巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定中的若干問題研究

文◎侯國松 謝福春

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定中的若干問題研究

文◎侯國松*謝福春*

案名：戴某某巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案

主題：巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪認(rèn)定中的若干問題研究

*江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院［210001］

［基本案情］

1994年至2011年4月案發(fā)前，犯罪嫌疑人戴某某先后在南京市秦淮區(qū)城鎮(zhèn)建設(shè)綜合開發(fā)總公司 （以下簡稱秦淮城鎮(zhèn)開發(fā)公司）、南京風(fēng)光建設(shè)拆遷有限公司（以下簡稱風(fēng)光拆遷公司）工作。在此期間，其財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入，差額巨大且本人不能說明其來源。其中戴某某所擁有的存款、債權(quán)、房產(chǎn)、車輛等財(cái)產(chǎn)以及用于家庭開支等支出，共計(jì)折合人民幣768萬余元，戴某某能夠說明來源的家庭資產(chǎn)與家庭支出折合人民幣660萬余元，其余價(jià)值人民幣108萬余元的財(cái)產(chǎn)戴某某無法說明其來源。

［本案爭議焦點(diǎn)］

（一）戴某某主體身份是否為國家工作人員

犯罪嫌疑人戴某某先后工作的單位中，秦淮城鎮(zhèn)開發(fā)公司系國有企業(yè)毫無疑問，但是該企業(yè)于2004年改制，改制后戴正國被聘任至風(fēng)光拆遷公司任副經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司拆遷業(yè)務(wù)的管理。對于戴某某在風(fēng)光拆遷公司工作時(shí)的身份認(rèn)定存在爭議。

（二）關(guān)于戴某某來源不明財(cái)產(chǎn)金額的認(rèn)定

《刑法修正案（七）》雖然明確規(guī)定了犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)既包括其現(xiàn)有資產(chǎn)，也包括一段時(shí)期內(nèi)的支出，但是具體的計(jì)算方式和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還是存在諸多意見不統(tǒng)一的地方。比如：

1.辦案機(jī)關(guān)目前已查明戴某某涉嫌受賄的金額為32.9萬元。而據(jù)戴某某供述自己在2007年至2010年期間，利用自己的職務(wù)之便先后11次收受賄賂共計(jì)35.7萬元。受賄所得是否應(yīng)為能說明來源的財(cái)產(chǎn)？在辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定的受賄金額和犯罪嫌疑人供述的受賄金額不一致時(shí)，在計(jì)算來源不明財(cái)產(chǎn)時(shí)受賄金額如何體現(xiàn)？

2.本案中犯罪嫌疑人戴某某供述在其父母房屋拆遷和本人購買房產(chǎn)過程中，其父母先后數(shù)次贈與共計(jì)169萬元，而根據(jù)戴某某父親的證言證實(shí)：其平時(shí)經(jīng)常會資助戴某某錢，最多的一次是十幾萬元，這些年一共贈與戴某某約100-200萬元錢，具體金額記不清楚了。在贈與金額難以確定時(shí)，對此筆事實(shí)計(jì)算戴某某合法收入時(shí)如何認(rèn)定？

3.另外戴某某供述稱自己近幾年來通過賭博收入有近30萬元，但是提供不了明確的線索供辦案機(jī)關(guān)查證，對于此種無法核實(shí)查證，性質(zhì)上又帶有“非法收入”嫌疑的財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)算作來源不明財(cái)產(chǎn)？

［爭議焦點(diǎn)的評析意見］

（一）對于戴某某的身份問題，我們可以先從有關(guān)聯(lián)的幾家公司性質(zhì)進(jìn)行分析

風(fēng)光開發(fā)公司的性質(zhì)：根據(jù)工商資料、南京市秦淮區(qū)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)委員會《關(guān)于同意成立“南京秦淮風(fēng)光建設(shè)開發(fā)公司”的批復(fù)》、南京市建設(shè)委員會《關(guān)于對成立南京秦淮風(fēng)光建設(shè)開發(fā)公司的批復(fù)》、南京市計(jì)劃委員會《關(guān)于成立南京秦淮風(fēng)光建設(shè)開發(fā)有限公司的批復(fù)》等證據(jù)材料，可以證實(shí)風(fēng)光開發(fā)公司性質(zhì)為全民所有制，主管部門為秦淮區(qū)人民政府。

風(fēng)光物業(yè)公司性質(zhì)：該公司成立于1999年，工商登記股東為欣風(fēng)光公司和風(fēng)光開發(fā)公司，但是根據(jù)相關(guān)證人證言和銀行憑證、會計(jì)憑證等書證證實(shí)風(fēng)光物業(yè)公司注冊資金人民幣50萬元全部由風(fēng)光開發(fā)公司出具，欣風(fēng)光公司并未出資，而該公司之所以作為股東之一出現(xiàn)在工商登記中，是因?yàn)楣ど痰怯浺蟪闪⒂邢薰颈仨氁獌杉乙陨系墓蓶|，故風(fēng)光物業(yè)公司注冊時(shí)就拉上了欣風(fēng)光公司。實(shí)際上南京欣風(fēng)光科技實(shí)業(yè)有限公司只是個(gè)“掛名股東”，不僅不參與出資，而且不參與風(fēng)光物業(yè)公司成立后運(yùn)營、管理和利潤分紅等事項(xiàng)。

風(fēng)光拆遷公司性質(zhì)：同樣根據(jù)相關(guān)證人證言和銀行憑證、會計(jì)憑證等書證證實(shí)風(fēng)光拆遷公司成立時(shí)風(fēng)光物業(yè)公司只是掛名股東，風(fēng)光拆遷公司的100萬元注冊資金都是由風(fēng)光開發(fā)公司出具，風(fēng)光物業(yè)公司既未出資，也未參與公司成立后的運(yùn)營管理，風(fēng)光拆遷有限公司成立后無論是人事、行政管理，都如同南京風(fēng)光建設(shè)綜合開發(fā)公司的下屬部門一樣接受管理。

對于公司性質(zhì)，是采用形式認(rèn)定還是實(shí)質(zhì)認(rèn)定，司法實(shí)務(wù)界一度意見不一，有的單純以工商登記為準(zhǔn)，有的完全置工商登記和實(shí)際經(jīng)營管理狀況不顧，單純以涉案公司或其上級管理單位的說明材料為準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了包括國有公司認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的混亂。對此2010年12月2日，最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律問題的意見》（以下簡稱《意見》），根據(jù)《意見》中第7條第2款規(guī)定：是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循“誰投資，誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進(jìn)行界定。企業(yè)注冊資金登記中的來源和實(shí)際出資不符的，應(yīng)根據(jù)實(shí)際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。這里采用的就是實(shí)質(zhì)認(rèn)定高出形式認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。本案依此規(guī)定及其他反映公司經(jīng)營狀況的證據(jù)材料可以得出以下結(jié)論：南京風(fēng)光建設(shè)拆遷有限公司實(shí)際系南京風(fēng)光建設(shè)綜合開發(fā)公司全額出資設(shè)立的國有公司，受聘擔(dān)任南京風(fēng)光建設(shè)拆遷有限公司副經(jīng)理的戴某某，屬于在國有公司中從事公務(wù)的人員，具備國家工作人員的主體身份。

（二）關(guān)于來源不明財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定

2009年2月28日，全國人大常委會通過的《刑法修正案（七）》，將刑法第395條第1款修改為：國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑。財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。此修正案關(guān)于巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪法定最高刑的修改暫且不論，單就“來源不明財(cái)產(chǎn)數(shù)額”認(rèn)定的角度來看，《刑法修正案（七）》相較于原有規(guī)定的修改有兩點(diǎn)：一是將原規(guī)定中“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入”修改為“國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過合法收入”，使財(cái)產(chǎn)、支出無論是其中一項(xiàng)達(dá)到，還是二者相加達(dá)到差額巨大的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，都可以追究涉案人員刑事責(zé)任的含義更加明顯，更有利于打擊犯罪；二是將原規(guī)定中的“不能說明其來源是合法的”修改為“不能說明來源的”，這是因?yàn)樵谟行┣闆r下，犯罪嫌疑人確因分辨不出財(cái)產(chǎn)的具體來源而無法說明或者雖然交代了財(cái)產(chǎn)的來源，但因線索不具體或者行賄人在逃等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實(shí)，又無法找到其他相關(guān)證據(jù)證明構(gòu)成其他犯罪，就可以認(rèn)定為巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。但如果能夠證明犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)屬于違紀(jì)所得，如借婚、喪、嫁、娶收取的下屬巨額禮金，而又無索賄和“為送禮人謀取利益”的證據(jù)的，就可以以非法所得認(rèn)定。所以《刑法修正案（七）》規(guī)定做出的上述修改，就為正確計(jì)算“來源不明財(cái)產(chǎn)金額”確定了明確的標(biāo)準(zhǔn)。也就是“來源不明財(cái)產(chǎn)金額”等于犯罪嫌疑人全部現(xiàn)有資產(chǎn)，包括扣押資產(chǎn)和沒有扣押的資產(chǎn)，加上犯罪嫌疑人家庭以往所有的支出，減去犯罪嫌疑人能夠說明來源的財(cái)產(chǎn)。犯罪嫌疑人能夠說明的財(cái)產(chǎn)既包括犯罪嫌疑人及其家庭的合法收入，也包括除巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪以外其他性質(zhì)犯罪的所得和違紀(jì)違法所得。

故本案中計(jì)算戴某某來源不明財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其受賄所得作為能夠說明的犯罪所得進(jìn)行扣除，且受賄所得金額應(yīng)以辦案機(jī)關(guān)查證屬實(shí)的金額為限；犯罪嫌疑人戴某某從其父母處受贈的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作為其合法收入進(jìn)行扣除，并且對于難以計(jì)算的情況，計(jì)算行為人合法收入時(shí)要就高不就低的原則，計(jì)算支出時(shí)要采取就低不就高的原則，即采取有利于犯罪嫌疑人的原則；對于其賭博收入，雖然戴某某無法提供明確的查證線索和更為詳細(xì)的細(xì)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)無法對此予以查證屬實(shí)，但是也無法排除存在此種情形的合理懷疑，故本案中戴某某賭博所得也作為其能夠說明收入來源的金額進(jìn)行扣除。

［判決結(jié)果］

最終本案公訴機(jī)關(guān)依據(jù)上述意見做出了公訴意見，一審法院全部采納了檢方的意見，于2012年8月以受賄罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪對戴某某做出了有罪判決，并數(shù)罪并罰對其處以6年6個(gè)月的有期徒刑，同時(shí)將其違法所得予以追繳。犯罪嫌疑人戴某某也認(rèn)罪服判沒有上訴，目前該判決已生效。