醫(yī)療中告知后同意法則之研究

汪冬泉

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100)

以前，醫(yī)師替病人決定醫(yī)療方式視為天經(jīng)地義，病人在醫(yī)師眼中如同無助小孩一樣，病人并不知如何才是對自己最有利的治療方式，因此，醫(yī)師不必對病人告知太多資訊，否則只會(huì)造成病人過度焦慮與恐慌。長久以來，這種父權(quán)式醫(yī)患關(guān)系，使病人自覺無法挑戰(zhàn)醫(yī)師權(quán)威。隨著社會(huì)的進(jìn)步，民眾自我意識(shí)的提高，在醫(yī)療方面，患者的自我決定權(quán)也日漸受到重視，但這并不代表著病人“知”的權(quán)利能得以實(shí)現(xiàn)，特別是面對高深莫測的醫(yī)療專業(yè)知識(shí)，病人很難通過在與醫(yī)師短時(shí)間的互動(dòng)中獲得清楚的答復(fù)。另一方面，近年來中國的醫(yī)患關(guān)系亦日趨緊張。根據(jù)現(xiàn)實(shí)中醫(yī)患官司的特點(diǎn)，醫(yī)方態(tài)度生硬，與患者缺少溝通，導(dǎo)致醫(yī)患之間產(chǎn)生誤解也成為醫(yī)方敗訴的主要原因之一。［1］為了能使醫(yī)師與患者之間建立良好的信賴關(guān)系，有必要就“告知后同意法則”的相關(guān)問題加以研究和介紹。

所謂告知后同意原則乃是源于醫(yī)療倫理的原則，亦即在醫(yī)療過程中應(yīng)完全尊重患者之自主決定權(quán)，醫(yī)師必須完整告知其診斷結(jié)果、可能之治療方式及其風(fēng)險(xiǎn)性，若未充分告知風(fēng)險(xiǎn)性而使患者同意了特定醫(yī)療處置，將會(huì)構(gòu)成醫(yī)療疏失。該原則建立在病人的自主權(quán)之上，希望借著醫(yī)療資訊的分享，防止醫(yī)師治療權(quán)利的濫用和保護(hù)病人自主權(quán)，在國際醫(yī)學(xué)倫理規(guī)范中占有一席之地。

由于醫(yī)療具有高度的資訊不對等性，而醫(yī)師的告知義務(wù)又是患者有效同意的基礎(chǔ)，因此，本文將醫(yī)師的告知義務(wù)與患的者同意分開討論。首先就醫(yī)師說明義務(wù)的內(nèi)容加以分析，對告知主體、告知對象、告知標(biāo)準(zhǔn)等加以介紹;之后就“病人的同意”，包括影響病人同意的因素、有權(quán)同意的主體、同意的代理等分別加以說明。希望對厘清告知后同意法則的內(nèi)涵有所幫助，以使這一原則在醫(yī)療實(shí)踐中發(fā)揮更大的作用。

一、告知后同意法則中的告知義務(wù)內(nèi)涵

雖然卡多若法官早在1914年 Schloendorff v.The Society of New York Hospital判決中就已經(jīng)指出:“每一個(gè)心智健全的成年人，都有權(quán)利決定其身體要接受何種的處置”［2］369，從而揭示了個(gè)人身體自主權(quán)的原則，但基于醫(yī)療具有高度資訊不對等的特性，若沒有事先的說明、解釋，對決定的內(nèi)容沒有充分的資訊，那么所謂的自主權(quán)也不過是空虛的口號(hào)罷了。詳言之，醫(yī)師必須以足夠讓病人能夠加以理解的告知方式將應(yīng)告知的內(nèi)容予以告知，如果病人對該醫(yī)療措施、可能風(fēng)險(xiǎn)等均一無所知時(shí)，同意本身并沒有任何實(shí)質(zhì)的意義。

(一)告知主體:醫(yī)師

一般認(rèn)為，負(fù)有告知義務(wù)的人，應(yīng)是實(shí)際進(jìn)行醫(yī)療行為且最終要為醫(yī)療行為負(fù)責(zé)的醫(yī)師，不可以交由護(hù)士或者醫(yī)療助手來進(jìn)行。有學(xué)者認(rèn)為其理由在于:“至于其他醫(yī)療輔助人員(如護(hù)士)固可進(jìn)行補(bǔ)充說明，但其說明終究不具備代替實(shí)際進(jìn)行醫(yī)療行為醫(yī)師之說明效力?！保?］也有學(xué)者認(rèn)為:“護(hù)理人員之權(quán)限應(yīng)……僅止于健康問題之護(hù)理評估、預(yù)防保健之護(hù)理措施、護(hù)理指導(dǎo)與咨詢，至于‘醫(yī)療行為’自非護(hù)理人員所得為之，故護(hù)士尚不得為說明義務(wù)之說明人?！保?］153不過，醫(yī)療實(shí)務(wù)上并不是完全在這樣執(zhí)行。以告知義務(wù)的履行而言，德國法院認(rèn)為執(zhí)行手術(shù)的醫(yī)師可以委托另一個(gè)醫(yī)師代表與患者面談，但是若代表其進(jìn)行面談的醫(yī)師在告知上違反應(yīng)注意的告知事項(xiàng)，執(zhí)行手術(shù)醫(yī)師必須為其錯(cuò)誤負(fù)責(zé)。［5］依據(jù)中國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條的規(guī)定①，在醫(yī)療活動(dòng)中負(fù)有告知義務(wù)的主體是“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員”。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)如何成為告知的主體，醫(yī)務(wù)人員的范圍又當(dāng)如何界定，這都不甚明確。

(二)告知對象:以告知病人為原則

基于尊重病人隱私權(quán)的考慮，告知的對象原則上僅局限于病人本人。但也要注意避免對其情緒與心理造成負(fù)面影響，出于尊重病人自主權(quán)的考慮，所以告知前應(yīng)先探究病人接受醫(yī)療資訊程度的期望。病人也可以以書面說明僅向特定的人告知或?qū)μ囟▽ο蟛挥韪嬷Ｔ谙铝星闆r下，告知對象也可包括病人的法定代理人、配偶、親屬或關(guān)系人:第一，為了維護(hù)病人的利益，而病人又未明示反對時(shí);第二，當(dāng)不宜告知病人本人時(shí);第三，病人是無行為能力或限制行為能力人時(shí);第四，病人出于其他原因處于意識(shí)不清無法自主決定時(shí)。

(三)告知標(biāo)準(zhǔn):以英美法為視角

告知標(biāo)準(zhǔn)，是告知后同意法則的靈魂。一方面，告知的目的在于幫助患者作出合乎個(gè)人期望的醫(yī)療決定，提供充足的資訊是必要的前提;另一方面，如醫(yī)方把所有的資訊都告知病人，而一般病人由于缺乏專業(yè)的訓(xùn)練，當(dāng)病人面對過多難以理解的專業(yè)術(shù)語時(shí)，可以說是處于“無知”的狀態(tài)，在這種情況下，病人不僅無法理解，反而被過度瑣細(xì)的資訊所困擾，無法作出理性的決定，以致?lián)p及其整體和長遠(yuǎn)的利益。因此，到底醫(yī)師說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)何在?哪些醫(yī)療資訊應(yīng)該告知病人?此實(shí)為告知后同意法則中最為關(guān)鍵的問題。

針對醫(yī)師告知的標(biāo)準(zhǔn)，目前英美法中雖有許多分歧，但美國法院就醫(yī)師告知標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展出下列四種標(biāo)準(zhǔn):

1.理性醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)

該說認(rèn)為，只有醫(yī)師才能真正精確評估病人所需的醫(yī)療資訊，并掌握病人對于這些醫(yī)療資訊的心理沖擊與影響，因此，應(yīng)將告知義務(wù)的范圍、內(nèi)容交由醫(yī)療專業(yè)判斷。即以“一個(gè)理性的醫(yī)師，在系爭個(gè)案的情況下，都會(huì)告知病人的資訊”［2］375為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這樣就避免了花費(fèi)不必要的時(shí)間跟病人說明每一種風(fēng)險(xiǎn)，以免錯(cuò)過最佳治療時(shí)間。但由于理性醫(yī)師只是一個(gè)抽象的概念，帶有很大的不確定性，并且這一標(biāo)準(zhǔn)仍帶有濃厚的醫(yī)療父權(quán)色彩，醫(yī)療資訊告知與否、告知的范圍等均掌控于醫(yī)方，與尊重病人自主決定權(quán)的趨勢相悖，在今日已演變?yōu)樯贁?shù)說。

2.理性病人標(biāo)準(zhǔn)

此說認(rèn)為，醫(yī)療資訊告知與否、告知范圍和程度與如何告知，應(yīng)該以平均一般病人需要知道的資訊與能夠理解的方式為決定標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)在1972年Canterbury v.Spence一案被提出，法官認(rèn)為決定告知的標(biāo)準(zhǔn)是法律而非專業(yè)，醫(yī)師的告知范圍不應(yīng)該以醫(yī)師的慣行為主，因?yàn)槟浅３：筒∪说男枨笙噙`背，而應(yīng)以一個(gè)理性的人處在病人的位置時(shí)所希望知道的資訊為標(biāo)準(zhǔn)。［2］375為保障病人的自主決定權(quán)和“知”的權(quán)利真正得以落實(shí)，這種以病人為導(dǎo)向的告知標(biāo)準(zhǔn)也受到較多的采納。但同“理性醫(yī)師”一樣，“理性病人”也是一個(gè)抽象的概念，并非真實(shí)存在的人，沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，使其無法保證自我決定權(quán)的真正實(shí)現(xiàn)。

3.具體病人標(biāo)準(zhǔn)

此說主張?jiān)诰唧w個(gè)案中量身訂作，對于病人本人認(rèn)為重要的資訊，醫(yī)師均負(fù)有告知義務(wù)。此說因?yàn)橐跃唧w患者為標(biāo)準(zhǔn)，最能充分貫徹病人的自我決定權(quán)。

但這一標(biāo)準(zhǔn)需完全依據(jù)醫(yī)師個(gè)人主觀的標(biāo)準(zhǔn)，患者所欲知悉的事項(xiàng)具有很大的不穩(wěn)定性，如何界定說明的范圍與程度，將使醫(yī)師失去對于告知義務(wù)的預(yù)測性，有過于苛責(zé)醫(yī)方之嫌。而且，當(dāng)不良的醫(yī)療結(jié)果發(fā)生時(shí)，容易誘發(fā)道德危機(jī)，病人即可提出若當(dāng)初醫(yī)師有告知，就不會(huì)作此決定。最終結(jié)局可能會(huì)是醫(yī)師在唯恐未盡告知義務(wù)的壓力下，衍生出過度告知的問題，將所有可能的結(jié)果全部告知病人，使其知難而退從而出現(xiàn)防御性醫(yī)療。此時(shí)告知后同意即為其利器，不是醫(yī)師不為病人治療，而是病人知情后選擇不同意治療。病人自主權(quán)回過頭來，反而傷害了病人的真正利益。［2］376

4.“理性醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)”與“具體病人標(biāo)準(zhǔn)”的折衷標(biāo)準(zhǔn)

從理性醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)而言，若病人未提出問題，醫(yī)師踐行一般醫(yī)療慣行，如依合理的判斷認(rèn)為有告知患者病情資訊的必要，且依該患者的狀況系其所重視的資訊，醫(yī)師有告知的義務(wù)。但是當(dāng)病人有其他疑問提出時(shí)，醫(yī)師亦應(yīng)予以說明。這樣不僅重視病人的自我決定權(quán)，同時(shí)也不加重?fù)?dān)當(dāng)醫(yī)師的責(zé)任，在醫(yī)師與患者進(jìn)行相互信賴的對話中，醫(yī)師更能掌握具體患者的整體狀況，以達(dá)成醫(yī)療的目的，應(yīng)屬較妥適的見解。

(四)告知范圍

究竟哪些醫(yī)療資訊對病人作決定是“必要”且“重要”的?由于疾病輕重緩急的不同，病人知識(shí)背景的不同，使得醫(yī)師告知的范圍并無一個(gè)明確和具體的范圍。

目前學(xué)說上所承認(rèn)較無爭議的內(nèi)容包括:

1.診斷的告知

醫(yī)師必須詳細(xì)告知病人診斷的病名、病況及拒絕診斷的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等。即使是“一切正?！被颉霸\斷還不清楚，仍需進(jìn)一步檢查”，也須說明。

2.建議治療方案

由于醫(yī)療行為具有高度資訊不對等，醫(yī)師基于自身專業(yè)知識(shí)，可以初步對于應(yīng)采取何種治療方案較有益于疾病的治療且風(fēng)險(xiǎn)較小、易為病人接受作出判斷，所以，醫(yī)師必須提出初步的方案以供患者選擇，方案應(yīng)包括治療的內(nèi)容、性質(zhì)、方式及預(yù)期療效等。

3.治療風(fēng)險(xiǎn)的告知

告知的事項(xiàng)中最核心且必需的是風(fēng)險(xiǎn)的告知。醫(yī)療行為具有高風(fēng)險(xiǎn)性和侵害性，而危險(xiǎn)性是影響患者決定是否接受該醫(yī)療行為的關(guān)鍵，因此必須加以告知。醫(yī)生應(yīng)將所有可能影響病人作決定的危險(xiǎn)，包括并發(fā)癥、副作用等，充分地告知病人，而非以安慰、敷衍心態(tài)草草帶過。但遙遠(yuǎn)的風(fēng)險(xiǎn)則不必說明。至于如何界定“遙遠(yuǎn)的風(fēng)險(xiǎn)”，則視該風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)后結(jié)果的嚴(yán)重度而有異。有學(xué)者認(rèn)為:“縱使危險(xiǎn)發(fā)生幾率極低，但若對于病患‘影響重大’，則有說明之必要。”［6］舉例而言，有5%的復(fù)發(fā)率，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)不必告知，但是如果是有5%的癱瘓風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)該要告知。［2］377

4.治愈成功率

無論治療成功率高低，皆應(yīng)告知病人實(shí)情。醫(yī)師不應(yīng)憐憫病人而故意隱瞞治愈成功率的高低。對于缺乏信心的病人，也要幫助其調(diào)整好情緒，給予鼓勵(lì)。

5.替代方案及利弊的告知

替代性治療是指相對于醫(yī)師所欲施行的治療方針的其他醫(yī)療方式。治療疾病的醫(yī)療方法往往不只一種，醫(yī)師在施行醫(yī)療行為時(shí)，應(yīng)告知病人有無其他可替代的醫(yī)療行為，以供病人評估最符合其自身身體、家庭、經(jīng)濟(jì)的方式。但是，在判斷是否存在替代療法時(shí)，有些問題應(yīng)當(dāng)深思。［7］例如:如果有危險(xiǎn)性較低但治療成效較差的療法，是否構(gòu)成替代療法;又，如果危險(xiǎn)較高但治療成效高的療法，是否構(gòu)成替代療法。

6.潛在利益沖突

如果醫(yī)師正在從事醫(yī)療研究計(jì)劃，與病人自身醫(yī)療行為有潛在的利益沖突，此資訊即應(yīng)告知病人。

另外，對于醫(yī)師告知的范圍，臺(tái)灣2005年臺(tái)上字第2676號(hào)判決中［7］，還包括了醫(yī)院的設(shè)備及醫(yī)師的專業(yè)能力等事項(xiàng)。

(五)告知方式:以實(shí)質(zhì)說明為必要

告知的方式不論是口頭，還是書面，都應(yīng)以實(shí)質(zhì)說明為必要。告知之前應(yīng)先了解病人對于醫(yī)療資訊能接收的方式，以通俗易懂的詞匯、溫和堅(jiān)定的態(tài)度說明，避免使用夸大、恫嚇的口頭和書面語言。

1.口頭方式

口頭交談是讓病人了解醫(yī)療資訊的最直接方式。在告知時(shí)，對專有名詞等病人所不能理解的內(nèi)容，醫(yī)師應(yīng)以病人能夠理解的語言耐心地加以解釋說明，保證病人“知”的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，而不能以“告訴你，你也聽不懂”為由予以拒絕。

2.書面形式

書面的好處是節(jié)省時(shí)間，內(nèi)容較為詳細(xì)，缺點(diǎn)則是不能確保病人是否認(rèn)真閱讀、病人是否看得懂及病人是否仍有其他問題，無法針對具體病人的情況加以調(diào)整。臺(tái)灣2005年臺(tái)上字第2676號(hào)判決就告知義務(wù)的履行方式、主體等內(nèi)涵予以明確說明:“醫(yī)師說明的義務(wù)，以實(shí)質(zhì)上予以說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項(xiàng)的同意書上貿(mào)然簽名，尚難認(rèn)已盡說明的義務(wù)?！保?］可見，手術(shù)同意書既不是語言的告知方式，也不是書面的告知方式，同意書只是起到一個(gè)證據(jù)的作用。手術(shù)同意書只是揭示了醫(yī)師應(yīng)該告知的事項(xiàng)，手術(shù)步驟、手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)及成功率、并發(fā)癥及其他事項(xiàng)等，其簽署不表示醫(yī)師已盡了告知義務(wù)。

(六)告知的例外

在動(dòng)態(tài)的醫(yī)患關(guān)系中，告知義務(wù)也不是絕對的。一般而言，有3種情形醫(yī)師執(zhí)行醫(yī)療行為時(shí)可以不必得到病人的告知后同意:緊急情況;病人放棄;治療上的特權(quán)。

1.緊急情況的例外

緊急情況的例外，是指緊急的醫(yī)療救助不需告知后得到病人的同意，因?yàn)橥贫ㄒ话闳嗽谶@種情況下都會(huì)同意醫(yī)師先作緊急救治。在情況急迫時(shí)，如果花費(fèi)太多時(shí)間解釋病情，會(huì)讓病人及其家屬猶豫，延誤病情。這種情況下基本上無需告知醫(yī)療的選擇方案，只要大略地告知即可。符合緊急情況的例外，有三個(gè)要件必須同時(shí)成立:(1)有清楚且立即的對生命、身體健康的嚴(yán)重威脅存在;(2)若要得到病人同意將會(huì)嚴(yán)重?fù)p及病人康復(fù)的希望;(3)病人有明顯的征狀，無法有效行使同意權(quán)。中國《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定“無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況”也可作為緊急情況來看待。

盡管如此，這樣的例外恐怕仍太過粗略，無法令醫(yī)療人員有確切的遵循目標(biāo)。

2.病人放棄的例外

病人對醫(yī)療資訊有知的權(quán)利，當(dāng)然也有“不知”的權(quán)利，同樣是自我決定權(quán)的行使方式。當(dāng)病人出于非常信任醫(yī)師或不想被過多的醫(yī)療資訊所影響，自愿放棄其告知后同意權(quán)時(shí)，醫(yī)師就不必對其作前述的說明。不論病人放棄其告知后同意權(quán)的原因?yàn)楹危∪擞行Х艞壍那疤岜仨毷遣∪说淖杂梢庵厩也淮嬖趶?qiáng)迫、欺騙等瑕疵，醫(yī)護(hù)人員均應(yīng)尊重其拒絕治療的決定。此時(shí)，醫(yī)生就不必對其作前述的說明。

不過有學(xué)者反對病人的放棄可以成為醫(yī)師告知義務(wù)的例外。主張“一般醫(yī)療行為，病患同意權(quán)是否行使，應(yīng)由病患自我決定，但如攸關(guān)生命之重大醫(yī)療行為則不得免除醫(yī)師說明之義務(wù)”［9］。

3.治療上的特權(quán)的例外

“告知后同意法則”意在透過資訊的分享來強(qiáng)化病人的地位，扭轉(zhuǎn)長期以來病人在醫(yī)患關(guān)系中的弱勢，但并非所有的醫(yī)療資訊都能增進(jìn)病人的福利。事實(shí)上，若將某些資訊揭露，有可能會(huì)打擊病人的求生意志，嚴(yán)重?fù)p及病人的健康。這時(shí)，醫(yī)師基于醫(yī)學(xué)上的判斷可加以保留。臨床上，癌癥病人家屬往往會(huì)要求醫(yī)師隱瞞病情。

有學(xué)者認(rèn)為:“此治療特權(quán)的例外可以說整個(gè)瓦解了告知后同意法則?！保?］385因?yàn)?，要不要告知、什么時(shí)候告知、告知到什么程度、用什么方式告知，都是由醫(yī)師來決定。這根本就是回到了醫(yī)療父權(quán)，豈是追求病人自主?

需要注意，在美國有的州也將眾所周知的風(fēng)險(xiǎn)列為告知的例外。即眾所周知的風(fēng)險(xiǎn)，醫(yī)師不必告知病人。但這個(gè)例外，被學(xué)者譏為沒有任何實(shí)質(zhì)的意義，因?yàn)榕R床經(jīng)驗(yàn)顯示，有很多的病人對醫(yī)療知識(shí)無知的程度，使得幾乎沒有任何風(fēng)險(xiǎn)被評價(jià)為“眾所周知”的風(fēng)險(xiǎn)。［2］381

二、告知后同意法則中的同意權(quán)分析

(一)同意主體:本人或代理人

1.原則上以病人本人的意見為準(zhǔn)

在醫(yī)療過程中，作出同意與否的決定原則上必須是本人的意思表示。除非得到患者事先的授權(quán)或情況緊急，只要病人具有同意能力，其他任何人都無權(quán)代替其作出是否接受醫(yī)療行為的決定。

但實(shí)際中，又存在著一系列影響本人作出決定的因素，包括內(nèi)在因素和外在因素。就內(nèi)在因素而言，疾病本身性質(zhì)導(dǎo)致選擇有限，特殊的疾病甚至使病人喪失決定能力。病人因疾病的影響也會(huì)產(chǎn)生情緒上的焦慮等負(fù)面效應(yīng)，使其無法正常理解和接受醫(yī)師告知的資訊，這也就有礙于他作出正確的判斷。另外，病人為達(dá)到早日重新“正常生活”的目的，也往往會(huì)自愿性地放棄主張自主權(quán)，無條件地服從醫(yī)師的權(quán)威。另一方面，年齡和心智成熟程度對同意能力也會(huì)有一定影響。不過，由于醫(yī)療知識(shí)的高度專業(yè)性，年齡的增長和心智日漸成熟并不能保證其醫(yī)學(xué)知識(shí)的同步增長，9歲的孩子不能理解同意的內(nèi)容，29歲的人也未必能夠理解其中的涵義。

在外在因素中，資訊不對等可謂是對病人作決定最具有影響的因素。病人的決定基礎(chǔ)取決于其已有的醫(yī)學(xué)知識(shí)和通過醫(yī)方獲得的資訊。而在醫(yī)病過程中，醫(yī)方因擁有醫(yī)療專業(yè)知識(shí)得以掌握相當(dāng)程度的資訊優(yōu)勢，病方只在諸如自身生理狀況、用藥習(xí)慣和過去醫(yī)療病歷的私密性方面享有一定的資訊優(yōu)勢。

2.特殊情況下，不以病人本人為限

告知后同意的根基在于保障病人的“自主決定”權(quán)，但這并不意味著有同意權(quán)的人只是病人。誰也無法保證自己能一直處于意識(shí)清醒的狀態(tài)，隨時(shí)主張自己的自我決定權(quán)。中國《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定②“患者家屬或者關(guān)系人”也同樣具有同意權(quán)。因此，同意權(quán)人在很多情況下不是單項(xiàng)選擇題，而是多項(xiàng)選擇題。當(dāng)有多人同時(shí)具有同意權(quán)時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生如何解決代理權(quán)行使中意見沖突和防止代理權(quán)濫用的問題。

(1)如代理權(quán)行使中存在意見沖突，是否存在代理權(quán)先后的順序

在醫(yī)療實(shí)踐中，最多的做法是由病人的主要照顧者決定，或召集親屬共同商議。絕大多數(shù)時(shí)候，這樣的方式家屬自己就可以得到一個(gè)共識(shí)，取得醫(yī)療決定。不過，有時(shí)有家屬堅(jiān)持己見，無法得到共識(shí)，此時(shí)代理權(quán)的優(yōu)先問題即應(yīng)解決。

對于知情同意代理權(quán)人的排序，有學(xué)者提出:“如果患者是未成年人，其第一監(jiān)護(hù)人作為第一權(quán)利人代行知情同意權(quán)，簽字確認(rèn)。如果患者雖然是成年人，但卻部分或全部喪失意識(shí)能力和行為能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)由直系親屬中的一人作為第一監(jiān)護(hù)人簽字確認(rèn)。這個(gè)第一監(jiān)護(hù)人的資格排序，首先應(yīng)當(dāng)是患者的配偶，其次是患者的成年子女，其三是患者的父母?！保?0］這樣代理權(quán)的順序問題在一定程度上得以解決，但似乎無法解答下面兩個(gè)問題:其一，當(dāng)同一順序的數(shù)人(例如子女有數(shù)人)意見不同時(shí)，應(yīng)如何決定?其二，如特別區(qū)分配偶、親屬等順序，事實(shí)上可能過于細(xì)分，導(dǎo)致在醫(yī)療過程中錯(cuò)失治療時(shí)機(jī)。［11］例如，醫(yī)師向先到場的親屬說明并也取得同意后，此時(shí)若配偶認(rèn)為醫(yī)師未取得其同意，則醫(yī)師須再向配偶重新說明并取得其同意，才能開始對病人進(jìn)行治療時(shí)，可能會(huì)耽誤黃金治療時(shí)間。

因此，筆者認(rèn)為，從病人自主決定權(quán)出發(fā)，同意的順序首先應(yīng)是取得病人本人的同意，其次才是法定代理人、配偶、親屬或關(guān)系人，而不論是法定代理人、配偶、親屬或關(guān)系人等，只要取得任一同意即可，并無優(yōu)先劣后順序的區(qū)分。主要理由在于，醫(yī)師既然要對病人負(fù)責(zé)，即有努力救治的義務(wù)且不得無故延誤，即使患者的家屬間可能存在意見分歧，但若有主張應(yīng)給予治療的，醫(yī)師即應(yīng)履行告知義務(wù)并取得其同意后為必要的治療行為。

(2)如何防止代理權(quán)行使中的代理權(quán)濫用

在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)病人本人無法作出是否同意接受醫(yī)療行為時(shí)，其代理人有可能出于宗教信仰或復(fù)雜的利益糾纏等考慮，拒絕從病人最佳利益出發(fā)作出合乎常理的決定。據(jù)臺(tái)灣媒體報(bào)道，高雄一名16歲少女方語涵因猛爆性心肌炎而心臟衰竭，但父母篤信宗教的戒令，堅(jiān)持不輸血。最后雖然方語涵奇跡般被救活，但從醫(yī)學(xué)的角度來看，并不是每個(gè)人都這么幸運(yùn)。［12］發(fā)生在日本的由于宗教信仰而拒絕輸血的案例中的病人就沒有這么幸運(yùn)。1985年6月6日，日本川崎市圣瑪利亞醫(yī)科大學(xué)的醫(yī)院搶救遇到交通事故陷入垂危的10歲男孩。其中，醫(yī)師一再向孩子父母說明，如不輸血，可能導(dǎo)致死亡，但雙親由于宗教上的理由而拒絕輸血，導(dǎo)致男孩在入院四個(gè)半小時(shí)后死亡。［4］153上述兩個(gè)案例，都是父母由于宗教上的原因代替未成年孩子決定不輸血。在中國大陸也同樣有這樣的案例，據(jù)2010年10月15日《廣州日報(bào)》報(bào)道:因?yàn)閮晌唤憬憔芙^簽名同意手術(shù)，醉倒在廣州昌崗中路昌崗大街、發(fā)生大面積腦出血的劉先生在經(jīng)歷數(shù)小時(shí)的藥物治療以后，最終死在醫(yī)院的急診觀察室里。［13］

筆者認(rèn)為，父母不能因?yàn)樽约旱淖诮绦叛鼍芙^輸血，從而有可能犧牲子女的生命法益。同樣，作為同意權(quán)的代理人負(fù)有從病人最佳利益出發(fā)進(jìn)行決定的義務(wù)。當(dāng)受法律絕對保護(hù)的生命法益與代為決定權(quán)處于沖突與不平衡時(shí)，應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)病人本人的生命法益，醫(yī)院也可強(qiáng)行治療(通過緊急避難或推測的同意免責(zé))。

(二)同意的例外免除:基于法律的規(guī)定

由于醫(yī)療行為的侵害性，原則上應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲∪吮救说耐?。但依?jù)中國現(xiàn)有法律規(guī)定，在平衡公共利益和個(gè)人利益后，下列情況可不必經(jīng)由病人或家屬的同意進(jìn)行強(qiáng)制治療。

1.有社會(huì)危害性的精神病人

修正后的中國《刑事訴訟法》第284條規(guī)定:“實(shí)施暴力行為，危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全，經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會(huì)可能的，可以予以強(qiáng)制醫(yī)療。”

2.患有甲類或乙類傳染病或病原攜帶的人

中國《傳染病防治法》第39條規(guī)定:“醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取下列措施:(一)對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定;(二)對疑似病人，確診前在指定場所單獨(dú)隔離治療;……醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)乙類或者丙類傳染病病人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)病情采取必要的治療和控制傳播措施?！?/p>

國家基于社會(huì)公益理由，強(qiáng)制病人接受治療或是采取其他措施，但同時(shí)更要嚴(yán)格遵守法律對強(qiáng)制主體、強(qiáng)制對象和強(qiáng)制適用條件的限制等相關(guān)規(guī)定，不得違反法律規(guī)定，防止“被精神病”等亂象出現(xiàn)。

(三)同意效力

由于醫(yī)療是高度專業(yè)和危險(xiǎn)的行為，直接涉及病人的身體健康或生命，病人本人或其家屬也通常依賴于醫(yī)師的說明。所以，有學(xué)者認(rèn)為:“如果醫(yī)療行為完全沒有得到病人的同意，或違反病人明示的意思時(shí)，構(gòu)成‘故意侵害行為’;醫(yī)療行為雖有得到病人的同意，但該同意卻是沒有充分告知下的同意，這構(gòu)成‘過失侵害行為’?！保?4］

三、告知后同意法則對改善中國當(dāng)前醫(yī)患關(guān)系的啟發(fā)

近年來中國醫(yī)患矛盾緊張，醫(yī)療訴訟也呈現(xiàn)增長趨勢，其中也包括病人主張醫(yī)師違反“告知后同意法則”而產(chǎn)生的醫(yī)療訴訟?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條①、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條②、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條③等都有類似“告知后同意”的規(guī)定。但筆者認(rèn)為，結(jié)合告知后同意法則的內(nèi)涵，仍有以下方面需要完善:

第一，明確告知主體、告知標(biāo)準(zhǔn)、告知范圍及告知的例外。需要明確的是，告知的義務(wù)應(yīng)是醫(yī)方主動(dòng)履行的，而不是基于患者的要求。告知的主體僅限于執(zhí)行醫(yī)師。不管是采取何種標(biāo)準(zhǔn)，其目的都是重建一個(gè)值得信賴、溫暖和諧的醫(yī)患關(guān)系。筆者認(rèn)為，結(jié)合中國醫(yī)患關(guān)系現(xiàn)狀，不宜過分強(qiáng)調(diào)病人的自主決定權(quán)，使病人陷入自生自滅的境地。在告知標(biāo)準(zhǔn)上采用“理性醫(yī)師”和“具體患者”的折衷說較為合適，這樣可同時(shí)包含病人自治和善意的父權(quán)。在告知過程中，醫(yī)方要多點(diǎn)耐心和責(zé)任意識(shí)，少點(diǎn)規(guī)避意識(shí)，從病人最佳利益出發(fā)，以病人可理解的方式將對其有利的資訊告知，而不能一概“如實(shí)”告知，要注意告知的例外情況。

第二，對于同意的代理權(quán)人進(jìn)行合理的限制。要明確關(guān)系人的范圍。中國《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條②規(guī)定了在簽訂手術(shù)同意書時(shí)，既需要病人本人的同意，又需要家屬或關(guān)系人的簽字同意，并沒有對順序作出規(guī)定。但如果病人本人的意見與家屬或關(guān)系人的意見相悖時(shí)，筆者認(rèn)為，立足于病人自主決定權(quán)，只要病人意識(shí)清醒能夠自主決定，對病患本人的意見應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。如果病人不能行使自主決定權(quán)，出于種種原因，代理權(quán)人有可能會(huì)作出背離患者本人利益的決定。此時(shí)，中國可以借鑒德日的司法干預(yù)機(jī)制，“當(dāng)依照社會(huì)一般觀念必須對欠缺同意能力的患者進(jìn)行治療以挽救其生命，而患者的監(jiān)護(hù)人或法定授權(quán)人由于宗教、經(jīng)濟(jì)或其他方面的原因堅(jiān)決反對時(shí)，醫(yī)生或醫(yī)院可以申請獲得法院命令，將監(jiān)護(hù)人代替同意的意思表示予以否決，施行手術(shù)挽救患者的生命。在緊急情況下，也可由醫(yī)院的醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)對監(jiān)護(hù)人的決定作出審查意見?！保?5］對于代理權(quán)人之間的意見沖突，應(yīng)該從病人的最佳利益出發(fā)，切實(shí)保障病人的權(quán)益。

第三，著力改善資訊不對等的現(xiàn)狀。雖然現(xiàn)代大眾化的醫(yī)學(xué)常識(shí)教育普及、網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)，使得人們對于醫(yī)學(xué)知識(shí)的了解大為改善，但是醫(yī)師手中所能掌握的資訊仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過病人，資訊不對等和醫(yī)療知識(shí)的專業(yè)性很難在短時(shí)間內(nèi)改變。因此，筆者建議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可借鑒美國醫(yī)療機(jī)構(gòu)克服實(shí)踐病人自主權(quán)的困難的種種做法。［2］400譬如說，在醫(yī)學(xué)教育中增加對醫(yī)師溝通技巧的培養(yǎng);研究改進(jìn)告知后同意書的可閱讀性;利用多媒體來增進(jìn)就診病人對特定醫(yī)療資訊的理解能力;印發(fā)衛(wèi)生教育宣傳單提高病人的就醫(yī)知識(shí);利用專業(yè)人員來輔導(dǎo)病人作出醫(yī)療決策等等，以期提高民眾的醫(yī)療知識(shí)水平，盡量縮小資訊不對等的鴻溝。

第四，改變唯手術(shù)同意書馬首是瞻的觀念。中國醫(yī)療實(shí)務(wù)傳統(tǒng)上，醫(yī)師的說明方式習(xí)慣以書面同意書的簽署代替語言上的說明。法院在認(rèn)定醫(yī)師的告知義務(wù)時(shí)，亦多認(rèn)為只要簽署了同意書，醫(yī)師即已盡了告知義務(wù)。也有醫(yī)生認(rèn)為:“病人家屬不簽字醫(yī)生就不能動(dòng)手術(shù)這對醫(yī)生來說是最基本的、常識(shí)性的東西。它就出自于我們學(xué)醫(yī)的，最主要、第一個(gè)要學(xué)的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條?！保?6］的確，社會(huì)需要秩序、呼喚規(guī)則，但是，如果司法不斷地給社會(huì)灌輸這樣一種信念:遵守規(guī)則的成本要遠(yuǎn)高于破壞規(guī)則的成本，使得在任何情況下都嚴(yán)格“依法(章)辦事”，那么黑白顛倒、逼良為娼也就不足為奇了。［17］面對不手術(shù)就會(huì)一尸兩命的緊急情況時(shí)，頭腦里規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了救死扶傷的責(zé)任意識(shí)，就會(huì)出現(xiàn)在挽救生命時(shí)“不敢為”和在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)方面又大膽地“敢不為”的現(xiàn)象。［18］

病人簽署的同意書并不能“真正”代表病人的自主意識(shí)，也不意味著“確實(shí)充分明白”同意書的內(nèi)容。就告知后同意法則的理念來看，手術(shù)同意書的提供并不代表著醫(yī)方盡到了告知義務(wù)，手術(shù)同意書的簽訂也并不代表著醫(yī)方已經(jīng)萬事大吉，其簽訂的背后——醫(yī)患之間的溝通、醫(yī)師的說明和病人的真正理解更是值得探究和關(guān)注的。

四、結(jié)語

隨著現(xiàn)代醫(yī)療科技的進(jìn)步，侵入性的醫(yī)療措施也愈來愈多。這些醫(yī)療措施雖然大大地提高了醫(yī)師的診斷、治療能力，給病人帶來很多的“福利”，但也帶來了潛在的風(fēng)險(xiǎn)。合理地實(shí)踐告知后同意法則，一方面能增進(jìn)醫(yī)師的自我鞭策，提高他們的責(zé)任意識(shí)，贏得病人的信任，避免不必要的醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn);另一方面，也可維護(hù)病人的自主權(quán)，保障其作為一個(gè)具有尊嚴(yán)的個(gè)人所應(yīng)有的待遇，進(jìn)而促進(jìn)醫(yī)患關(guān)系朝著和諧的方向發(fā)展。

注釋:

①中國《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條規(guī)定:在醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將患者的病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等如實(shí)告知患者，及時(shí)解答其咨詢，但是，應(yīng)當(dāng)避免對患者產(chǎn)生不利后果。

②中國《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定:醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無法取得患者意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字;無法取得患者意見又無家屬或者關(guān)系人在場，或者遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施。

③中國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定:醫(yī)師應(yīng)當(dāng)如實(shí)向患者或者其家屬介紹病情，但應(yīng)注意避免對患者產(chǎn)生不利后果。醫(yī)師進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療，應(yīng)當(dāng)經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)并征得患者本人或者其家屬同意。

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