領(lǐng)域，成為當(dāng)今圖書館界緊迫而艱巨的任務(wù)。

1 公有領(lǐng)域存在對圖書館的現(xiàn)實意義

1.1 有利于圖書館服務(wù)于新作品的創(chuàng)作

著作權(quán)客體就是一定的作品知識，而知識的發(fā)展規(guī)律則是從無知到有知、從少到多、由淺入深、由片面到全面的不斷運動，是人類思維發(fā)展的基本過程。知識的發(fā)展表現(xiàn)為在實踐基礎(chǔ)上不斷地由量的積累到質(zhì)的飛躍的深化和擴展。因此，知識具有歷史繼承性。著作權(quán)作品被創(chuàng)造出來均是在現(xiàn)有知識基礎(chǔ)上進行的，必須以現(xiàn)有知識為原材料，不然絕無創(chuàng)造的可能性。威恩蒂·戈登（Wendy J·Gordon）認為：一個強大的公有領(lǐng)域?qū)τ趪铱茖W(xué)和文化的健康發(fā)展很重要，沒有豐富的公有作品作保障，私權(quán)作品的產(chǎn)權(quán)最終會失去合理性基礎(chǔ)。公有物之所以能夠使私權(quán)作品的產(chǎn)權(quán)獲得保持一種延續(xù)的狀態(tài)，是因為在很多情況下，作品的創(chuàng)造不是來自于零的某種東西的創(chuàng)造，而是需要對已有的材料、成果進行歸納、提煉、整合、重構(gòu)。這一過程既是一個創(chuàng)造性過程，也是一個利用公有領(lǐng)域“養(yǎng)料”的過程。［1］杰西卡·利特曼（Jessica Litman）指出，真正的創(chuàng)作行為更類似于翻譯和重組。如：作曲者重組其從前聽到的聲音；劇作家將其人物建立于從真人和其他劇作家的角色中抽出的零碎；律師將舊論點轉(zhuǎn)換以使其適用于新的事實。這些都不是寄生現(xiàn)象而是作品創(chuàng)作的本質(zhì)。在有力的公有領(lǐng)域缺乏的情況下，大多數(shù)創(chuàng)作將是非法的，公有領(lǐng)域是使創(chuàng)作成為可能的原材料的主要法律保障。［2］因此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，擁有強大的公有領(lǐng)域的必要性有兩方面。一是為了使新的作者增多，他們必須具有從不被私人占有的、以前的創(chuàng)造物中獲取營養(yǎng)的權(quán)利。作者創(chuàng)作新的作品需要從過去的作品中吸收不被保護的成分。二是強勁的公有領(lǐng)域是確?！按H”平等的需要。從文化科學(xué)的傳承性看，作為創(chuàng)造者的后輩需要自由地利用先輩留存下來的東西。這種利用如果不是自由的，就會嚴重影響文化科學(xué)的繼承和發(fā)展。

圖書館作為國家文化政策機制的選擇，意義在于：自由使用公有領(lǐng)域作品（是圖書館收藏作品的重要部分），服務(wù)于公眾讀者，促進人類科學(xué)技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)的進步，提高社會生產(chǎn)力。如果公有領(lǐng)域受到擠壓，圖書館及公眾獲取作品的成本將日漸提高，意味著作品創(chuàng)作的成本也將日益提高，作者創(chuàng)作的激情將會減弱。導(dǎo)致的必然結(jié)果是，不僅專有領(lǐng)域的作品減少，而且公有領(lǐng)域作品因?qū)Ｓ蓄I(lǐng)域作品總量的減少而減損的程度將更為嚴重。由于作品、信息資源的稀缺，圖書館信息資源總量會隨之減少，服務(wù)于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)作品創(chuàng)造的能力也會下降，國家和民族的持續(xù)創(chuàng)新力將會降低，社會生產(chǎn)力將停滯不前。

1.2 有利于圖書館維護著作權(quán)主體之間利益平衡

公有領(lǐng)域的存在將與專有領(lǐng)域的設(shè)置取得一種平衡。對著作權(quán)法設(shè)置公有領(lǐng)域的有力解釋是，授予作者著作權(quán)而給予社會公眾的對價。在市場機制有效運行的情況下，圖書館及社會公眾對作品的獲取是一種以付費為條件的有償獲取，出于對作品創(chuàng)作和傳播激勵作用的目的，著作權(quán)法規(guī)定作者的專有權(quán)，要求圖書館及公眾獲取作品需要付出必要的成本或?qū)r，這既豐富了作品資源，也便利了圖書館及公眾對作品的獲取。圖書館通過常規(guī)的采購，支付對價，確實能夠?qū)崿F(xiàn)著作權(quán)法的價值目標：① 報償目標，創(chuàng)造者應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡鋭趧拥幕貓?；?激勵目標，保護作者的利益可以從制度上鼓勵未來的創(chuàng)造性活動；③ 獎勵目標，作者因為其創(chuàng)造性勞動應(yīng)當(dāng)受到社會的獎勵；④避免危險目標，作品創(chuàng)作是有危險的，因此，創(chuàng)作者總是希望得到一種制度上的保證，以確立他對作品的私有產(chǎn)權(quán)，避免作品因公共所有而導(dǎo)致其成本無法收回；⑤ 擴大公共作品目標，保護作品私有產(chǎn)權(quán)可以鼓勵其他人的作品創(chuàng)作活動，在一定時期后這些作品資源依據(jù)法律規(guī)定而變成人類的公有資源，這樣就為增加社會的知識總存量和為以后的知識增長創(chuàng)造了條件；⑥ 促進經(jīng)濟增長或公共利益目標，著作權(quán)保護是經(jīng)濟增長的工具之一，經(jīng)濟增長是建立有效保護著作權(quán)的總目標。［3］

但是，著作權(quán)法不能要求圖書館及公眾一味地以有償方式獲取和使用作品，基于協(xié)調(diào)創(chuàng)作者、傳播者、使用者利益平衡的需要，著作權(quán)法還設(shè)置著作權(quán)限制制度和公有領(lǐng)域。著作權(quán)法一方面為保證作者個人利益的實現(xiàn)，規(guī)定了作者有權(quán)許可他人使用而收取轉(zhuǎn)讓費用；另一方面為保證公眾利益的實現(xiàn)，在公有領(lǐng)域范圍內(nèi)，允許圖書館及公眾不經(jīng)作者同意，不需支付報酬而自由使用作品。著作權(quán)法期望通過設(shè)置公有領(lǐng)域，建立起創(chuàng)作者、傳播者與使用者之間的和諧關(guān)系。利特曼還指出，公有領(lǐng)域不應(yīng)該被理解為不值得保護的材料的范圍，它是指沒有納入著作權(quán)法中的作品、保護期限已經(jīng)屆滿的作品以及權(quán)利人放棄著作權(quán)的作品，這些作品對于圖書館來說，是供公眾（讀者）學(xué)習(xí)、教育與科學(xué)研究的可靠的信息資源，是獲取公共利益的有力保障。可以說，圖書館作為著作權(quán)人與使用者之間的中介組織，發(fā)揮著創(chuàng)作者、傳播者與使用者各主體之間利益的調(diào)節(jié)器的作用。之所以圖書館能夠發(fā)揮平衡創(chuàng)作者、傳播者與使用者利益的機能，也主要是依靠著作權(quán)法公有領(lǐng)域的存在以及著作權(quán)限制制度的設(shè)置。正如泰勒·奧喬亞（Tyler T.Ochoa）所言，人們希望通過公有領(lǐng)域的設(shè)置，試圖幫助圖書館及公眾維護公有領(lǐng)域中的公共利益，免受那些試圖將知識公有領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為私人財產(chǎn)的人的侵害。［4］因此說，健壯的公有領(lǐng)域既為著作權(quán)制度提供關(guān)鍵支撐（因為沒有公有領(lǐng)域，人們不可能忍受著作權(quán)，著作權(quán)制度也不可能有效運轉(zhuǎn)），也為圖書館提供平衡創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間利益的工具。

1.3 有利于圖書館維護公共利益

著作權(quán)法中存在著重要的公共利益。著作權(quán)法保護的著作權(quán)雖然是一種私權(quán)，但這種私權(quán)無論在行使還是利用方面都與公共利益之間存在十分密切的聯(lián)系。之所以對著作權(quán)進行限制，就是為了確保公共利益的地位。公共利益與公有領(lǐng)域又是緊密地聯(lián)系在一起的，美國著作權(quán)學(xué)者邁澳勒·尼默所指出，確認著作權(quán)的基本原理典型地表達為一種交易。在這種交易中，作者創(chuàng)作作品的努力通過被賦予有限的壟斷權(quán)而受到鼓勵，而隨著最終公共利益的增加被融入公有領(lǐng)域。著作權(quán)法律制度保障私人所有權(quán)，給著作權(quán)人提供一定的激勵，以發(fā)展社會生產(chǎn)力的制度，但是私權(quán)保護若完全不考慮公共利益，則促進社會生產(chǎn)力發(fā)展的目的也不能達到。因此，必須對著作權(quán)作品進行時間或地域限制，使之最終歸于公有領(lǐng)域。正如亞當(dāng)·斯密所說，著作權(quán)人追求自身利益最大化的同時，也促進了整個社會的進步。

在作品的傳播和使用領(lǐng)域，公共利益需借助圖書館這個中介機構(gòu)才能實現(xiàn)。從事公益事業(yè)的圖書館為發(fā)展教育事業(yè)、推廣和普及科學(xué)文化知識、保存人類文化遺產(chǎn)以及為公眾獲取和接受這些科學(xué)文化知識提供了基本保證。為了滿足公共利益的需要，著作權(quán)法也允許圖書館等公益性機構(gòu)可以通過著作權(quán)限制制度或者公有領(lǐng)域自由使用作品。著作權(quán)法確保公共利益需要更廣泛的、自由的公共接近，圖書館維護公共利益而竭力保障公眾自由使用作品資料，二者目標驚人的一致，因此，維持適當(dāng)?shù)墓蓄I(lǐng)域空間是必要的。對著作權(quán)進行限制是為了維護和擴張公有領(lǐng)域，但最終還是為了服務(wù)公共利益。［5］各國著作權(quán)法為保護社會公共利益都作出具體的規(guī)定，如我國《著作權(quán)法》第四條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害社會公共利益?！眻D書館是為了社會公共利益，由國家舉辦的社會公益文化事業(yè)，而公有領(lǐng)域的存在則有利于圖書館及公眾自由接近作品，進而有利于保障圖書館更好地實現(xiàn)社會公共利益。

2 公有領(lǐng)域的減損

2.1 技術(shù)保護措施的不當(dāng)利用

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，作品復(fù)制質(zhì)量高、費用低并且傳播速度快，每個公眾都可以成為傳統(tǒng)意義上的出版商和發(fā)行者，著作權(quán)人難以行使其權(quán)利。為應(yīng)對數(shù)字困境，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年通過了因特網(wǎng)條約，要求各締約方賦予著作權(quán)人公眾傳播權(quán)，并對著作權(quán)人采取的技術(shù)措施提供適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo和有效的法律救濟，從而使得圖書館及公眾的自由獲取作品的公有領(lǐng)域受到侵占。版權(quán)人一般采用兩種方法對公有領(lǐng)域進行侵占。一是將超過保護期的作品繼續(xù)加以獨占，縱然不承認其再享有版權(quán)，但通過技術(shù)手段予以實際控制，也達到行使版權(quán)之目的，妨礙了圖書館及公眾自由使用。二是將從來都不受版權(quán)保護的內(nèi)容不恰當(dāng)?shù)乜刂?。例如，有些作者或組織打著保護民族民間文化的旗號，對民族民間文化進行整理和挖掘，再編輯出版，然后以作品的原創(chuàng)性為借口，要求獲得著作權(quán)保護。其實這是對民族民間文化等公有作品領(lǐng)域進行的“圈地運動”，此行為實質(zhì)上也是對公有作品進行私有化，它加大了未來新作品作者和社會公眾創(chuàng)作新作品的成本，剝奪了圖書館及社會公眾自由接近和使用公有作品權(quán)利。再如，有些數(shù)據(jù)庫開發(fā)商以公有領(lǐng)域作品為材料進行數(shù)據(jù)庫開發(fā)，僅因“額頭出汗”就要求以著作權(quán)形式保護，制定高昂的價格出售給圖書館供讀者使用，讓圖書館付出不相稱的代價，這一方面意味著著作權(quán)利益分配有失平衡；另一方面意味著公有領(lǐng)域被無端侵占。美國著名學(xué)者保羅·戈爾茨坦曾就此對《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》（WCT）第十一條，以及有關(guān)的實施該條的立法所存在的不公正性提出了批評：“該條將對版權(quán)客體的解密行為規(guī)定為非法行為，但卻沒有將對不受版權(quán)保護的客體的加密行為規(guī)定為非法行為，意味著對公有領(lǐng)域非法侵占的縱容?！保?］技術(shù)措施對公有領(lǐng)域的侵占，使圖書館及公眾不僅不能自由使用過保護期或不受保護的作品，甚至連合理使用的機會都失去?？梢哉f，技術(shù)措施使公眾自由接近作品變得日益困難的同時，也將降低互聯(lián)網(wǎng)的使用價值。

2.2 著作權(quán)保護期限的延長

推動人類科學(xué)、技術(shù)、文化進步，離不開對知識共有物的充分獲取、傳播與利用，于是各國著作權(quán)法都規(guī)定了著作權(quán)的保護期，使作品處于有限的保護狀態(tài)。從世界第一部著作權(quán)法《安娜女王法》算起，各國著作權(quán)法都規(guī)定了著作權(quán)的保護期限。美國1790年《著作權(quán)法》將著作權(quán)的保護期規(guī)定為作者有生之年及死后14年，還可重新延續(xù)14年。在1909年《著作權(quán)法》中，作者的著作權(quán)保護期限為作品被發(fā)表之日起28年，另外可以延續(xù)28年。1976年的《著作權(quán)法》將著作權(quán)保護期限規(guī)定為作者終身及其死后50年。1998年美國國會又通過《著作權(quán)期限延伸法》，將個人著作權(quán)期限延長到作者去世后70年，而將公司的著作權(quán)延長為95年。德國1837年的《著作權(quán)法》規(guī)定的保護期為作者有生之年加死后30年，現(xiàn)在則擴大到作者有生之年加死后70年。在國際上，著作權(quán)期限延長的趨勢也在不斷地擴張。［7］著作權(quán)期限的擴張是對作者等著作權(quán)人的著作權(quán)保護的強化，但同時意味著對圖書館等公益性機構(gòu)和社會公眾義務(wù)的加重，對圖書館及公眾自由接近知識和信息限制的強化，也意味著公有領(lǐng)域因受到擠壓而大大減損，還意味著增加使用著作權(quán)作品的成本而阻礙新作品誕生，使得從這些本來可以被創(chuàng)作出來的作品中獲得的公共利益變得不復(fù)存在。

3 圖書館維護公有領(lǐng)域的策略

3.1 倡導(dǎo)法律對技術(shù)措施進行必要限制

針對將超過保護期的作品，版權(quán)人通過技術(shù)手段仍然進行控制的行為，需要以法律進行規(guī)制，讓原版權(quán)人解除過了保護期作品的技術(shù)控制，使已過保護期作品回歸到公有領(lǐng)域，以確保圖書館及公眾自由利用。針對技術(shù)措施利用把公有領(lǐng)域作品變成私人產(chǎn)品的行為，法律在準許對這些公有信息加上控制接觸的保護措施的同時，但不能控制這些公有信息的使用與傳播，否則技術(shù)保護措施的廣泛運用，可能會在事實上產(chǎn)生新的信息壟斷現(xiàn)象。［8］對于新作者使用處于公有領(lǐng)域的民族民間文學(xué)藝術(shù)作品、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，創(chuàng)作的新作品要求納入著作權(quán)保護的現(xiàn)象，以及公有材料數(shù)據(jù)庫的私權(quán)化現(xiàn)象，圖書館界在深切地關(guān)注的同時，有權(quán)利也有義務(wù)建議政府或立法機構(gòu)從平衡私權(quán)利益和公共利益出發(fā)，加強公權(quán)對私權(quán)的干預(yù)：在注重投資者與圖書館等使用者之間利益協(xié)調(diào)的同時，還要注重對材料來源者與所有者權(quán)利沖突的協(xié)調(diào)，從而“適度”地維護公有領(lǐng)域。

3.2 倡導(dǎo)設(shè)立“適當(dāng)”的作品保護期

作為提供文化服務(wù)的公共事業(yè)單位，圖書館是作品收藏的最大機構(gòu)，在傳播知識、服務(wù)教育和科學(xué)研究的過程中，幾乎對于各類作品的利用情況都有較為清楚的了解，對于確立作品保護期限擁有一定的話語權(quán)，在著作權(quán)法律制度的立法聽證會上應(yīng)占據(jù)重要的地位。著作權(quán)法的調(diào)整關(guān)系到圖書館事業(yè)的健康發(fā)展，圖書館決不能輕易放棄立法諫言的機會，應(yīng)積極參與到法律調(diào)整中來，充分表明圖書館界關(guān)于確立著作權(quán)保護期的立場：過短的保護期可能阻礙作品收回投資和獲得利益，這不是圖書館追求的目標；而過長的保護期是圖書館反對的；確立“適當(dāng)”的、有利于保障著作權(quán)私權(quán)利益和社會公眾利益平衡的保護期，是圖書館的堅決主張。作為作品主要傳播機構(gòu)的圖書館，依靠其掌握作品使用詳情的優(yōu)勢，所提出的建議被立法者吸納的成分將是很高的，而據(jù)此確立的作品保護期也將是合理、適當(dāng)?shù)?。這將有利于維護著作權(quán)有限專有進入公有領(lǐng)域的機制正常運轉(zhuǎn)，也能有效保障圖書館及社會公眾自由使用公有作品的基本權(quán)利。

3.3 倡導(dǎo)開放存取，拓展公有領(lǐng)域

當(dāng)今，科學(xué)數(shù)據(jù)與學(xué)術(shù)期刊的共享成為全世界科學(xué)界的共識?？茖W(xué)數(shù)據(jù)與學(xué)術(shù)期刊是當(dāng)今社會科學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)和牽引力，是科學(xué)持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵所在。20世紀90年代，在美國科學(xué)界的強烈要求下，美國提出了科學(xué)數(shù)據(jù)、學(xué)術(shù)期刊“完全與開放”的共享國策。2003年10月，德國馬普學(xué)會召開柏林會議，通過《柏林宣言》，指出開放存取的內(nèi)容不僅包括原始的科研成果，還包括原始的科學(xué)數(shù)據(jù)。歐盟把信息數(shù)據(jù)的傳播與共享活動提高到一個非常重要的地位，認為信息數(shù)據(jù)的傳播與共享是信息社會的基礎(chǔ)，關(guān)系到維護公眾的信息和知識的權(quán)利，并且對政府的決策、民主制度和社會的發(fā)展起著重要的作用。［9］現(xiàn)在西方發(fā)達國家除了美國、英國、德國以外，加拿大、芬蘭、挪威、瑞典、法國、澳大利亞及發(fā)展中國家印度都相繼制定了開放存取政策。

開放科學(xué)數(shù)據(jù)與開放期刊并不代表是沒有著作權(quán)保護的公有信息，相反，科學(xué)數(shù)據(jù)與開放期刊的著作權(quán)保護也是共享政策的重要組成部分。世界各國的科學(xué)數(shù)據(jù)、開放期刊的發(fā)布與出版系統(tǒng)都傾向輔之許可證模式，這樣可以使用戶在尊重權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)下，合理使用公開科學(xué)數(shù)據(jù)與期刊，并在其基礎(chǔ)上創(chuàng)作新作品，進而再公開發(fā)布新作品，使新作品歸屬于公有領(lǐng)域，從而有利于信息的再創(chuàng)造，促進信息的自由流動。這是因為，著作權(quán)作品中包含思想、信息、事實等因素，但它們卻具有在實際中難于控制的特點：它們是社會發(fā)展所必須的，在進入一部特定的作品后，也會通過進入他人的頭腦被他人使用而不斷地得到傳播和擴散，而且會在一定程度上被他人新創(chuàng)作的作品所吸收。后續(xù)作者也會以類似的方式整合、傳播、使用這些思想、信息、事實等。如果要對作品中的思想、信息和事實賦予專有權(quán)，則需要追蹤這些因素的來源，而在實踐中追蹤這些因素的來源是非常困難的。如果將這些因素保留在公有領(lǐng)域則對作者無害，對后來的作者和廣大公眾極有益處。因而就著作權(quán)法來說，有必要將著作權(quán)作品中的思想、信息和事實抽回到公有領(lǐng)域?；谏鲜鼍売梢约吧鐣怖娴男枰罂茖W(xué)數(shù)據(jù)與學(xué)術(shù)期刊作品的作者讓渡著作權(quán)部分權(quán)利給讀者，在作者讓渡權(quán)利的同時，保留對作品完整性的控制、能夠被承認和合理引用的權(quán)利。圖書館是開放存取共享運動的最大受益者，可是包括我國在內(nèi)的許多國家，對于開放存取運動政策及模式的研究還處于起步階段。因此，圖書館有責(zé)任呼吁本國政府盡早制定適合本國國情的開放存取政策，這既有利于拓展與豐富公有領(lǐng)域的作品資源，又有利于圖書館高效地服務(wù)新作品的創(chuàng)作，促進科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新，促進人類社會的發(fā)展。

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