對 《公證程序規(guī)則》第52條的理解和把握

■田建春 (湖北省武漢市中星公證處主任)

一、現(xiàn)場監(jiān)督公證規(guī)范的現(xiàn)狀

一是在法律層面。“現(xiàn)場監(jiān)督公證”一詞在《公證法》中沒有提及，只是在關(guān)于公證機構(gòu)辦理的事項中涉及現(xiàn)場監(jiān)督公證的兩種類型，即《公證法》第11條第1款第5項規(guī)定的招標投標、拍賣公證事項中涉及。二是在規(guī)章、規(guī)范性文件層面，《公證程序規(guī)則》涉及現(xiàn)場監(jiān)督公證的專門規(guī)范為第52條。涉及現(xiàn)場監(jiān)督公證的規(guī)范性文件有兩部。即，1992年10月19日頒行的《招標投標公證程序細則》和2004年7月1日施行的《開獎公證細則》。

1992年10月19日頒行的《招標投標公證程序細則》(以下簡稱《細則》)一是表現(xiàn)出規(guī)范本身的不適應(yīng)。如該《細則》第19條規(guī)定了無效標書認定情形。無效標書的評價標準不應(yīng)該，也不能由司法部來制定。二是適用情形的不適應(yīng)?！都殑t》只設(shè)計了對整個招投標活動予以證明的情形。而在實踐中，公證處是可以根據(jù)《招標投標法》第36條第1款的規(guī)定或當事人的申請，對開標階段或?qū)φ型稑嘶顒拥恼袠恕㈤_標、評標、定標整個活動分別作出證明的。三是規(guī)范間沖突的不適應(yīng)?！都殑t》第26條規(guī)定，公證處應(yīng)在公證員宣讀公證詞的七日內(nèi)出具公證書。《公證程序規(guī)則》第52條第1款規(guī)定，承辦公證員應(yīng)當現(xiàn)場宣讀公證證詞，并在宣讀后七日內(nèi)將公證書發(fā)送當事人。顯然“出具”和“發(fā)送”的要求是不同的。出具不意味著已經(jīng)發(fā)送，發(fā)送的時限要求更高更明確。

2004年7月1日施行的《開獎公證細則》實際上是應(yīng)對“西安寶馬彩票”公證負面影響的產(chǎn)物，其倉促痕跡是很明顯的。該規(guī)范看起來，更像是一部專門調(diào)整彩票開獎公證的程序規(guī)則，留有很大的需要完善的空間。 《開獎公證細則》對其他現(xiàn)場監(jiān)督公證也不具有普遍的指導(dǎo)意義。

二、現(xiàn)場監(jiān)督公證的定義

現(xiàn)場監(jiān)督公證規(guī)范的匱乏或者說不健全給公證人員準確定義和規(guī)范操作帶來的困難是顯而易見的。公證一線執(zhí)業(yè)人員、司法行政機關(guān)的管理人員對現(xiàn)場監(jiān)督公證的認識是模糊的或似是而非的。實務(wù)中，受困于“公證員出席現(xiàn)場”這個表象，把公證員出席現(xiàn)場執(zhí)行職務(wù)的公證活動都簡單地界定為現(xiàn)場監(jiān)督公證。

現(xiàn)場監(jiān)督公證，是根據(jù)活動舉辦人的申請，公證處指派公證員依照有關(guān)規(guī)定，通過事前審查、現(xiàn)場監(jiān)督，即時證明活動過程及其結(jié)果真實性、合法性的活動。從以上現(xiàn)場監(jiān)督公證定義分析，可以明顯確定場監(jiān)督類公證的三個階段特征:即，事先審查、現(xiàn)場監(jiān)督、現(xiàn)場即時證明。這些特征使現(xiàn)場監(jiān)督公證明顯區(qū)別于也需要公證員親臨現(xiàn)場的保全證據(jù)公證。

三、現(xiàn)場監(jiān)督類公證的幾種主要形態(tài)

目前，公證現(xiàn)場監(jiān)督類公證，主要包括以下幾個類別:

1、招標投標公證。主要涉及工程建設(shè)項目，材料、設(shè)備采購 (包括政府采購)、科研課題承接、國有建設(shè)用地土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓等。這類公證是目前現(xiàn)場監(jiān)督類公證的主要事項。

2、拍賣公證。主要涉及房屋買賣、企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、電視臺廣告段位競賣、法院執(zhí)行程序中的財產(chǎn)變賣、海關(guān)罰沒物品處理、國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域。

3、國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的掛牌。國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的掛牌競合了投標和拍賣兩種競爭形式。原來稱為國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的掛牌。

4、開獎。涉及借用計算機系統(tǒng)的、利用搖號器具的、抽簽的、累計積分等多種形式的開獎。

5、抽簽、電腦派位。如，股票上市發(fā)行中的中簽號或配售比例確定、初中新生入學(xué)的電腦派位、經(jīng)濟適用住房配售和商品房銷售、拆遷評估機構(gòu)選擇等。

6、評選。如，文藝類評選、知識競賽、樓盤評選、大賽標記 (標識)評選、公司徽記評選。

7、公司創(chuàng)立大會、公司股東大會和董事會。如，年度會議、臨時會議、專題決議會議。

8、有獎票據(jù)印制現(xiàn)場監(jiān)督。以上這些基本類型可能歸納得不夠準確，也不一定全面。根據(jù)收集的資料反映，各地還在村委會換屆選舉、安置房抽簽選房活動、民主評議政風(fēng)、行風(fēng)問卷測評等方面也在積極地延伸公證監(jiān)督的領(lǐng)域。

四、對《公證程序規(guī)則》第52條規(guī)定的理解

《公證程序規(guī)則》第52條是關(guān)于辦理招標投標、拍賣、開獎等現(xiàn)場監(jiān)督類公證的專門規(guī)定。司法部將其納入特別程序范疇。

(一)關(guān)于出席現(xiàn)場公證員人數(shù)的爭議及理解

關(guān)于出席現(xiàn)場的公證員人數(shù)，《招標投標公證程序細則》和《開獎公證細則》都有相關(guān)規(guī)定?！墩袠送稑斯C程序細則》第11條規(guī)定，公證處應(yīng)派二名以上公證人員 (其中應(yīng)至少有一名公證員)參加整個招標投標活動?！堕_獎公證細則》第9條規(guī)定，辦理開獎公證，公證處應(yīng)當派兩名以上公證人員在開獎現(xiàn)場對開獎活動的全過程進行監(jiān)督。《公證程序規(guī)則》52條新增了現(xiàn)場監(jiān)督公證應(yīng)當由二人共同辦理。上述規(guī)定中出現(xiàn)的關(guān)于出席現(xiàn)場的公證員人數(shù)的表述有三個:一是“二名以上公證人員 (其中應(yīng)至少有一名公證員)”;二是“兩名以上公證人員”;三是“二人”。關(guān)鍵詞的不一致就給理解和解讀留下空間?！岸恕睆淖置嫔侠斫饪梢允恰皟擅C機構(gòu)工作人員”、“兩名公證員”、“一名公證員加一名公證機構(gòu)其他工作人員”。

解讀一:司法部公證司編《公證程序規(guī)則 (試行)》(司法部令第13號，1991年4月1日施行，已經(jīng)失效)釋義中指出，出席現(xiàn)場的公證員一般應(yīng)為三級以上公證員。這個不是強制規(guī)范，只能說明立法者的理想設(shè)計，是有指引性的。從立法本意上講，此類公證應(yīng)選派經(jīng)驗豐富，法律修養(yǎng)好，應(yīng)變能力強，口才好的公證員承辦。

解讀二:2004年5月31日，司法部召開了關(guān)于開展現(xiàn)場監(jiān)督公證專項整頓規(guī)范活動電視電話會議。會后，湖北省司法廳曾擬實現(xiàn)辦理現(xiàn)場監(jiān)督類公證承辦人員準入制度，對公證員進行專項培訓(xùn)，頒發(fā)專項合格證書后方可上崗執(zhí)業(yè)。上述制度雖然沒有落實，但能看出立法者和管理部門對出席現(xiàn)場的公證員人數(shù)及身份有特殊要求和預(yù)期。

解讀三:河北省玉田縣公證處劉鳳悅在其新浪博客(2009年6月16日)“從青歌賽公證看現(xiàn)場監(jiān)督公證”的雜談中認為，現(xiàn)場監(jiān)督類公證參加人員必須是兩名公證員共同參與。實務(wù)中對此規(guī)定誤解為一名公證員和一名其他工作人員是錯誤的。理由是“現(xiàn)場監(jiān)督類公證程序的復(fù)雜性、情況的突發(fā)性、涉及法律的多樣性，要求具有諳熟法律、法規(guī)的公證員在現(xiàn)場溝通互補，將公證風(fēng)險降到最低，以確保所監(jiān)督事項的真實性、合法性?！迸懦隽恕办`活性”裁量的特殊規(guī)定。應(yīng)該理解為現(xiàn)場監(jiān)督類公證參加人員必須是兩名公證員共同參與。

解讀四:“二人”應(yīng)當均是公證機構(gòu)的工作人員，且其中一人應(yīng)當為本公證事項的承辦公證員;另一個可以為公證員，也可以為公證機構(gòu)的其他工作人員。二人以上不違反規(guī)定。

筆者認為，第四種解讀應(yīng)該能準確反應(yīng)立法者的思想，是關(guān)于“二人共同辦理的”正確解讀，應(yīng)成為公證工作中的指引。

(二)現(xiàn)場監(jiān)督公證適用主辦公證員負責(zé)制，屬不需要審批的公證事項

筆者認為，這是《公證程序規(guī)則》第52條規(guī)定中的一個隱含的程序設(shè)定。對這一程序設(shè)定的執(zhí)行，可能產(chǎn)生一些疑義。即，現(xiàn)場監(jiān)督類公證是否設(shè)計有審批程序。為厘清這一問題，有必要先探討兩個問題。

1、事前審查是否等同于審批程序的前置設(shè)計。事前審查，是承辦公證員對活動舉辦者制定的規(guī)則、方案及活動舉辦者資質(zhì)合法性審查。實踐中，現(xiàn)場監(jiān)督類公證很大一部分屬重大民商事和文化事業(yè)，有的還會涉及政治生活。在公證處內(nèi)部可能延伸為室主任、公證處主任、副主任介入審查，甚至簽署相關(guān)審查意見，但這種事前審查內(nèi)容，不可能涵蓋現(xiàn)場活動部分。對活動舉辦單位執(zhí)行法律、規(guī)則、方案的嚴格、規(guī)范程度的判斷，還有賴于承辦公證員的臨場判斷。事前審查產(chǎn)生的結(jié)果是公證處作出受理或不予受理的決定。人為地確立“審批前置”程序，既不現(xiàn)實，也有?！豆C程序規(guī)則》的特別規(guī)定。因此，筆者認為，事前審查不等同于審批程序的前置設(shè)計。

2、公證文書的審簽是否等同于審批程序的后置安排。《公證程序規(guī)則》要求，宣讀公證詞后七日內(nèi)作成公證書發(fā)給當事人。實踐中，公證文書制作前一般需履行審簽程序，即由公證處主任或授權(quán)人員簽發(fā)后，方可印作公證書。那么，對公證文書的簽發(fā)是否應(yīng)認為是對現(xiàn)場監(jiān)督公證事項的審批。如果是，一旦審簽人認為已經(jīng)現(xiàn)場確認的公證結(jié)論有誤時，問題就凸現(xiàn)出來。如武漢體彩事件中，公證員已經(jīng)現(xiàn)場宣讀了公證詞，彩民在現(xiàn)場提出質(zhì)疑并瞬間轉(zhuǎn)化為刑事案件。審簽人明知有誤，誰還敢簽發(fā)公證書;如果簽發(fā)，顯然有悖審簽人真實意思。不簽發(fā)，好象也不行。因為，程序啟動后即不可逆轉(zhuǎn)。《公證程序規(guī)則》第52條規(guī)定，公證證明從宣讀之日起生效。這就使問題陷于兩難。這條規(guī)定確定和強化了現(xiàn)場監(jiān)督類公證不可復(fù)原的特性。所以說，公證文書的審簽不等同于審批程序的后置安排。也就是說公證文書的簽發(fā)不應(yīng)被認為是此類公證的法定審批程序。

為了強化上述觀點，可以再比較一下《公證程序規(guī)則》第52條和第48條、第50條的規(guī)定。第52條是特別規(guī)定，事前審查、現(xiàn)場監(jiān)督、即時證明的職責(zé)和不予辦理的決定權(quán)力在承辦公證員手中。第48條、第50條是規(guī)定的普通程序，不予辦理、終止公證的審批權(quán)在公證處負責(zé)人手里。

綜上所述，筆者認為，現(xiàn)場監(jiān)督公證應(yīng)適用主辦公證員負責(zé)制，屬不需要審批的公證事項。這是對規(guī)范本意的解讀。實踐中如何具體落實，還有待公證人員去把握。筆者的這個觀點絕對不排斥公證處領(lǐng)導(dǎo)對現(xiàn)場監(jiān)督公證事項本身的關(guān)注、指導(dǎo)、甚至決定。比如，涉及重大國計民生的現(xiàn)場監(jiān)督公證，為防范風(fēng)險，一是應(yīng)當指派有能力有經(jīng)驗的公證員承辦，二是可以制定現(xiàn)場監(jiān)督公證工作預(yù)案以指引公證員的行為。

(三)公證具有當場制止現(xiàn)場失范活動在程序上進一步發(fā)展的特有效能，承辦公證員應(yīng)審慎判斷和處置現(xiàn)場行為

《公證程序規(guī)則》第52條的規(guī)定，對當事人有弄虛作假、徇私舞弊、違反活動規(guī)則、違反國家法律和有關(guān)規(guī)定等行為的判斷權(quán)，賦予承辦公證員不予辦理公證的現(xiàn)場處置權(quán)?，F(xiàn)場監(jiān)督類公證所涉及的法律關(guān)系從表面上看較簡單，但實際風(fēng)險很大。因為公證員要當場確認活動是否合法，并當場宣讀公證證詞;現(xiàn)場監(jiān)督類公證通常涉及不特定的多方主體的利益，但公證機構(gòu)無法對這些參加主體的意思表示進行核實;申請公證的活動通常無法重復(fù)或重復(fù)成本極高，如出現(xiàn)瑕疵還可能導(dǎo)致重大糾紛。上述情景一旦發(fā)生，由于公證人員的現(xiàn)場拒絕和退出將直接使現(xiàn)場程序陷于停滯狀態(tài)，同時也將使活動的有效性失去合法基礎(chǔ)，更使活動的結(jié)論無法對抗廣泛的群體和不特定的第三人。正是由于公證具有制止違法和失范行為這一特有效能，一方面使公證在監(jiān)督上更具現(xiàn)實性，使公證監(jiān)督有別于其他各類監(jiān)督的滯后和空泛。同時也對承辦公證員的處置行為提出很高要求。所以，承辦公證員應(yīng)審慎判斷和處置現(xiàn)場行為。

(四)關(guān)于現(xiàn)場監(jiān)督類公證的公證書落款日期問題

現(xiàn)場監(jiān)督類公證的公證書自宣讀公證證詞之日起生效。這一規(guī)定沒有引起有關(guān)人員的高度重視。實務(wù)中，往往是公證員出具的現(xiàn)場監(jiān)督類公證書的落款時間與公證員宣讀公證證詞的時間不一致，這個時間差往往就是公證處的事后送審和制作文書的時間。這就會混淆文書生效時間。有兩個解決的辦法:一是現(xiàn)在公證處通常的處理方法，由文書審簽人人為的倒簽，使公證書的落款日期與公證員宣讀公證證詞的時間相一致;二是公證書落審簽日期，但在文書中注明本公證書自宣讀公證證詞之日起生效。后一種處理方法更接近實際一些，能夠真實反映公證工作的軌跡。

(五)在宣讀公證詞后七日內(nèi)將公證書發(fā)送當事人

公證工作中會有一種現(xiàn)象，就是公證人員不重視現(xiàn)場監(jiān)督類公證書的送達期限。當事人往往只注重活動現(xiàn)場公證員介入的效果，而不在意書面公證書的索取。這會助長公證人員只注重公證文書的出具，而不在意公證文書的發(fā)送期限。盡管這個工作缺陷不至于影響公證的效力，但還是應(yīng)該引起重視。

五、對《公證程序規(guī)則》第52條規(guī)定的細致把握

一是承辦公證員事先對現(xiàn)場監(jiān)督公證活動進行審查中，不僅要審查當事人擬定的規(guī)則的公正與合法，還應(yīng)以謹慎勤勉的態(tài)度關(guān)注其規(guī)則的可行性和現(xiàn)場可能發(fā)生的突發(fā)事件的應(yīng)對措施。如在辦理現(xiàn)場監(jiān)督公證時，應(yīng)關(guān)注結(jié)果設(shè)置與產(chǎn)生程序是否協(xié)調(diào)，現(xiàn)場發(fā)生停電、器具發(fā)生故障等突發(fā)事件的應(yīng)急預(yù)案。

二是在進行現(xiàn)場監(jiān)督過程中，如因技術(shù)原因或人為原因?qū)е禄顒訜o法繼續(xù)進行時，承辦公證員應(yīng)建議中止活動，待問題解決后再繼續(xù)進行。例如，活動現(xiàn)場秩序混亂，公證機構(gòu)應(yīng)當要求當事人中止活動，待恢復(fù)秩序后再行決定是否繼續(xù)后續(xù)活動安排，公證員不宜強行宣讀公證證詞。

三是公證人員要以監(jiān)督者而不是活動的主持人或當事人的身份，對活動進行法律監(jiān)督。在這個方面，有一個監(jiān)督性和指導(dǎo)性關(guān)系的處理問題。公證員的角色并不排斥對一些活動規(guī)則形成、方案制定的指導(dǎo)。因為，公證員是法律方面的專家。為保證活動的公平公正實施，公證人員有指導(dǎo)、指引責(zé)任和義務(wù)。實踐中，公證人員不乏這方面的努力和嘗試。

四是公證人員對全程現(xiàn)場監(jiān)督活動都應(yīng)認真制作記錄。特別是對現(xiàn)場監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的問題、提出的建議、對當事人的解答及采取的措施、審查的結(jié)果、發(fā)表的現(xiàn)場公證詞等更要作出完整準確的紀錄。公證詞中認定的事實，都要在公證卷宗中找到法律支撐，否則，經(jīng)不起推敲，也經(jīng)不起可能發(fā)生的司法審查。

五是公證員在現(xiàn)場監(jiān)督公證時應(yīng)儀表莊嚴神圣。首先公證員辦理現(xiàn)場監(jiān)督公證，應(yīng)當著公證服裝、佩戴公證徽章，宣讀公證詞時應(yīng)持擬好的證詞文本，而不應(yīng)背誦或者隨口宣布。用簡單兩句話宣布證詞，給人隨意的感覺。公證詞是對所監(jiān)督對象客觀公正進行確認的法律文書，如同法官宣讀的判決書，不能給人任何隨意、形式化的感覺。

六是公證詞的發(fā)布既要講究形式也要講求方式。因現(xiàn)場活動本身的半公開甚至保密要求，進一步加重了主體的不對稱性，即信息、知情的不對稱。因此，在公證實務(wù)中，一是要注意公證詞的要素式形式的堅持，同時也要靈活把握公證詞表述的時機和場合。我們探究了一種方式，即公證詞分二次陳述。第一次是在有活動參與者到場的情況下，公證員向公眾說明對活動舉辦者資格及活動前期審查的過程及結(jié)論;第二次是表述對現(xiàn)場監(jiān)督階段的過程及結(jié)論的認定及整個活動過程及結(jié)論的合法性、真實性證明。司法部2000年就已作出現(xiàn)場監(jiān)督、協(xié)議、證據(jù)保全類公證證詞應(yīng)推行要素式證詞，其目的就是增加說理性，達到人們從內(nèi)心信服公證、信賴公證。公證實務(wù)中，公證員助理代替公證員宣讀公證詞的現(xiàn)象沒有引起足夠重視，應(yīng)當加以杜絕。

七是增強責(zé)任意識，熟悉精通相關(guān)法律規(guī)定，細致觀察體驗，提高現(xiàn)場駕馭能力，適時作出正確的公證結(jié)論。這種責(zé)任意識和專業(yè)素養(yǎng)是公證員應(yīng)當具有的。在現(xiàn)場監(jiān)督公證中，責(zé)權(quán)是集承辦公證員于一身的?，F(xiàn)場監(jiān)督公證，隱含的執(zhí)業(yè)風(fēng)險是難以估量的。公證人員要關(guān)注工作中的紛繁復(fù)雜，思辨其中的似是而非，提煉歸納為公證工作規(guī)范，以有效保證公證工作質(zhì)量，規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險，這既是每一個公證員的職責(zé)所在，也應(yīng)是公證工作的一種常態(tài)。