中國(guó)現(xiàn)行土地管理制度的反思與重構(gòu)

程雪陽

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院， 北京 100872）

中國(guó)現(xiàn)行土地管理制度的反思與重構(gòu)

程雪陽

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院， 北京 100872）

研究目的：分析“世界上最嚴(yán)格的土地管理制度”在中國(guó)失靈的原因，并細(xì)致分析指標(biāo)式計(jì)劃管理模式的弊端。研究方法：實(shí)證法，規(guī)范分析法。研究結(jié)果：現(xiàn)行土地管理制度是以犧牲農(nóng)民土地發(fā)展權(quán)為代價(jià)的，并且沒有對(duì)已經(jīng)變化了的中央與地方關(guān)系保持必要的敏感,所以帶來了城市肆意擴(kuò)張、耕地不斷減少、國(guó)有土地收益不斷流失等問題。研究結(jié)論：未來的改革應(yīng)著力打破國(guó)家對(duì)土地供給的高度壟斷，在實(shí)現(xiàn)集體土地與國(guó)有土地的產(chǎn)權(quán)平等和產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上，以比例原則為指導(dǎo)進(jìn)行制度重構(gòu)。

土地制度；央地關(guān)系；比例原則；重構(gòu)

土地是人類生存和棲居所在，人類社會(huì)的政治和經(jīng)濟(jì)沖突往往與土地資源和土地權(quán)利的分配有關(guān)。在當(dāng)下中國(guó)，基于土地問題而引發(fā)的社會(huì)矛盾和沖突日益嚴(yán)重，已經(jīng)成為影響社會(huì)和諧和穩(wěn)定的主要矛盾之一。土地領(lǐng)域中矛盾與糾紛的大量出現(xiàn)，一方面與土地產(chǎn)權(quán)制度的模糊性有關(guān)，另一方面則是因?yàn)楝F(xiàn)行的土地管理制度本身存在缺陷所致。本文將從“中央—地方”和“城市化—耕地保護(hù)”兩個(gè)視角討論后一問題，并探討土地管理制度未來可能的變革之路。

1 現(xiàn)行土地管理制度的目標(biāo)及問題

中國(guó)現(xiàn)行的土地管理制度，是通過1997—1998年《土地管理法》、《刑法》等法律的修改而確立的。當(dāng)時(shí)制度改革的要點(diǎn)主要有：（1）在立法目的層面，《土地管理法》確立了保護(hù)耕地和推進(jìn)國(guó)有土地使用權(quán)制度改革這兩大目標(biāo)。其中，耕地保護(hù)被提升到了關(guān)系“國(guó)家發(fā)展全局和中華民族生存安?！钡母叨?，成為土地管理制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)東南土地管理學(xué)院的專家當(dāng)年甚至認(rèn)為，這部法律的名稱應(yīng)改為《耕地保護(hù)法》而不是《土地管理法》[1]。（2）在具體制度設(shè)計(jì)層面，為了落實(shí)“耕地保護(hù)”這一目標(biāo)，《土地管理法》建立了土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計(jì)劃制度，以及土地用途管制、基本農(nóng)田保護(hù)、農(nóng)地專用審批、占補(bǔ)平衡、省級(jí)區(qū)域內(nèi)耕地總量動(dòng)態(tài)平衡和農(nóng)村“一戶一宅”等一系列制度①《土地管理法》（1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂通過），第4、17、31、34、43、44、45、62條。。為了落實(shí)“國(guó)有土地產(chǎn)權(quán)制度改革”這一目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)國(guó)有土地資產(chǎn)的保值增值，《土地管理法》建立了國(guó)有土地有償出讓制度，并且規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地，除了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建設(shè)住宅及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以外，不得進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地②《土地管理法》，第43、63條。。（3）為了確保上述制度得以貫徹落實(shí)，立法者在1997年《刑法》新增加了“非法轉(zhuǎn)讓倒賣土地使用權(quán)罪”、“非法占用耕地罪”、“非法批準(zhǔn)征收、占用土地罪”等相關(guān)法律條款③《中國(guó)人民共和國(guó)刑法》（八屆人大第五次會(huì)議1997年3月14日修訂），第228、342、410條。。

如果說上述梳理過于技術(shù)化，可以換一種方式來概括1997—1998年土地管理制度改革的重點(diǎn)：（1）作為國(guó)家的統(tǒng)治者，中央政府對(duì)耕地的不斷流失感到十分焦慮，希望能夠保有一定數(shù)量的耕地來維護(hù)國(guó)家的糧食安全；（2）作為國(guó)有土地的所有權(quán)人，中央希望實(shí)現(xiàn)并提高國(guó)有土地的資產(chǎn)價(jià)值；（3）雖然20世紀(jì)80年代的耕地流失是由鄉(xiāng)村工業(yè)化（主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)）和地方政府推動(dòng)的“開發(fā)區(qū)熱”、“房地產(chǎn)熱”共同造成的，但中央決定只懲罰集體土地的權(quán)利人（包括所有權(quán)人和使用權(quán)人），剝奪集體土地的建設(shè)用地開發(fā)權(quán)，關(guān)閉鄉(xiāng)村建設(shè)用地市場(chǎng)，保留國(guó)有土地市場(chǎng)；（4）在這個(gè)單一封閉的土地市場(chǎng)中，政府是惟一的土地一級(jí)供給商，集體土地必須首先經(jīng)政府征收為國(guó)有土地，才可以進(jìn)入土地市場(chǎng)；（5）中央并沒有完全放棄對(duì)其代理人（即地方政府）的規(guī)制，要求地方政府在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，對(duì)耕地實(shí)行“占多少，補(bǔ)多少”，以省為單位實(shí)現(xiàn)耕地總量的動(dòng)態(tài)平衡；（6）通過“制定國(guó)家土地總體利用規(guī)劃，然后再將總體利用規(guī)劃分解為土地年度利用計(jì)劃，層層下達(dá)”這種方式，中央建立了一套高度集權(quán)的土地計(jì)劃審批制度，并輔之以政黨紀(jì)律、行政處分和刑罰處罰等措施來保證這一套制度的實(shí)施。

從制度變遷的角度來說，上述土地管理制度變革的思路是清晰的，邏輯是完整的。通過這一套嚴(yán)格的計(jì)劃管理制度，中央政府相信所有的土地利用都將處在有效的控制之中。然而，誠(chéng)如人們今天所看到的，這一套體制并不十分有效。

首先，在耕地保護(hù)方面，1996年制定的《1997—2010年全國(guó)土地利用總體規(guī)劃綱要》提出的目標(biāo)是，“2000年，耕地總面積保持在12933萬hm2（19.40億畝）以上；2010年，耕地總面積保持在12801萬hm2（19.20億畝）以上。” 然而，到2000年，全國(guó)耕地保有量就減少到了19.2356億畝，全國(guó)19個(gè)省市提前10年用完了計(jì)劃指標(biāo)；2001年6月，全國(guó)耕地保護(hù)工作會(huì)議不得不把保有19.20億畝的目標(biāo)設(shè)定為2005年，然而2002年時(shí)全國(guó)耕地保有量就只剩下18.9億畝，到2006年，這一數(shù)據(jù)又減少到了18.27億畝④相關(guān)數(shù)據(jù)來源參見《不斷開拓的事業(yè)——我國(guó)耕地保護(hù)60年歷程回顧》，《實(shí)現(xiàn)節(jié)約集約用地 18億畝耕地“紅線”牽動(dòng)了誰》，中央人民政府網(wǎng)站，http://www.gov.cn/gzdt/2009-09/30/content_1430754.htm; http://www.gov.cn/jrzg/2007-07/07/content_676212.htm。。嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)迫使中央政府2006年不得不提前修訂已經(jīng)無法實(shí)施的《1997—2010全國(guó)土地利用總體規(guī)劃綱要》。

其次，由于國(guó)有土地供給“以市場(chǎng)為原則，以無償劃撥為例外”，中央希望通過嚴(yán)格控制建設(shè)用地供應(yīng)量來合理配置土地資源的目標(biāo)也并沒有實(shí)現(xiàn)。多占少用、早占晚用、優(yōu)地劣用、占而不用甚至亂占濫用的現(xiàn)象層出不窮，比如，湖南省婁底市2006年落成的政府新大樓（被稱為“白宮建筑群”）的主體建筑占地就達(dá)247畝，同年建成的鄭州市惠濟(jì)區(qū)政府辦公樓則占地530畝。另外，由于高校可以通過劃撥方式獲得土地，所以各個(gè)高校的面積也是越來越大。國(guó)土資源部數(shù)據(jù)顯示，到2010年上半年，劃撥土地依然占到全國(guó)土地供應(yīng)總量的34.1%①《2010年上半年全國(guó)土地市場(chǎng)動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)分析報(bào)告》，國(guó)土資源部網(wǎng)站，http://www.mlr.gov.cn/tdsc/scfx/201102/t20110221_818130.htm。。

再次，確實(shí)如同《土地管理法》所要求的那樣，公開的鄉(xiāng)村土地市場(chǎng)被依法關(guān)閉了，然而農(nóng)民和農(nóng)民集體也因此失去了土地的自主開發(fā)權(quán)，他們無法在自己的土地上自主進(jìn)行工業(yè)化和城市化。其結(jié)果是，除了違法出租或出售小產(chǎn)權(quán)房及其他建設(shè)用地之外，農(nóng)民不得不到城市尋找發(fā)展的機(jī)會(huì)，并千方百計(jì)留在城市里。于是，城市的房?jī)r(jià)越來越高，就業(yè)、教育、衛(wèi)生、交通等公共資源越來越緊缺，而鄉(xiāng)村卻逐漸走向衰敗，農(nóng)民也呈現(xiàn)日益貧困的趨勢(shì)，城鄉(xiāng)差距進(jìn)一步擴(kuò)大。

最后，有償出讓制度以及后來不斷發(fā)展的招拍掛制度，確實(shí)有助于國(guó)有土地資本化這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并給地方政府帶來了豐厚的收益——據(jù)財(cái)政部統(tǒng)計(jì)，2010年，全國(guó)土地出讓總價(jià)款達(dá)到了29109.94億元，超出預(yù)算113%，同比增長(zhǎng)70%②相關(guān)數(shù)據(jù)來源為財(cái)政部：《關(guān)于2010年中央和地方預(yù)算執(zhí)行情況與2011年中央和地方預(yù)算草案的報(bào)告》；國(guó)土資源部統(tǒng)計(jì)結(jié)果為，2010年全國(guó)土地出讓成交總價(jià)款2.7萬億元。轉(zhuǎn)引自王茜：《2010年全國(guó)土地出讓總額同比增長(zhǎng)70%，地方土地財(cái)政依賴需改變》，《南方周末》，2011年1月17日。。然而，越來越高的國(guó)有土地價(jià)格，既削弱了中央政府宏觀調(diào)控的能力和效果，也推動(dòng)了房?jī)r(jià)的高漲，并誘使地方政府患上了“土地財(cái)政依賴癥”。

2 制度失靈的原因

為什么世界上最嚴(yán)格的土地管理制度會(huì)在中國(guó)失靈？中央政府給出的答案是，1998年建立的管理制度依然不夠嚴(yán)格，“必須采取更嚴(yán)格的管理措施，切實(shí)加強(qiáng)土地調(diào)控。”③國(guó)務(wù)院. 《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問題的通知》（國(guó)發(fā)［2006］ 31號(hào)，2006年9月6日）。為此，其首先提醒地方政府“調(diào)控新增建設(shè)用地總量的權(quán)力和責(zé)任在中央”，地方不得染指（2004年）④國(guó)務(wù)院. 《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)［2004］ 28號(hào)，2004年10月21日）。；其次，又明確要求“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的耕地保有量和基本農(nóng)田保護(hù)面積負(fù)責(zé)，省長(zhǎng)、主席、市長(zhǎng)為第一責(zé)任人”（2005年）⑤國(guó)務(wù)院辦公廳. 《省級(jí)政府耕地保護(hù)責(zé)任目標(biāo)考核辦法》,2005年10月28日。；再次，中央政府不但將省級(jí)以下國(guó)土資源管理部門實(shí)行“半垂直化”管理，還建立了跨區(qū)域的土地督察制度，用以監(jiān)督地方政府的土地執(zhí)法情況（2006）⑥國(guó)務(wù)院辦公廳. 《關(guān)于建立國(guó)家土地督察制度有關(guān)問題的通知》，（國(guó)辦發(fā)［2006］ 50號(hào)， 2006年7月13日）。；最后，要求各地“嚴(yán)格執(zhí)行土地用途管制制度，嚴(yán)格規(guī)范使用農(nóng)民集體所有土地進(jìn)行建設(shè)，嚴(yán)格控制農(nóng)村集體建設(shè)用地規(guī)模。嚴(yán)格禁止和嚴(yán)肅查處‘以租代征’轉(zhuǎn)用農(nóng)用地的違法違規(guī)行為。要求任何涉及土地管理制度的試驗(yàn)和探索，都不能違反國(guó)家的土地用途管制制度”（2007）⑦國(guó)務(wù)院辦公廳. 《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（國(guó)辦發(fā)［2007］ 71號(hào)）。。為了證明上述規(guī)定和要求不僅是一種倡導(dǎo)或口頭宣示，2006年，中央政府對(duì)中部某省兩級(jí)政府領(lǐng)導(dǎo)違法批準(zhǔn)征收集體土地14877畝的行為進(jìn)行了黨紀(jì)和政紀(jì)處分⑧《國(guó)務(wù)院通報(bào)批評(píng)河南省政府 大學(xué)城違規(guī)占地1.4萬畝》，《揚(yáng)子晚報(bào)》，2006年09月28日；《國(guó)務(wù)院駁回土地規(guī)劃綱要，對(duì)耕地保護(hù)指標(biāo)不滿意》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》，2006年09月21日。。

然而，“更加嚴(yán)格”的土地管理制度并沒有遏制住地方政府、土地權(quán)利人和土地開發(fā)商違法用地的沖動(dòng)，也沒有為中國(guó)的土地管理找到和諧有序的運(yùn)行之道，甚至使中國(guó)的土地管理有進(jìn)一步惡化的趨勢(shì)——國(guó)土資源部執(zhí)法監(jiān)察局在2012年報(bào)告中總結(jié)到，“2011年，全國(guó)發(fā)現(xiàn)違法用地行為7.0萬件，涉及土地面積75.1萬畝（其中耕地26.4萬畝），同比分別上升5.8%、11.0%（下降2.4%）。2665名責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分，其中，1416名責(zé)任人受到黨紀(jì)處分，1149名責(zé)任人受到政紀(jì)處分，140名責(zé)任人被追究刑事責(zé)任?！雹佟秶?guó)土部：2011年2665名干部因土地違法受處分》，人民網(wǎng)，http://house.people.com.cn/GB/16860231.html。

實(shí)踐表明，僅僅寄希望于政黨紀(jì)律、黨員意志、領(lǐng)導(dǎo)人決心和“嚴(yán)”字當(dāng)頭的管理制度，無法從根本上解決中國(guó)土地管理制度中存在的問題。如果希望在失序和混亂中找到秩序與和諧，就必須從源頭上重新審視中央政府的土地管理目標(biāo)、中央與地方關(guān)系、地方政府的利益沖動(dòng)等問題。

2.1 中央政府土地管理目標(biāo)之間的沖突

通過建立一系列嚴(yán)格的土地管理制度，中央政府希望達(dá)到以下幾個(gè)目標(biāo)：（1）保有一定數(shù)量的耕地，確保國(guó)家的糧食安全；（2）增加建設(shè)用地，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展，推進(jìn)中國(guó)的城市化和工業(yè)化；（3）完善國(guó)有土地有償出讓制度，增加國(guó)有土地收益；（4）保護(hù)其他土地權(quán)利人（比如鄉(xiāng)村農(nóng)民和城市居民）的利益，防止地方政府過分剝奪公民的土地權(quán)利。

然而，這里的問題在于，上述管理目標(biāo)并沒有完全固定或者穩(wěn)定的位階排序，選擇何種目標(biāo)進(jìn)行強(qiáng)調(diào)往往取決于中央政府對(duì)于當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)外政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)形勢(shì)的判斷。當(dāng)?shù)胤矫癖娍棺h強(qiáng)烈時(shí)，它傾向于強(qiáng)調(diào)社會(huì)穩(wěn)定的重要性，要求地方政府進(jìn)行房地產(chǎn)征收時(shí)必須保障民眾的生活水平不降低；當(dāng)國(guó)際金融危機(jī)到來時(shí)，它要求地方政府保障建設(shè)項(xiàng)目的用地需求，以防止經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度的下滑；而當(dāng)談到中國(guó)的社會(huì)發(fā)展時(shí)，它總是將不斷提高的城市化率作為重要的指標(biāo)之一。更為糟糕的是，這些目標(biāo)之間并不完全和諧統(tǒng)一，而且經(jīng)常沖突矛盾，比如耕地保護(hù)與城市化之間的沖突就很明顯，公民土地權(quán)利的保護(hù)與維護(hù)國(guó)有土地對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷之間也往往難以協(xié)調(diào)。

2.2 地方政府的應(yīng)對(duì)策略

雖然中央政府下達(dá)的相互沖突的命令或者任務(wù)可能會(huì)讓地方政府左右為難，但這也意味著現(xiàn)行的制度存在著很大的漏洞。地方政府總是能夠利用自身的資源（制度或者策略）將這些漏洞或缺陷迅速轉(zhuǎn)化為“武器”，從而既不觸犯中央的底線，又可以實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。具體包括以下幾個(gè)方面：

（1）城市總體規(guī)劃是地方政府（特別是城市政府）最重要的“武器”。由于城市總體規(guī)劃的編制權(quán)歸各城市政府所有，所以許多地方政府總是強(qiáng)調(diào)“規(guī)劃先行”的重要性，利用地方國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃和城市總體規(guī)劃來松動(dòng)國(guó)家土地利用總體規(guī)劃對(duì)地方的束縛。比如，地方政府首先會(huì)提出許多更高的發(fā)展目標(biāo)——GDP在未來20年內(nèi)持續(xù)15%或者更高的增長(zhǎng)，城市化率要年均提高1.5%—2%，城市人口要達(dá)到某個(gè)百萬甚至千萬級(jí)等；然后，根據(jù)這些預(yù)測(cè)性的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展指標(biāo)，做出大手筆的超前城市總體規(guī)劃，擴(kuò)大城市的規(guī)?；蛘咧匦乱?guī)劃一個(gè)或若干個(gè)新的城區(qū)；最后將城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地征收為國(guó)有或者無償國(guó)有化，用于城市的發(fā)展。

（2）2008年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》后，市、縣政府很快就發(fā)現(xiàn)“鄉(xiāng)村規(guī)劃?rùn)?quán)”也是實(shí)現(xiàn)自身目標(biāo)的工具。依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，縣級(jí)以上地方人民政府可以根據(jù)本地農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平，按照因地制宜、切實(shí)可行的原則，確定應(yīng)當(dāng)制定鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃、村莊規(guī)劃的區(qū)域。雖然該法要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃和村莊規(guī)劃應(yīng)當(dāng)從農(nóng)村實(shí)際出發(fā)，尊重村民意愿，體現(xiàn)地方和農(nóng)村特色②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，第3、18條。，但是在發(fā)展經(jīng)濟(jì)，增加財(cái)政收入的刺激下，各級(jí)地方政府以建設(shè)新農(nóng)村、城鄉(xiāng)一體化、或者統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展的名義，迅速制定鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃和村莊規(guī)劃，然后開展土地整理，強(qiáng)行撤村并居，將農(nóng)民集中居住，將節(jié)省下來的建設(shè)用地指標(biāo)和新增加的耕地復(fù)墾指標(biāo)用于城市建設(shè)。

（3）土地復(fù)墾也常被地方政府作為應(yīng)對(duì)中央政府的 “武器”。雖然中央政府給地方下達(dá)了耕地保護(hù)目標(biāo)，但這一任務(wù)的核心是實(shí)現(xiàn)耕地的總量動(dòng)態(tài)平衡，而不是具體某塊土地不得變更用途，這實(shí)際上給地方政府留下了很大的操作空間。他們可以一方面占有大量的優(yōu)質(zhì)耕地去招商引資發(fā)展第二三產(chǎn)業(yè)，另一方面又不斷努力對(duì)那些劣質(zhì)土地進(jìn)行開發(fā)復(fù)墾。一些學(xué)者在上海、浙江、天津等10個(gè)省級(jí)單位進(jìn)行調(diào)研的過程中發(fā)現(xiàn)，各地紛紛出現(xiàn)了基本農(nóng)田“上山、下水”的現(xiàn)象。以浙江省為例，1997—2003年，該省已通過土地開發(fā)整理補(bǔ)充耕地234.85萬畝，連續(xù)8年實(shí)行了占補(bǔ)平衡有余，累計(jì)占補(bǔ)節(jié)余43.65萬畝，超過國(guó)家要求浙江規(guī)劃期內(nèi)占補(bǔ)平衡有余16萬畝目標(biāo)任務(wù)的173%，然而，大量通過占補(bǔ)平衡補(bǔ)充的耕地都是魚塘、河灘、坡地[2]。

2.3 地方政府官員的利益與沖動(dòng)

這里存在著一個(gè)很明顯的悖論，既然中國(guó)的地方政府官員只有獲得中央的認(rèn)可才可以獲得晉升，那么為何在土地管理領(lǐng)域中他們總是傾向于違背而不是貫徹中央的意志，甚至不惜以自身的政治前途為賭注呢？要回答這些問題，就需要考慮改革開放以后中國(guó)的國(guó)家轉(zhuǎn)型、央地財(cái)政分權(quán)、地方官員的考核機(jī)制等因素。

20世紀(jì)80年代以后，黨和國(guó)家的工作重心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來。為了發(fā)展經(jīng)濟(jì)，中央一方面改變了地方官員的政治競(jìng)爭(zhēng)及晉升標(biāo) 準(zhǔn)，開展以經(jīng)濟(jì)發(fā)展（GDP）為核心的政治錦標(biāo)賽[3]，另一方面不得不進(jìn)行財(cái)政分權(quán)，并在1994年建立了以分稅制為核心的財(cái)政分權(quán)體制——有學(xué)者將其稱為中國(guó)式財(cái)政聯(lián)邦主義（A Chinese-style Fiscal Federalism）[4-5]。這兩個(gè)方面的制度變革確實(shí)促進(jìn)了中國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速增長(zhǎng)，但同時(shí)也影響甚至改變了中國(guó)的央地關(guān)系。其既表現(xiàn)為地方政府擁有了獨(dú)立的稅收和財(cái)政來源之后不再甘當(dāng)中央政府的“傳聲筒”，又表現(xiàn)為地方官員為了進(jìn)一步升遷，積極參加中央設(shè)立的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展指標(biāo)（GDP指標(biāo)）錦標(biāo)賽，努力提高本地區(qū)的GDP 和相關(guān)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展指標(biāo)（比如城市化率），擴(kuò)大城市規(guī)模，發(fā)展工商業(yè)。

耕地保護(hù)既不能增加地方的稅收和財(cái)政能力，也不能推動(dòng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的高速發(fā)展，所以對(duì)于地方官員沒有吸引力。對(duì)于省級(jí)以下的地方政府來說，實(shí)現(xiàn)耕地總量動(dòng)態(tài)平衡的責(zé)任在省級(jí)人民政府，他們沒有必要為此過分擔(dān)心。本轄區(qū)保有更多的耕地只會(huì)讓別的地區(qū)擁有更多的建設(shè)用地指標(biāo)，而這也意味著要將自己的發(fā)展機(jī)會(huì)拱手讓與其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，所以，省級(jí)以下的地方政府通常在指標(biāo)分配的時(shí)候就千方百計(jì)減少本區(qū)域的耕地保護(hù)指標(biāo)，在指標(biāo)分配結(jié)束后，又千方百計(jì)從別的地方購(gòu)買建設(shè)用地指標(biāo)。而對(duì)于省級(jí)政府來說，雖然中央政府將省級(jí)政府的行政首長(zhǎng)列為耕地保護(hù)第一責(zé)任人，并將耕地保護(hù)責(zé)任目標(biāo)考核結(jié)果列為省級(jí)人民政府第一責(zé)任人工作業(yè)績(jī)考核的重要內(nèi)容，但是這一項(xiàng)指標(biāo)僅僅是他們被考核的眾多指標(biāo)之一，只要轄區(qū)內(nèi)的市縣政府能夠完成耕地保護(hù)任務(wù)，省級(jí)官員是沒有太多的動(dòng)力去追究基本農(nóng)田到底是在山頂上，還是在水塘里的。

3 土地管理制度的重構(gòu)

綜上所述，可以看出，現(xiàn)行土地管理體制試圖以剝奪集體土地權(quán)利人的權(quán)益為代價(jià)來實(shí)現(xiàn)耕地保護(hù)、國(guó)有土地資產(chǎn)的保值增值、城市化等目標(biāo)。但這種“嚴(yán)”字當(dāng)頭的管理模式既沒有實(shí)現(xiàn)中央政府所設(shè)想的目標(biāo)，也沒有就管理措施所損害的利益與其所要達(dá)成的目標(biāo)進(jìn)行合理的平衡，出現(xiàn)了欲治反亂的情況。如今《土地管理法》正在修改過程中，關(guān)于制度變革的方向、具體制度的設(shè)計(jì)等問題，人們依然沒有達(dá)成共識(shí)。筆者認(rèn)為，以下幾個(gè)方面的問題應(yīng)當(dāng)首先予以解決。

3.1 進(jìn)一步明確國(guó)有土地和集體土地的產(chǎn)權(quán)

實(shí)踐證明，財(cái)產(chǎn)的所有者惟有實(shí)體化，才能防止來自公權(quán)或者其他私權(quán)的侵害。組成集體和國(guó)家的民眾只有切實(shí)地享有他們作為土地所有者的各種權(quán)利，才不會(huì)被土地管理者和執(zhí)行者（或者代理人）肆意揮霍或者隨意處分自己的財(cái)產(chǎn)[6]。

3.2 實(shí)現(xiàn)集體土地和國(guó)有土地法律地位的平等

現(xiàn)行憲法第6條宣布全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制同為社會(huì)主義公有制的重要組成部分，第10條也確立了“國(guó)家所有”和“集體所有”兩種土地所有權(quán)模式，按照所有權(quán)平等的原理，這兩種土地所有權(quán)的法律地位應(yīng)當(dāng)是平等的，相關(guān)土地權(quán)利人的法律地位、權(quán)利內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)是平等的，國(guó)家不能僅僅基于耕地保護(hù)的需要就不合比例地剝奪集體土地權(quán)利人的權(quán)利。

為此，一方面要放棄“只能在國(guó)有土地上從事工商業(yè)建設(shè)”的觀念，盡快修改現(xiàn)行《土地管理法》第43條關(guān)于“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”的規(guī)定，不再區(qū)分土地所有權(quán)性質(zhì)，而是按照土地的區(qū)位、用途和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對(duì)領(lǐng)土范圍內(nèi)的土地進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃；另一方面，要賦予集體土地使用權(quán)人與國(guó)有土地使用權(quán)人同樣的權(quán)能，即無論是集體建設(shè)用地，還是集體農(nóng)業(yè)用地，相關(guān)土地權(quán)利人同樣享有占有、使用、受益和轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股、擔(dān)保、抵押、贈(zèng)與等權(quán)利——前提是土地的利用必須符合土地利用規(guī)劃。

3.3 以比例原則為指導(dǎo)進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府的土地管理職能

如果能夠依照公法上的比例原則來重構(gòu)政府在土地管理領(lǐng)域的角色，很多問題可以迎刃而解[7]。

（1）適當(dāng)性原則。這一原則要求政府采用的土地管理手段或行政措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目標(biāo)或至少有助于行政目標(biāo)的達(dá)成。為此，政府應(yīng)當(dāng)反思并逐步放棄殘留在現(xiàn)行土地管理制度中的計(jì)劃管理思維和模式，如取消《土地管理法》第2條第5款關(guān)于土地劃撥制度的規(guī)定，逐步放棄《土地管理法》第18條所建立的建設(shè)用地指標(biāo)制度等。

（2）必要性原則。這一原則要求政府所采取的土地管理措施對(duì)于相關(guān)行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是必要的，不應(yīng)存在其他成本更低、對(duì)公民權(quán)利侵害更小的替代性措施。為此，《土地管理法》的修改應(yīng)當(dāng)吸收和借鑒《行政許可法》的經(jīng)驗(yàn)，將那些土地權(quán)利人可以自主決定的，能夠通過市場(chǎng)配置加以完成的，以及可以交由社會(huì)自治組織自行管理的土地管理事務(wù)交給土地權(quán)利人、市場(chǎng)或者社會(huì)自治組織，對(duì)那些可以通過事后監(jiān)督方式來進(jìn)行土地管理的事項(xiàng)就不應(yīng)再設(shè)置事前的行政許可。

（3）相稱性原則。特別是在耕地保護(hù)和糧食安全方面，國(guó)家可以為了保護(hù)糧食安全限制公民或其他組織的土地權(quán)利，但這種限制必須在糧食安全、城市化與公民權(quán)利保護(hù)之間進(jìn)行必要的平衡，如果為了保護(hù)糧食安全或者快速推進(jìn)城市化就一刀切式的犧牲7億農(nóng)民的土地開發(fā)權(quán)而不給予公正補(bǔ)償，那毫無疑問是不符合比例原則的。

（References）：

［1］ 卞耀武.中華人民共和國(guó)土地管理法釋義［M］ . 北京：法律出版社，1998：43，393.

［2］ 蔣省三，劉守英，李青.土地制度改革與國(guó)民經(jīng)濟(jì)成長(zhǎng)［J］ .管理世界，2007，（9）：1-9.

［3］ 周黎安.中國(guó)地方官員的政治錦標(biāo)賽模式研究［J］ .經(jīng)濟(jì)研究，2007，（7）：36-50.

［4］ Gabriella Montinola, Yingyi Qian, Barry R. Weingast. Federalism, Chinese style: the political basis for economic success in China［J］ . World Politics，1995，48(1)：50 - 81.

［5］ Yingyi Qian, G é rard Roland. Federalism and the soft budget constraint［J］ . American Economic Review, 1998, 88（5）：1143 - 1162.

［6］ 程雪陽.公法視角下的中國(guó)農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度變遷：1921-2010［J］ .甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（1）：112-124.

［7］ 沈開舉，程雪陽.比例原則視角下的社會(huì)管理創(chuàng)新［J］ .現(xiàn)代法學(xué)，2012，（2）：42-49.

（本文責(zé)編：陳美景）

Ongoing Land Administration System in China: Reflection and Reconstruction

CHENG Xue-yang
（Law School, Renmin University, Beijing 100872, China）

The purpose of this paper is to analyze the reasons of ineffectiveness of the so-called “the most restrict land administration system in the world” in China and further analyze the disadvantages of the quota-based land administration system. Methods of empirical and normative analysis were employed. The results indicated that the current land administration system was at the expense of farmers’ development rights, and it did not react to the change of relations between the local and central governments. It therefore resulted in the expansion of urban area, loss of farmland, and the loss of state-owned land revenue. The paper concludes that the governmental monopoly of land supply should be broken. A new institutional system should be reconstructed, aiming to fairly respect and protect the rights of state-owned and collective-owned land based on the principle of proportionality.

land institution; the “central-local” government relationship; the principle of proportionality; reconstruction

F301.1

A

1001-8158（2013）07-0015-06

2012-12-23

2013-06-05

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“現(xiàn)行憲法頒布30年實(shí)施狀況研究”（11YJAB20021）；中國(guó)博士后科學(xué)基金第53批面上資助項(xiàng)目（2013M530795）；中國(guó)法學(xué)會(huì)2013年度部級(jí)法學(xué)研究課題“新型城鎮(zhèn)化背景下的土地制度改革”。

程雪陽（1984-），男，山西稷山人，博士，博士后。主要研究方向?yàn)橥恋胤▽W(xué)。E-mail: lawcheng1985@gmail.com