職務(wù)犯罪偵查中的控制下交付

文◎李潤華

修改后的刑事訴訟法第一百五十一條第二款規(guī)定：“對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付?！彼^“控制下交付”，是指在偵查機(jī)關(guān)的主管或監(jiān)督下，允許非法或可疑物品、資金或者他們的替代品按照犯罪嫌疑人的意向繼續(xù)流通，并據(jù)此查明此項犯罪和犯罪嫌疑人的特殊偵查手段?？刂葡陆桓蹲畛跏窃诙酒贩缸锏膫刹閷嵺`中形成的。此后，在不少國家的偵查實踐中得到了較為廣泛的使用。然而，此次刑事訴訟法的修改并沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中可以適用控制下交付，由此引發(fā)了理論界與實務(wù)界的廣泛爭論。筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪偵查中適用控制下交付不僅具有可行性，而且具有必要性，此外，對職務(wù)犯罪中控制下交付的法律規(guī)制也成為擺在檢察機(jī)關(guān)面前的一項緊迫課題。

一、職務(wù)犯罪偵查中控制下交付的法理依據(jù)

（一）國際法層面

為了有效打擊職務(wù)犯罪和遏制腐敗，2003年10月31日，第五十八屆聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《反腐敗公約》）?！斗锤瘮」s》第五十條第一款規(guī)定：“為有效地打擊腐敗，各締約國均應(yīng)當(dāng)在其本國法律制度基本原則許可的范圍內(nèi)并根據(jù)本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和在其認(rèn)為適當(dāng)時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。”從上述條款可知，《反腐敗公約》以列舉的方式將控制下交付作為特殊偵查手段予以規(guī)定。除此之外，《反腐敗公約》還對控制下交付作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。這些足以證明《反腐敗公約》對該項特殊偵查手段的足夠重視。截至2006年，已經(jīng)有140個國家簽署了《公約》。我國政府于2003年12月10日簽署《反腐敗公約》，全國人大常委會于2005年10月27日批準(zhǔn)加入《反腐敗公約》，該公約自2006年2月12日起在中國生效。根據(jù)“條約信守原則”，檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中運(yùn)用控制下交付在國際法層面具備了合法性基礎(chǔ)。

（二）國內(nèi)法層面

2010年6月13日最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部在《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定了采取特殊偵查措施所獲得的材料可以用作證據(jù)。該規(guī)定第三十五條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng)法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)?！薄胺ㄍヒ婪ú还_特殊偵查措施的過程及方法?！边@些規(guī)定中雖然只籠統(tǒng)地使用“特殊偵查措施”這一概念，并未一一列舉其具體包括的特殊偵查措施種類，但這里的“特殊偵查措施”顯然包括控制下交付手段。因此，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中關(guān)于特殊偵查措施的規(guī)定，實際上為檢察機(jī)關(guān)運(yùn)用控制下交付手段提供了國內(nèi)法依據(jù)。

盡管修改后的刑事訴訟法第一百五十一條第二款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。”從字面意義上看，實施控制下交付的主體是公安機(jī)關(guān)，但并不能由此排除檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中運(yùn)用控制下交付。一方面修改后的刑事訴訟法第一百六十二條規(guī)定：“人民檢察院對直接受理的案件的偵查適用本章規(guī)定?！边@里的“本章規(guī)定”，指刑事訴訟法第二章關(guān)于偵查的規(guī)定，具體包括隱匿身份偵查和控制下交付這兩種偵查措施在內(nèi)的各種偵查措施。另一方面修改后的刑事訴訟法第一百五十一條并未將控制下交付所針對的犯罪對象限定為 “違禁品”，也包括了普通的“財物”。而且在其可適用的犯罪類型上，更是沒有任何限制，既然公安機(jī)關(guān)可以對非國家工作人員實施的賄賂、職務(wù)侵占類犯罪適用控制下交付，則沒有理由僅僅因為檢察機(jī)關(guān)自偵案件的被追人具有特殊身份就限制適用控制下交付的偵查手段。

二、職務(wù)犯罪偵查中控制下交付的現(xiàn)實考量

從控制下交付之流變考察中可以看出，控制下交付的出現(xiàn)歸根結(jié)底還是源于偵查實踐的需要?？刂葡陆桓蹲畛踔皇窃谏贁?shù)國家的毒品犯罪偵查中運(yùn)用，而后逐步為聯(lián)合國所肯定并在世界范圍內(nèi)予以推廣，而且該項偵查手段逐漸適用于有組織犯罪、腐敗犯罪等領(lǐng)域并顯示出重要的運(yùn)用價值，這必然也與偵查實踐的實際需要緊密相連。

在我國，自進(jìn)入新世紀(jì)以來，職務(wù)犯罪的數(shù)量一直處于持續(xù)上升的勢頭。在犯罪數(shù)量迅猛增長的同時，新的職務(wù)犯罪種類、手段不斷出現(xiàn)，犯罪的隱蔽化、智能化、群體化及國際化等特征愈顯突出，對傳統(tǒng)職務(wù)犯罪偵查理念和模式提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。檢察機(jī)關(guān)要扭轉(zhuǎn)在職務(wù)犯罪偵查中的上述被動局面，必須從偵查手段、方式等方面尋求突破，而控制下交付的適時出現(xiàn)，為職務(wù)犯罪偵查手段和偵查模式的轉(zhuǎn)變提供了契機(jī)。

與傳統(tǒng)偵查手段相比，控制下交付至少具有以下四方面的明顯優(yōu)勢：

一是可以更為直接地發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪。在控制下交付中，由于偵查活動在職務(wù)犯罪實際實施之前即已展開，或與犯罪同步進(jìn)行，因此檢察機(jī)關(guān)可以明確知道職務(wù)犯罪在何時、何地以及如何發(fā)生。正是因為此種特性，控制下交付在對所謂無被害人的賄賂犯罪偵查中所發(fā)揮的作用特別突出。

二是可以更為有效地揭露職務(wù)犯罪。取證難一直是職務(wù)犯罪特別是賄賂犯罪偵查所面臨的主要困境，而控制下交付將職務(wù)犯罪置于檢察機(jī)關(guān)的嚴(yán)密控制之下，因而各種證據(jù)的收集相對來說就更為容易。

三是可以更為有效地證實職務(wù)犯罪。在控制下交付中，由于偵查人員或其協(xié)助人員對犯罪的直接 “參與”或監(jiān)控，其對案件的認(rèn)識與案件的發(fā)展過程幾乎是同步的，表現(xiàn)為一種從“原因”到“結(jié)果”的“順向性”的或“平行式”的證明模式，此種證明模式使得證明案件的難度明顯降低，查證的準(zhǔn)確性相對增大。

四是可以更為容易地抓獲職務(wù)犯罪嫌疑人。在控制下交付中，由于職務(wù)犯罪嫌疑人早已在檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)控之下，對其實施拘捕也就比較容易。而傳統(tǒng)的偵查模式中，檢察機(jī)關(guān)通常要在收集大量相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上，才可能對職務(wù)犯罪嫌疑人采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，這就為職務(wù)犯罪嫌疑人逃匿留下了可乘之機(jī)。

正因控制下交付具有上述獨(dú)特優(yōu)勢，此種特殊偵查手段在職務(wù)犯罪偵查中屢有使用，如檢察機(jī)關(guān)通過被索賄方獲悉某公職人員向其索賄的信息，就讓被索賄人應(yīng)約去交付財物，檢察機(jī)關(guān)就在他們預(yù)定的地點落實秘密監(jiān)控措施，并在他們交付財物時獲取犯罪證據(jù)或者人贓俱獲。［1］

三、職務(wù)犯罪偵查中控制下交付的適用原則

從《反腐敗公約》第五十條第四款可知，作為腐敗犯罪控制下交付的主要手段是“攔截”，即指不直接對涉嫌腐敗犯罪的貨物或資金采取法律上的強(qiáng)制措施，而是采取一定的監(jiān)控方式，將其放行或佯裝放行，以迷惑犯罪嫌疑人的偵查手段?？梢?，職務(wù)犯罪偵查中的控制下交付主要是一種針對物品的監(jiān)控，與普通監(jiān)控型秘密偵查主要針對犯罪嫌疑人有所不同。因此，對職務(wù)犯罪偵查對象的權(quán)利干預(yù)程度相對比較輕微。盡管如此，控制下交付作為一種非常規(guī)的特殊偵查措施，其仍具有欺騙性、秘密性、強(qiáng)制性等特點，如果在職務(wù)犯罪偵查中被過度使用甚至濫用，則容易引發(fā)人與人之間的信任危機(jī)，沖擊社會信用體系。因此，作為主動型偵查手段的控制下交付應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，其運(yùn)用應(yīng)當(dāng)遵守以下一些基本性原則：

（一）重罪適用原則

控制下交付作為非常規(guī)的特殊偵查手段，適用不當(dāng)很有可能給公民的合法權(quán)益造成侵害，因此對于這種非常規(guī)的偵查手段的適用應(yīng)當(dāng)特別慎重。既然控制下交付的適用同樣要遵循有關(guān)檢察機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查措施的一般性條件，則其適用的范圍應(yīng)當(dāng)僅限于“重大”的貪污、賄賂犯罪案件。鑒于控制下交付的偵查手段往往需要耗費(fèi)更多的司法資源，并在相當(dāng)程度上存在著適用風(fēng)險，因此原則上應(yīng)當(dāng)只適用于重罪案件范圍。

（二）程序法定原則

為避免國家權(quán)力對公民個人權(quán)力造成侵害，保證在法制軌道內(nèi)進(jìn)行職務(wù)犯罪偵查，采取控制下交付這項偵查手段應(yīng)當(dāng)遵循程序法定原則。修改后的刑事訴訟法第一百四十八條雖然規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)在適用技術(shù)偵查措施時必須遵循嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，但具體的批準(zhǔn)主體、程序、方式等內(nèi)容并未明確規(guī)定。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第二百六十五條規(guī)定：“人民檢察院采取技術(shù)偵查措施應(yīng)當(dāng)根據(jù)偵查犯罪的需要，確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對象，按照有關(guān)規(guī)定報請批準(zhǔn)。批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個月以內(nèi)有效?！?/p>

（三）資金安全原則

控制下交付的資金，或者房產(chǎn)、汽車等資金替代品，主要來源于行賄人的個人資金或國家、集體財產(chǎn)。實施控制下交付措施，在嚴(yán)格遵循前兩項原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)保證資金或資金替代品的安全，避免人贓不能并獲或者國有資產(chǎn)流失情形的出現(xiàn)。因此檢察機(jī)關(guān)必須根據(jù)個案的具體情況設(shè)計安全、有效的控制方式，尤其是對于現(xiàn)金交付可以探索在部分案件中適用無害的控制下交付，即可以使用假幣作為賄賂資金，由于此時的受賄人在主觀上仍有受賄的意圖，即便其收取的賄賂實際上是假幣，在刑法上會被作為認(rèn)識錯誤來對待，同樣構(gòu)成受賄罪，因此不影響對此類犯罪的打擊。此外，在部分以轉(zhuǎn)賬方式來完成的職務(wù)犯罪中，如果接受資金的帳戶在境外，則必須考慮該部分資金最終能否被追回的法律風(fēng)險、政治風(fēng)險等因素，盡量避免可能發(fā)生的損失。

（四）結(jié)果嚴(yán)控原則

根據(jù)修改后的刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，偵查人員對采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，應(yīng)當(dāng)立即銷毀，不得保存。采取技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)、線索及其他有關(guān)材料，只能用于對職務(wù)犯罪的偵查、起訴和審判，不得用于其他用途。由于控制下交付規(guī)定于技術(shù)偵查措施章節(jié)中，而且在適用的過程中往往還會根據(jù)案件的需要而與其他技術(shù)偵查手段結(jié)合適用，因此對于控制下交付過程中獲得的各種材料同樣應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制其流向，不能用于偵查、起訴和審判之外的任何其他用途。

（五）最后手段原則

控制下交付措施必須是考慮到職務(wù)犯罪的高度隱蔽性等特點，采用常規(guī)偵查手段無法或很難查清案件事實時才能采用，有合理理由相信使用通常偵查方法將失敗或過于危險，有相當(dāng)理由足以令人相信，運(yùn)用控制下交付能夠收集到相關(guān)證據(jù)或抓捕嫌疑人，系迫不得已而用之。對于控制下交付的最后手段性，主要應(yīng)基于經(jīng)驗作出判斷，并非必須先行采用其他手段無效后才能實施。

四、職務(wù)犯罪中控制下交付的法律規(guī)制

修改后的刑事訴訟法從法律層面確立了控制下交付的地位，但對這一特殊偵查手段的有關(guān)規(guī)定卻比較原則和粗略，因而實踐中缺乏具體的可操作性規(guī)范。而《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中也僅作了概括性的規(guī)定，并未對這一手段的適用范圍、運(yùn)用程序等問題作出較為全面具體的規(guī)范。對此，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面對職務(wù)犯罪偵查中適用控制下交付進(jìn)行法律規(guī)制：

（一）控制下交付的適用條件

控制下交付的適用條件必須與其適用的目的聯(lián)系起來理解。職務(wù)犯罪偵查適用控制下交付的目的主要是通過監(jiān)視涉嫌腐敗犯罪的貨物或資金的運(yùn)送與交付過程，從而發(fā)現(xiàn)涉案的所有犯罪嫌疑人。因此，適用控制下交付首先必須是發(fā)現(xiàn)了被非法交易的財物；其次，對于沒有延伸偵查必要或者能夠使用其他偵查手段偵查的，不得使用控制下交付，因為控制下交付畢竟要對交付的雙方進(jìn)行監(jiān)視，是一種特殊偵查手段，檢察機(jī)關(guān)的投入較大，而且要冒國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險。

（二）控制下交付的實施主體

修改后的《刑事訴訟法》第一百五十一條只規(guī)定了實施控制下交付的主體是公安機(jī)關(guān)，而未明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中可以實施控制下交付。不過第一百四十八條已經(jīng)規(guī)定人民檢察院在立案后 “可以采取技術(shù)偵查，按照規(guī)定交有關(guān)機(jī)關(guān)執(zhí)行”，即檢察機(jī)關(guān)在職務(wù)犯罪偵查中適用技術(shù)偵查措施時必須有不同的主體分別行使決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)，而作為執(zhí)行主體的“有關(guān)機(jī)關(guān)”既可能是公安機(jī)關(guān)，也可能是其他機(jī)關(guān)。本條只能理解為是明確強(qiáng)調(diào)控制下交付的實施主體只能是“有關(guān)機(jī)關(guān)”中的“公安機(jī)關(guān)”，而對職務(wù)犯罪偵查中適用控制下交付的決定主體則仍然應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)。

（三）控制下交付的審批程序

適用控制下交付手段的審批程序，具體包括由誰審批、如何審批等內(nèi)容。鑒于我國沒有實行對偵查措施的司法審查制度，將控制下交付的審批納入司法審查機(jī)制不具有現(xiàn)實性，而且從控制下交付這種偵查手段本身來看，其對偵查相對人權(quán)利侵犯的程度顯然不及其他秘密偵查手段。盡管在控制下交付過程中，經(jīng)常需要采用某些秘密偵查手段，但所使用的手段都需要根據(jù)相應(yīng)程序要求給予分別的授權(quán)、遵循各自的審批與控制程序，所以對使用控制下交付手段沒有必要進(jìn)行司法審查，只要控制下交付手段實施過程中涉及的各項具體監(jiān)控手段、秘密偵查手段遵循相應(yīng)的限制程序即可。從世界各國情況看，大多數(shù)國家都沒有對控制下交付手段適用司法審查。［2］所以，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在采用控制下交付時應(yīng)以自行批準(zhǔn)為宜，但必須向上一級檢察機(jī)關(guān)報告?zhèn)浒浮?/p>

在批準(zhǔn)權(quán)限上，應(yīng)當(dāng)區(qū)別其使用范圍，即是在國際一級使用還是僅僅在國內(nèi)使用來分別確定不同的審批權(quán)限。對于需要跨國實施控制下交付的職務(wù)犯罪案件，應(yīng)當(dāng)由國家一級的主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；而對于只需要在國內(nèi)實施控制下交付的案件，則可分層次確定審批權(quán)限：僅在一個地市范圍內(nèi)實施控制下交付的，由該地市自偵部門的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；需要跨地市實施的，由省級自偵部門的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)；需要跨省實施的，由國家主管部門批準(zhǔn)。對于只需要在國內(nèi)實施控制下交付的案件，在緊急情況下，檢察機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)也可無需事先批準(zhǔn)而采用，但必須在實施后三日內(nèi)提請審查和批準(zhǔn)。同時，應(yīng)當(dāng)明確要求自偵部門在報請審批時，應(yīng)當(dāng)以書面形式并具體載明基本案情、采用控制下交付的理由、范圍、內(nèi)容和方式，控制下交付的組織指揮，實施監(jiān)控的主要措施等。當(dāng)然，在特殊情況下如因時間緊迫來不及書面報告，應(yīng)在后續(xù)的實施過程中及時以書面形式補(bǔ)報。

（四）控制下交付的法律后果

我國已通過法律確立了通過控制下交付手段所獲得證據(jù)的證明能力。換而言之，通過控制下交付手段獲得的證據(jù)，只要符合法定的條件和程序，就與法定證據(jù)種類具有同等的法律效力，應(yīng)允許在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。此外，《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）確立了三種排除的后果：第一，絕對排除，即采用刑訊逼供、暴力、威脅方法取得的非法言詞證據(jù)依法必須排除；第二，自由裁量的排除，即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審判的，可以被排除；第三，可補(bǔ)正的救濟(jì)，對于偵查人員的技術(shù)違法，經(jīng)過補(bǔ)正可以作為定案的依據(jù)。［3］顯然，根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》可知，如果通過控制下交付手段獲得的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，則并不必然引起排除的法律后果，偵查人員通過合理解釋或者及時補(bǔ)正，違法采取控制下交付手段獲得的物證、書證可以作為證據(jù)使用。

（五）控制下交付的國際合作

目前貪污賄賂類犯罪呈現(xiàn)出明顯的國際化趨勢，跨境、跨區(qū)域作案日益增多。一些貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人為了逃避司法追訴、實現(xiàn)犯罪目的而要求行賄人將賄賂資金轉(zhuǎn)入境外銀行賬戶、為其在境外購置資產(chǎn)，或者通過各種手段將貪污的國家財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至境外，然后再通過投資、買賣等商業(yè)交易行為將贓款贓物予以合法化，從而給國家和社會造成不可彌補(bǔ)的損失。為了有效打擊此類職務(wù)犯罪、填補(bǔ)懲治腐敗犯罪的漏洞，通過國際協(xié)作的方式開展對犯罪嫌疑人實行跨境控制下交付勢在必行。目前，反腐敗協(xié)作已經(jīng)成為各國、地區(qū)間刑事司法合作的重要內(nèi)容之一，在我國港澳地區(qū)及部分發(fā)達(dá)國家普遍具有在反腐敗案件中適用 “控制下交付”進(jìn)行偵查的豐富經(jīng)驗之前提下，［4］我國作為《反腐敗公約》的締約國完全可以利用公約所提供的途徑事先向腐敗資金的匯入國提出協(xié)作申請，并在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上約定共同對跨境交付的資金進(jìn)行監(jiān)控的具體方式。在案件偵破后，應(yīng)當(dāng)及時按照公約的規(guī)定和雙方事先的約定將被交付到國外的涉案資金和財產(chǎn)追回，從惡避免給國家財產(chǎn)造成損失。

注釋：

［1］朱孝清：《刑訴法關(guān)于偵查措施規(guī)定中的兩個問題》，載《檢察日報》2012年9月3日第3版。

［2］程雷：《控制下交付手段初步研究》，載《刑事訴訟與證據(jù)運(yùn)用 (第3卷)》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第246頁。

［3］韓成軍：《論檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查中竊聽措施的法律規(guī)制》，載《法律科學(xué)》2011年第6期。

［4］鄒云翔：《充分利用控制下交付破解反腐難題》，載《檢察日報》2012年5月15日第3版。