國(guó)有控股公司管理人員隱瞞代管?chē)?guó)有資產(chǎn)銷(xiāo)售款的可以構(gòu)成貪污罪

文◎鐘思文 陳 瑩

國(guó)有控股公司管理人員隱瞞代管?chē)?guó)有資產(chǎn)銷(xiāo)售款的可以構(gòu)成貪污罪

文◎鐘思文*陳 瑩*

本文認(rèn)為，張某出任某倉(cāng)儲(chǔ)有限責(zé)任公司總經(jīng)理之職務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于受“委派”的國(guó)家工作人員，其利用職務(wù)之便，將所占有的應(yīng)屬?lài)?guó)家資產(chǎn)的50噸鋁錠私自售出，并在事發(fā)后隱瞞10萬(wàn)元的收入，意在占為己有，應(yīng)構(gòu)成貪污罪。具體理由如下：

一、張某的行為侵犯了公共財(cái)物所有權(quán)

犯罪客體是犯罪行為所侵害的、為刑事法律所保護(hù)的利益。貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，既侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)，又侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位的正?；顒?dòng)以及職務(wù)的廉潔性。在刑法學(xué)研究中，犯罪客體和犯罪對(duì)象之關(guān)系極為密切。馬克思在論述盜伐林木罪時(shí)曾說(shuō)過(guò)：“林木占有者的利益之所以在林木受竊時(shí)受到了損失，只是林木遭到了損失，而不是權(quán)利受到侵犯。只要罪行的可以感覺(jué)的一面觸犯了林木占有者的利益，犯罪的實(shí)質(zhì)并不在于侵害了作為某種物質(zhì)的林木，而在于侵害了林木的國(guó)家神經(jīng)——所有權(quán)本身，也就是實(shí)現(xiàn)了不法意圖?！保?］因此，犯罪對(duì)象之性質(zhì)，往往亦能反映出犯罪客體之具體歸屬。以本案而言，倘若張某退休后，受聘于某外資公司，那么其私自變賣(mài)50噸鋁錠的行為將另當(dāng)別論，即如果是利用了職務(wù)便利就構(gòu)成職務(wù)侵占罪，如果沒(méi)有利用職務(wù)便利，則可能構(gòu)成盜竊罪。因此，確認(rèn)該有限責(zé)任公司的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)便顯得格外重要。

改革開(kāi)放三十多年來(lái)，我國(guó)逐漸改變了單一制的全民所有制經(jīng)濟(jì)成分，國(guó)有公司、企業(yè)大量轉(zhuǎn)型為國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)。在對(duì)這些控股、參股公司企業(yè)是否是國(guó)有企業(yè)的定性上，理論界存在著兩種觀點(diǎn)：“國(guó)有全資說(shuō)”和“控制支配說(shuō)”。國(guó)有全資說(shuō)認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)在推行的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司的股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資本為限對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此公司一經(jīng)成立，就具有完全的、獨(dú)立的法人地位，其法律地位不受出資者性質(zhì)的影響。國(guó)家作為出資者將自己的財(cái)產(chǎn)交給公司后，只按其持有的股份享有股東權(quán)利。因此，只有國(guó)有獨(dú)資公司才能稱(chēng)作國(guó)有企業(yè)，國(guó)有控股公司、參股公司不能稱(chēng)作嚴(yán)格意義上的國(guó)有企業(yè)。與之針?shù)h相對(duì)的是“控制支配說(shuō)”，即認(rèn)為國(guó)有公司是指財(cái)產(chǎn)完全屬于或者相當(dāng)一部分屬于國(guó)家所有并且國(guó)家對(duì)全部財(cái)產(chǎn)具有控制支配力的公司。［2］

本文贊同“控制支配說(shuō)”，其原因在于該說(shuō)有明確之法律、法規(guī)和政策的支持。江澤民總書(shū)記在黨的十五大報(bào)告中指出：不能籠統(tǒng)地說(shuō)股份制是公有還是私有，關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰(shuí)手中?？梢?jiàn)，控股權(quán)歸屬?zèng)Q定了股份制經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)。我國(guó)《審計(jì)法》第22條規(guī)定：“對(duì)國(guó)有資產(chǎn)占控股地位和主導(dǎo)地位的企業(yè)的審計(jì)監(jiān)督納入與其他國(guó)有公司、企業(yè)相同的審計(jì)監(jiān)督體制?！薄秾徲?jì)法》中雖然沒(méi)有將國(guó)有控股企業(yè)明確稱(chēng)為國(guó)有企業(yè)，但其將“國(guó)有資產(chǎn)占控股地位和主導(dǎo)地位的企業(yè)”納入與國(guó)有公司、企業(yè)相同的審計(jì)體制，其本意顯然是為了對(duì)國(guó)有控股公司中含有的國(guó)有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行更有效的法律保護(hù)。而財(cái)政部在2003年做出的《關(guān)于國(guó)有企業(yè)認(rèn)定問(wèn)題有關(guān)意見(jiàn)的函》中則明確認(rèn)為：從企業(yè)控制力的角度看，“國(guó)有公司、企業(yè)”還應(yīng)涵蓋國(guó)有控股企業(yè)，其中，對(duì)國(guó)有股權(quán)超過(guò)50%的絕對(duì)控股企業(yè)，因國(guó)有股權(quán)處于絕對(duì)控制地位，應(yīng)屬“國(guó)有公司、企業(yè)”范疇；對(duì)國(guó)有股權(quán)處于相對(duì)控股的企業(yè)，因股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制力的組合情況相對(duì)復(fù)雜，如需納入“國(guó)有公司、企業(yè)”范疇，須認(rèn)真研究提出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外，該說(shuō)也大致符合我國(guó)基本國(guó)情。因?yàn)闊o(wú)論是中石油、中石化、中國(guó)移動(dòng)、以及工商銀行等上市公司，都含有不同比例的非國(guó)有資本成分，但司法實(shí)踐中，沒(méi)有人會(huì)因?yàn)檫@些上市公司中國(guó)有資本沒(méi)有達(dá)到100%之比例，就否認(rèn)上述上市公司屬于國(guó)有企業(yè)。如中石化集團(tuán)下屬設(shè)計(jì)站員工陳某，利用負(fù)責(zé)該站采購(gòu)費(fèi)用報(bào)銷(xiāo)的職務(wù)便利，采取虛假發(fā)票報(bào)銷(xiāo)入賬的方式侵吞公款，被上海市靜安區(qū)人民法院以貪污罪進(jìn)行定罪處罰；又如中建電子公司總經(jīng)理助理李某在負(fù)責(zé)合約估算、物資采購(gòu)工作中，因收受回扣款被北京海淀區(qū)人民法院以受賄罪進(jìn)行定罪處罰，都無(wú)一例外地反應(yīng)了刑法在對(duì)于這些國(guó)有資產(chǎn)占控股地位的企業(yè)性質(zhì)的認(rèn)定。就此而言，將國(guó)有控股以及相對(duì)控股企業(yè)作為國(guó)有企業(yè)自然也是言之有理，持之有據(jù)的。

綜上所述，結(jié)合本案具體情況，國(guó)有資產(chǎn)股份達(dá)60%的倉(cāng)儲(chǔ)有限責(zé)任公司就應(yīng)該稱(chēng)作國(guó)有企業(yè)。張某將原國(guó)營(yíng)倉(cāng)庫(kù)中50噸鋁錠私自賣(mài)出的行為侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

二、張某符合貪污罪的犯罪主體要求

立法將貪污罪的主體規(guī)定為國(guó)家工作人員，但在理論上，就其主體的本質(zhì)特征形成了不同的學(xué)說(shuō)。各學(xué)說(shuō)之間各有側(cè)重，也各有不足。“利用職務(wù)便利說(shuō)”并未揭示出貪污罪的本質(zhì)特征。“公共財(cái)物說(shuō)”將所有經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員均認(rèn)定為貪污罪的犯罪主體，雖然有利于保護(hù)公共財(cái)物所有權(quán)，但其嚴(yán)重違反了刑法的謙抑性，有浪費(fèi)司法資源之嫌?！皬氖鹿珓?wù)說(shuō)”雖然很好地概括了貪污罪的主體特點(diǎn)，且把客觀方面的“利用職務(wù)便利”、犯罪對(duì)象的“公共財(cái)物”也加以考量，但在“公務(wù)”的范圍方面存在很大爭(zhēng)議，并且很容易擴(kuò)大貪污罪的成立外緣?！吧矸菡f(shuō)”雖然在嚴(yán)格的罪刑法定層面上較好地限制了貪污罪成立的主體范圍，但卻忽略了實(shí)務(wù)中貪污罪共同犯罪的形成。［3］

在理論界各方觀點(diǎn)爭(zhēng)論的影響下，最高人民法院和最高人民檢察院各自下發(fā)了司法解釋?zhuān)瑢?duì)于貪污罪的犯罪主體也采取了各有側(cè)重的認(rèn)識(shí)。

（一）最高人民法院側(cè)重的“身份論”

最高人民法院基于《刑法》第93條縮小國(guó)家工作人員范圍的立法精神和立法宗旨，在對(duì)國(guó)家工作人員認(rèn)定時(shí)，要求同時(shí)具有管理職權(quán)和國(guó)家工作人員身份兩個(gè)方面的特征。在其2003年下發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：如國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國(guó)有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。結(jié)合本案，市物資局控股60%，屬于絕對(duì)控股。根據(jù)《公司法》中對(duì)有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定，總經(jīng)理的人選并非是經(jīng)過(guò)股東大會(huì)的選舉而來(lái)的，而是需要董事會(huì)的任命。試問(wèn)，若處于絕對(duì)控股地位的市物資局不提名、不批準(zhǔn)、抑或不同意，何來(lái)張某的任職？因此，張某屬于《刑法》第271條第2款中所規(guī)定的受“委派”人員。也有學(xué)者提出質(zhì)疑：根據(jù)《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外，不以國(guó)家工作人員論。筆者認(rèn)為：張某若是出任一般職員，倒是可以有理質(zhì)疑，但其作為總經(jīng)理，當(dāng)然是負(fù)有管理職權(quán)的，根據(jù)傳統(tǒng)意義上的“身份論”，張某應(yīng)當(dāng)屬于貪污罪的犯罪主體。

（二）最高人民檢察院側(cè)重的“公務(wù)論”

最高人民檢察院對(duì)于貪污罪主體的司法解釋主要出于保護(hù)國(guó)家財(cái)產(chǎn)不受侵犯的考慮。如1995年《關(guān)于辦理公司、企業(yè)人員受賄、侵占和挪用公司、企業(yè)資金犯罪案件適用法律的幾個(gè)問(wèn)題的通知》中將國(guó)家工作人員解釋為：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，即在國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)工作的人員；（2）在國(guó)家各類(lèi)事業(yè)機(jī)構(gòu)中工作的人員；（3）國(guó)有企業(yè)中的管理工作人員；（4）公司、企業(yè)中由政府主管部門(mén)任命或者委派的管理人員；（5）國(guó)有企業(yè)委派到參股、合營(yíng)公司、企業(yè)中行使管理職能的人員；（6）其他依法從事公務(wù)的人員。1999年印發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中將《刑法》第382條第2款中的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”定義為因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，且采取列舉的方式強(qiáng)調(diào)了管理的職權(quán)，這在理論界被稱(chēng)為“職能論”。案例中的張某受聘成為該倉(cāng)儲(chǔ)公司的總經(jīng)理，對(duì)倉(cāng)儲(chǔ)公司負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)是顯而易見(jiàn)的，那么其對(duì)該公司存放的市物資局擁有所有權(quán)的50噸鋁錠也應(yīng)具有管理職權(quán)。否則，張某是很難將該批鋁錠私自賣(mài)出的。因此，根據(jù)最高人民檢察院側(cè)重的“公務(wù)論”，張某也具有貪污罪的主體身份。［4］

綜上所述，兩高司法解釋雖然對(duì)貪污罪主體范圍之界定有所不同，但結(jié)合本案具體情節(jié)，依照這兩個(gè)司法解釋都能得出張某屬于國(guó)家工作人員的結(jié)論。

三、張某行為的主客觀方面分析

在本案定性中，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪對(duì)張某定罪處罰。我國(guó)《刑法》第384條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪。如前文所述，張某屬?lài)?guó)家工作人員，其行為既侵犯了職務(wù)的廉潔性，又侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，具備成立挪用公款罪之可能性。但從張某之具體行為，無(wú)法推出張某僅僅具有單純的“使用后歸還”之主觀意圖。事實(shí)上，有無(wú)“非法占有公共財(cái)物之目的”，是貪污罪與挪用公款罪的主要區(qū)別。貪污罪的目的是非法占有公共財(cái)物，而挪用公款罪的目的是挪用公款歸個(gè)人使用，并不具有非法占有的目的。本文認(rèn)為，在本案中要想查究張某主觀上是否有使用后歸還之意，可從行為人占有公共財(cái)物的時(shí)間上判斷，如果僅僅是幾個(gè)月，可以判定張某只是挪用公款。但本案中，直到一年之后，市物資局清算財(cái)產(chǎn)時(shí)，張某才報(bào)告款項(xiàng)的存在，很難說(shuō)明其有歸還全部金額的意圖。

再者，張某在實(shí)施犯罪行為時(shí)是否利用了職務(wù)便利也是貪污罪客觀方面的主要表現(xiàn)。比如：該公司新進(jìn)了一套精密儀器，而該精密儀器的核心部位使用了一種罕見(jiàn)的貴金屬。張某見(jiàn)狀后，偷偷將該金屬分離盜出，拿到市場(chǎng)上去賣(mài)，那張某構(gòu)成盜竊罪無(wú)疑，因?yàn)槠洳](méi)有利用到職務(wù)上的便利。然本案中的犯罪對(duì)象是50噸的鋁錠，倘若不是身為公司總經(jīng)理的張某利用職務(wù)便利，一般的職工是很難擅自變賣(mài)的。因此，張某在本案中利用職務(wù)便利也是毋庸置疑的。

四、本案的犯罪數(shù)額問(wèn)題

對(duì)于本案之具體處理，還有一個(gè)問(wèn)題需要解決，即本案中的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何確定。犯罪數(shù)額是數(shù)額犯的“心臟”，直接影響著量刑。然而在貪污罪中，“貪污數(shù)額”究竟指什么，并沒(méi)有明確的定義。理論界大致有以下幾種觀點(diǎn)：“損失數(shù)額說(shuō)”認(rèn)為貪污罪中的犯罪數(shù)額指財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額，“占有說(shuō)”、“控制說(shuō)”認(rèn)為貪污罪中的犯罪數(shù)額就是行為人通過(guò)貪污實(shí)際占有 （控制）的公共財(cái)產(chǎn)數(shù)額，“實(shí)得數(shù)額說(shuō)”認(rèn)為貪污犯罪數(shù)額就是行為人的實(shí)際得贓數(shù)額。本文贊同第三種觀點(diǎn)。首先，“損失數(shù)額說(shuō)”有客觀歸罪之嫌，與我國(guó)刑法所堅(jiān)持的主客觀相一致的刑事責(zé)任原則相違背，且有些貪污行為所造成損失數(shù)額是無(wú)法估量的，如某博物館工作人員將其保管的某件具有極高歷史意義的珍貴文物盜出并銷(xiāo)售，那么其貪污數(shù)額將是很難界定的。其次，“占有說(shuō)”和“控制說(shuō)”在面對(duì)犯罪對(duì)象是票據(jù)、儲(chǔ)蓄卡等特殊物品時(shí)顯得捉襟見(jiàn)肘。如某國(guó)家工作人員管理著本單位一張10萬(wàn)元的儲(chǔ)蓄卡，其偷偷消費(fèi)了1萬(wàn)元后案發(fā)，在認(rèn)定其貪污數(shù)額時(shí)是以票面金額的10萬(wàn)元計(jì)還是以實(shí)得1萬(wàn)元計(jì)便出現(xiàn)了問(wèn)題，因?yàn)槲覀兒茈y從主觀上判斷行為人是否具有占有全部10萬(wàn)元的意思。從主客觀相統(tǒng)一的原理出發(fā)，貪污罪的所謂齊備犯罪構(gòu)成的所有要件，就是行為人客觀上完成了貪污行為并占有了公共財(cái)物，主觀上達(dá)到了非法占有的目的。案例中的張某在面對(duì)市物質(zhì)局的核實(shí)和索要時(shí)聲稱(chēng)該批鋁錠業(yè)以每噸10000的價(jià)格賣(mài)出，主客觀上僅具有非法占有10萬(wàn)元差額款的目的。因此，其犯罪數(shù)額應(yīng)以10萬(wàn)元計(jì)。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，按照目前的相關(guān)立法及司法解釋?zhuān)瑥埬骋蚓哂性搨}(cāng)儲(chǔ)有限責(zé)任公司總經(jīng)理的身份而適格貪污罪的犯罪主體規(guī)定，并負(fù)有管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的責(zé)任和義務(wù)。其以非法占有為目的，利用職務(wù)之便擅自將公司所占有的50噸鋁錠賣(mài)出，并蓄意隱瞞、騙取了10萬(wàn)元的差價(jià)占為己有，符合了貪污罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰，具體犯罪數(shù)額應(yīng)為10萬(wàn)元。

［1］馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》，第一卷，人民出版社1956年版，第168頁(yè)。

［2］孫謙：《國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第56-57頁(yè)。

［3］需要指出的是，新近有學(xué)者提出了“新公務(wù)論”的“3+3”模式，即以資格+職責(zé)權(quán)限+以職務(wù)名義從事國(guó)家管理、公共管理或社會(huì)管理等公務(wù)的模式來(lái)定義貪污罪的犯罪主體。所謂資格可以是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的身份，也可以是以合同形式接受聘用、委派從事公務(wù)。所謂職責(zé)權(quán)限就是指行使國(guó)家管理、公共事務(wù)管理或社會(huì)管理的職權(quán)并履行相應(yīng)的職責(zé)。所謂的以職務(wù)名義則可以理解為是否通過(guò)了職務(wù)便利。參見(jiàn)李?；邸①Z濟(jì)東：《關(guān)于“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”的本質(zhì)論》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第3期。本文認(rèn)為該說(shuō)是比較合理的。依照該說(shuō)，張某毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)屬于國(guó)家工作人員。

［4］徐清：《“貪污數(shù)額”認(rèn)定中的若干疑難問(wèn)題研究》，載《中國(guó)檢察官》2012年第2期（下）。

*河南省鄭州市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院［450001］