略論電子商務犯罪及其市場監(jiān)管

鮑雪麗

【摘要】隨著電子商務在全球范圍內(nèi)的飛速發(fā)展，以網(wǎng)絡為工具危害電子商務秩序活動和安全的各種犯罪日漸頻繁，給全球經(jīng)濟和社會秩序帶來了極大的沖擊。電子商務犯罪作為一類新型經(jīng)濟社會的犯罪，需謹慎對待。本文著重研究電子商務犯罪的類型、步驟和如何采取有效的措施監(jiān)管商務市場，遏制和打擊電子商務犯罪。

【關鍵詞】電子商務，電子商務犯罪，市場監(jiān)管，刑事法預防策略

1電子商務及電子商務犯罪的概念

1.1電子商務的概念

電子商務是指實現(xiàn)整個貿(mào)易過程中各個階段的貿(mào)易活動的電子化。我國國內(nèi)理論界把電子商務作了廣義和狹義之分。廣義的電子商務涵蓋了所有以電報、電話、EDI、Internet等電子數(shù)據(jù)信息交流形式進行的交易活動，而狹義的電子商務則指以Internet為運行平臺所進行的商務活動。

1.2電子商務犯罪的概念

所謂的電子商務犯罪，籠統(tǒng)的說是指在電子商務領域中發(fā)生的犯罪。然而在具體定義時，我們必須了解電子商務犯罪不是一種犯罪而是一類犯罪的總稱，而電子商務是產(chǎn)品生產(chǎn)、交換過程的一種新型交易模式，所以也屬于經(jīng)濟犯罪的一種，但是由于其作案往往借助計算機實施，所以我們必須考慮這兩種犯罪的特性，其核心是侵犯他人通過因特網(wǎng)進行的正常商務活動或交易。綜上我認為電子商務可以歸類為：行為人為了謀取非法利益，利用網(wǎng)絡工具在電子商務活動中所實施的侵犯他人權益，依照法律處罰的一系列犯罪行為總和。

2電子商務犯罪的類型

2.1嚴重侵害電子商務交易的犯罪

2.1.1侵犯電子商務信息

主要有：①盜用、竊取電子商務信息。指進入電子商務系統(tǒng)，非法使用和占有電子商務信息的行為。如竊取客戶密鑰、信息認證程序、數(shù)字簽名或者商業(yè)秘密，給被害人造成嚴重的損害的行為。②偽造、篡改電子商務信息。該行為通過破壞電子商務信息的完整性、原始性，使對方接收錯誤或無效的信息，從而給對方造成危害。

2.1.2破壞電子商務計算機信息系統(tǒng)

電子商務系統(tǒng)是一個完整的體系，其中任何一個組成部分發(fā)生故障都會影響整個商務活動的順利進行，而電子商務計算機信息系統(tǒng)是電子交易的物質基礎， 如果行為人利用計算機網(wǎng)絡技術，非法侵入電子商務的計算機信息系統(tǒng)，刪除、修改其中的應用程序和數(shù)據(jù)，破壞系統(tǒng)安全防護措施，將直接造成整個電子商務秩序的混亂，給交易各方造成嚴重損害。

2.1.3虛假認證

認證機構在電子商務體系中地位不僅重要，而且十分特殊。它監(jiān)督、管理、認定交易各方的身份、資信，并維護交易安全。交易各方也有義務接受認證機構的監(jiān)督管理，因此，認證機構提供的信息對交易方?jīng)Q策有著重要的指引和導向作用。如果認證機構工作人員也虛假認證，可能使交易雙方收到嚴重損害。

2.1.4非法截獲、復制電子數(shù)據(jù)商品

在電子商務系統(tǒng)中不僅存在作為交易基礎的電子商務信息，還包括交易對象的數(shù)據(jù)商品。數(shù)據(jù)商品包括計算機軟件、數(shù)據(jù)庫和服務信息等。數(shù)據(jù)商品在互聯(lián)網(wǎng)上交易傳輸?shù)倪^程中，可能被他人非法截獲或者復制，給交易雙方造成嚴重的損失。

2.2以電子商務為依托嚴重危害社會的犯罪

2.2.1利用電子商務洗錢

犯罪分子可以利用虛假或真實的電子商務行為作掩護，利用網(wǎng)絡銀行結算的快捷性、客戶身份識別的模糊性以及兌付保密制度存在的安全漏洞，采用匿名方式在電子商務系統(tǒng)中進行賬戶之間資金的非法轉移。

2.2.2利用電子商務逃稅

電子商務活動通過網(wǎng)絡完成商務協(xié)議，而后進行貨物交付，使稅收征管和監(jiān)控失去直接的實物對象，難以進行征稅。電子商務的便捷性、保密性使納稅人身份與交易細節(jié)的確定極為困難，也造成了傳統(tǒng)的監(jiān)控手段失靈，無法有效地進行稅收監(jiān)管。

2.2.3利用電子商務詐騙

電子商務使人們能夠輕松地進行商務活動，同樣也使商務詐騙行為更易得手、更難追究。犯罪人可能假借電子商務名義，簽訂電子合同，在騙取被害人貨款、定金后，便不履行或者不按合同規(guī)定履行交貨義務，甚至完全隱匿蹤跡，無法尋找。

3電子商務犯罪的步驟

第一步，獲取有權信息。有權信息包括訪問權限，如有權人的身份、使用權限、密鑰、通行字。取得有權信息的方法，既可以通過打聽、套聽、收集等方式，也可以利用技術截獲信息，如行為人可以在互聯(lián)網(wǎng)、電話網(wǎng)上搭線，或安裝截收電磁波的設備，獲取傳輸?shù)南到y(tǒng)信息。有的甚至于通過分析信息流的方向、流量、通信頻度、長度的參數(shù)，取得有用信息。

第二步，改變信息。如改變信息流動的次序、方向，增加、刪除、更改信息內(nèi)容。由于網(wǎng)絡信息系統(tǒng)被作用力影響，從而引起由其扶持的設備設施的運作發(fā)生混亂、或者發(fā)出錯誤的指令，其結果是將他人帳戶上的電子貨幣通過網(wǎng)絡劃撥到行為人開設的帳戶上。第三步，信息兌現(xiàn)，即行為人在消費中支出該電子貨幣或將之兌換為紙幣。這是因為詐騙罪是結果犯。

通常，網(wǎng)絡被視為虛擬社會，這一點對于認識網(wǎng)絡犯罪極其重要。我們不妨將網(wǎng)絡犯罪發(fā)生的場所分為虛擬空間和現(xiàn)實空間，如此一來，電子商務犯罪活動除中止犯外，在刑法上表現(xiàn)為三種樣態(tài)。第一，發(fā)生于現(xiàn)實階段的預備犯，如行為人通過分析受害者遺棄的文件、紙張，從中尋求密碼、通行證。第二，發(fā)生于虛擬空間的預備犯和未遂犯。第三，發(fā)生于現(xiàn)實空間的未遂犯和既遂犯。

4電子商務犯罪的市場監(jiān)管

目前，各國對電子商務犯罪的有關法律規(guī)定都呈優(yōu)待和寬松的狀況，秉承網(wǎng)絡立法的最小程度原則。關于電子商務犯罪的預防策略多種多樣，本章擬對電子商務犯罪的刑事法預防策略進行闡述。在借鑒國外的刑事法預防經(jīng)驗，并結合我國現(xiàn)有的刑事立法及具體情況的基礎之上，形成一套關于我國電子商務犯罪的刑事法預防策略。在下文中，擬從刑事政策預防策略、刑事立法預防策略、刑事司法預防策略、國際司法合作等四個方面對電子商務犯罪的刑事法預防策略進行論述。

4.1刑事政策預防策略

雖然我國政府在預防和控制電子商務犯罪中作了很大努力，而且這些刑事政策也能夠在一定程度上起到預防和控制電子商務犯罪的作用，但是與西方國家相比還存在一定差距，至少沒有起到刑事政策在預防、控制其他犯罪時所表現(xiàn)出來的作用。下文就存在的不足，針對刑事政策預防電子商務犯罪作補充性建議。

關于電子商務犯罪的刑事政策法律化問題，刑事政策法律化是指國家通過法定的立法程序將刑事政策轉化為法律。我國并沒有專門針對電子商務犯罪的法律出臺，為了打擊電子商務犯罪，將刑事政策法律化是有效途徑之一。電子商務犯罪隨著科技的發(fā)展，電子商務犯罪也會不斷變化。而法律的特點是相對比較穩(wěn)定，不可能一出現(xiàn)新犯罪類型就馬上出臺法律進行規(guī)范，只有在條件成熟時才會頒布法律，否則是司法資源的一種浪費。

因此，在制定刑事政策時應充分考慮各種因素的影響，使其在程序上合法化，在內(nèi)容上科學化、系統(tǒng)化；在執(zhí)行時民主化，而且更應該加強其執(zhí)行力度，使刑事政策作為一個總體上的方針、原則，在預防電子商務犯罪時可以從宏觀上把握，而將刑事政策法律化后又可以在細節(jié)上處理電子商務犯罪。所以深入研究刑事政策，國家合理的制定并加強政策執(zhí)行力度，對預防和控制電子商務犯罪都將起到積極作用。

4.2刑事立法預防策略

從司法實踐來看，我國現(xiàn)行刑法關于電子商務犯罪的規(guī)定并非盡善盡美，為了預防、打擊電子商務犯罪，必須完善以下法律缺陷。

4.2.1刑事責任年齡規(guī)定過高

電子商務犯罪作為一種高智商的犯罪，行為人只要掌握一定程度的電子計算機技術就可以實施犯罪行為，在司法實踐中電子商務犯罪和網(wǎng)絡犯罪的犯罪者多為青少年。網(wǎng)絡犯罪低齡化的趨勢，使得未成年人實施此類犯罪人數(shù)逐漸增加。以目前的刑法規(guī)定看，如果實施計算機犯罪的人大多是未滿16周歲的青少年，那么我國關于網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定就相當于一個空罪名，將會有多少犯罪分子逃脫法律制裁?；谝陨侠碛?，建議把電子商務犯罪的刑事責任年齡降低。

4.2.2增加犯罪主體

根據(jù)現(xiàn)有網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定，犯罪主體只能是自然人，單位不能成為犯罪主體。但是從國內(nèi)外司法實踐看，為了獲取經(jīng)濟利益或者達到其自身目的，已出現(xiàn)大量單位利用計算機網(wǎng)絡實施非法侵入計算機系統(tǒng)、非法控制計算機信息系統(tǒng)等犯罪行為。在這種情況下，對實施嚴重破壞、侵入計算機行為的單位就無從處罰，因為法無明文規(guī)定不為罪。應當對危害行為的直接實施者、參與者以及直接主管人員等以個人犯罪依法追究刑事責任。

4.2.3增加刑罰種類

現(xiàn)在我國刑法對電子商務犯罪的種類規(guī)定增加了罰金刑，再加上以前的自由刑，有兩個刑種。但是還缺少資格刑，一些人對實施此種犯罪已經(jīng)比較迷戀了，事后性的懲罰往往不能阻止其再次犯罪。目前很多國家開始對電子商務犯罪規(guī)定資格刑，我國與當今世界各國關于電子商務立法廣泛使用資格刑的通例不符合。這樣可以在預防和打擊電子商務犯罪方面起到明顯效果，而我國刑法修正案（七）新增了罰金刑，而沒有設置資格刑，實在是一個遺憾。建議針對一些犯罪分子在處以自由刑時并處資格刑或者單處資格刑，在一定時期內(nèi)剝奪實施電子商務犯罪的人接觸計算機網(wǎng)絡的權利，以求有效地對犯罪人進行特殊預防。

4.2.4增加現(xiàn)有刑法罪名

雖然刑法中規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，但是電子商務認證機構的計算機信息系統(tǒng)并不屬于該罪所規(guī)定的計算機信息系統(tǒng)的范圍。所以，應當對該罪的犯罪客體范圍進行擴充，使現(xiàn)行刑法在電子商務犯罪方面保持充分的適應性。由于目前我國關于這方面的刑法規(guī)定太少，總共只有六個罪名。所以在使用現(xiàn)有罪名的情況下，還應該按照實際情況補充罪名，以便全面打擊電子商務犯罪。

4.2.5推進量刑適當

刑法上量刑的依據(jù)是刑事責任，刑事責任的大小與犯罪構成因素相關，具體表現(xiàn)在主觀心態(tài)和危害結果。另外考慮到犯罪成本低，司法成本高的因素。在量刑時應該遵循罪行法定原則，再者，電子商務犯罪往往是跨國性犯罪，過低的法定最低刑不利于我國行使刑事管轄權。

4.2.6擴充司法解釋

雖然電子商務犯罪形式各樣，但刑法具有廣泛的涵蓋性，在目前情況下，尤其是刑法修正案（七）剛出臺，對電子商務犯罪再進行刑法修改是不現(xiàn)實的。，在保持刑法穩(wěn)定性的前提下，更大限度地發(fā)揮司法解釋的作用，以此來預防、打擊電子商務犯罪，較之于修改刑法反而顯得更為現(xiàn)實。

4.3刑事司法預防策略

4.3.1設置強制報案制度

建立強制報案制度是針對被害人提出的，電子商務犯罪具有極強的隱蔽性。要發(fā)現(xiàn)電子商務犯罪是一件比較困難的事情，因為完全依靠刑偵部門主動偵查很不現(xiàn)實，這就要求被害人在受害以后及時的報告給有關部門。

4.3.2加強隊伍建設

加強隊伍建設包括加強網(wǎng)絡警察、司法隊伍建設。這對預防、打擊電子商務犯罪將起到積極作用，這就像劍客手中的利刃一樣，如果我們下決心要打擊電子商務就必須建設一只能力超強的隊伍。

4.3.3確定電子證據(jù)法律效力

解決了電子證據(jù)的法律效率以后，法律對電子證據(jù)的取得、保存、舉證等要做出新的規(guī)定，因為電子證據(jù)也不易取得，數(shù)據(jù)更新快，極易消失，如果受害人采取自己應對電子商務犯罪，那么電子證據(jù)容易丟失，所以我們應該要求用戶將這些電子數(shù)據(jù)保留一定時期。在取得電子證據(jù)后我們應該采用法定形式保存這些證據(jù)。

4.3.4刑事管轄權問題

在確定電子商務犯罪管轄權問題時，我們要遵循兩個原則，一是國家主權原則，二是有利于打擊罪犯原則。

4.3.5加強國際刑事司法合作

立國際司法協(xié)助機制，目前各國由于政治、經(jīng)濟、文化的不同，各國的法律制度也不盡相同，但是在打擊國際犯罪上，應該形成統(tǒng)一認識。設立國際協(xié)調(diào)機構，在出現(xiàn)新問題或者發(fā)生沖突時，協(xié)調(diào)機構負責溝通、協(xié)調(diào)并進行監(jiān)督工作。在管轄權沖突上，各國應該協(xié)商一致，盡早訂立統(tǒng)一的國際公約。

國際刑警組織也應該承擔打擊電子商務犯罪，除此之外，還應該加強各國的網(wǎng)絡警察合作，協(xié)調(diào)各國網(wǎng)絡警察之間的行動，國家之間開展情報交流，技術合作，資源共享，擴大網(wǎng)絡警察打擊電子商務犯罪的范圍。

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