歐盟METS管轄權(quán)的海洋擴張與限制及中國應(yīng)對策略分析

胡 斌

(武漢大學(xué) 國際法研究所，湖北 武漢 430072)

隨著全球經(jīng)濟的增長以及全球化的影響，海運溫室氣體(Greenhouse Gases，簡稱GHG)的排放也在逐年增加。當前全球航運溫室氣體排放量約占全球人為排放量的3.3%，其中，國際船舶運輸業(yè)的碳排放量為 8.7 億噸，占全球碳排放量的 2.7%。［1］2011年，國際海事組織(簡稱IMO)修訂了《經(jīng)1978年議定書修訂的<1973年國際防止船舶造成污染公約>》(簡稱MARPOL73/78公約)附件六，就國際海運船舶GHG排放制定了一系列強制性技術(shù)和營運標準①參見MARPOL Annex VI.Chapter 4。。然而，國際貿(mào)易總量的增長必將促使海運以及海運GHG排放總量的增加，［2］而且單純的行政強制措施的減排成本也極其高昂。因此，有關(guān)國家強烈要求在IMO技術(shù)性和操作性指標的基礎(chǔ)上引入市場導(dǎo)向措施，以經(jīng)濟手段刺激船舶所有人或經(jīng)營人改進技術(shù)和營運模式，從而進一步提高船舶能效，減少海運GHG排放。［2］目前，IMO海洋環(huán)境保護委員會(簡稱MEPC)已經(jīng)就建立全球性海運減排市場機制的可行性開展了研究。［2］然而，成員國就該機制中“共同但有區(qū)別責任”原則的實現(xiàn)，具體市場措施的選擇等問題存在較大爭議，［3］全球統(tǒng)一的海運減排市場機制的構(gòu)建也因此顯得前景渺茫。而與此同時，作為全球氣候變化問題的領(lǐng)導(dǎo)者，［4］繼《2008年航空碳排放交易指令》(簡稱《2008年航空指令》)將國際航空運輸納入其碳排放交易體系之后，歐盟開始尋求將國際海運也納入到其區(qū)域碳排放交易體系(Emissions Trading System，簡稱 ETS)中，以建立一個單邊的海運碳排放交易機制(Marine Emissions Trading Scheme，簡稱METS)。2009年4月，歐盟委員會聲稱歐盟將就國際海運GHG排放建立一個總量貿(mào)易機制，而不再等待國際社會的一致行動。［5］2012年1月至4月，歐盟委員會還就是否將海運納入碳排放交易機制等問題進行了公眾咨詢。然而，歐盟能否順利將國際海運納入到其碳排放交易體系中，很大程度上取決于其是否符合現(xiàn)行國際法律制度的規(guī)定，尤其是歐盟將國際海運納入碳排放交易體系可能產(chǎn)生的管轄權(quán)擴張的合法性。同時，作為航運大國，在中歐貿(mào)易額持續(xù)上升的情況下，中國也應(yīng)該未雨綢繆，及早研究其可能對中國貿(mào)易、航運產(chǎn)生的影響并尋求應(yīng)對之策。

一、歐盟METS管轄權(quán)的擴張

就國際海運減排而言，根據(jù)目前歐盟有關(guān)機構(gòu)的研究和建議，歐盟很可能沿用其在國際航空領(lǐng)域的做法，即要求所有進入或駛離歐盟成員國港口的船舶，無論船籍，均需根據(jù)其全程燃油消耗水平購買相應(yīng)的排放配額。然而，眾所周知，從事國際海運的船舶一個航程往往要行經(jīng)不同國家港口及其管轄的海域，同時還可能要經(jīng)歷一段相當長的公海航行，而歐盟此舉無疑是將其碳排放交易法律制度擴張適用于上述非歐盟成員國領(lǐng)土范圍內(nèi)排放行為，其是否符合國際法有關(guān)域外管轄的理論，將決定歐盟該單邊減排措施的國際法上的合法性。

(一)國內(nèi)法域外管轄國際法理論

管轄權(quán)是國家基于主權(quán)對一定的人、物以及情事進行管理的基本權(quán)利和權(quán)力。從國際層面而言，其同時也是對國家權(quán)利/權(quán)力的界定。在國際法上，國家管轄權(quán)被認為是對一個國家制定、適用以及執(zhí)行調(diào)整個人行為的行為準則的法律能力的限制，它劃定了每個國家的權(quán)利邊界。［6］國家除依據(jù)領(lǐng)土主權(quán)享有領(lǐng)土管轄權(quán)外，還可能依據(jù)國際法的規(guī)定取得域外管轄權(quán)。所謂域外管轄，簡言之，即一國權(quán)力/權(quán)利的域外延伸。一國基于領(lǐng)土主權(quán)對其領(lǐng)土內(nèi)的人、物或行為，除國際法公認豁免者外，有行使管轄的權(quán)力。理論上，這種權(quán)力甚至可以向外延伸至邊界之外，直至他國領(lǐng)土。在沒有國際法的情況下，一國權(quán)力延伸的范圍完全取決于該國的實力。然而，現(xiàn)實是，國家領(lǐng)土管轄權(quán)的向外延伸必然要受到國際法的限制。一國管轄權(quán)向外延伸的過程是一個不斷受到國際法固有原則和規(guī)則限制的過程，也是一個權(quán)力漸次消弱的過程。而領(lǐng)土管轄原則是對其最根本的限制，尤其在缺乏國際條約或公約明確規(guī)定的情況下，領(lǐng)土管轄原則將成為其他國家對抗一國管轄權(quán)擴張的最后一道屏障。

對于國家管轄權(quán)，執(zhí)法管轄權(quán)和立法管轄權(quán)是最普遍的分類。［5］所謂執(zhí)法管轄是指國家行政機關(guān)保證法律得以實施的權(quán)力，而立法管轄是指立法機關(guān)制定對其領(lǐng)土有約束力法律的權(quán)力。從國內(nèi)層面而言，一國國內(nèi)法只要符合其憲法的規(guī)定即為合法有效。因此，理論上，在不違反本國憲法規(guī)定的情況下，任何一國均可以將其國內(nèi)氣候變化法律和法規(guī)適用于境內(nèi)外一切GHG排放行為。但是，在國際法層面上，一國無限制地擴張其立法管轄權(quán)可能使其因此而承擔國家責任。具體而言，立法管轄在兩種情況下可能違反國際法:第一，相關(guān)國內(nèi)法規(guī)則直接與國際法(包括條約法和習(xí)慣國際法)的要求相抵觸。第二，有關(guān)國家濫用權(quán)力。為維護本國利益，而將有關(guān)國內(nèi)法適用于境外行為，損害他國以及國際社會整體利益。［7］

(二)歐盟METS域外效力的表現(xiàn)

國際海運與其他部門領(lǐng)域的溫室氣體減排不同，方便旗的盛行以及船舶本身的移動性使得單個國家或地區(qū)的區(qū)域減排措施很容易為船舶經(jīng)營人通過更改船旗或改變航線而規(guī)避掉。［8］為了避免上述情況，防止碳泄漏，避免歐盟成員國船舶在海運市場競爭中處于不利地位，歐盟很可能堅持其在國際航空減排上的立場，要求所有進出歐盟成員國港口的船舶為其溫室氣體排放購買相應(yīng)的配額，無論其是否為歐盟籍船舶。而具體配額的分配，根據(jù)當前歐盟有關(guān)機構(gòu)的研究主要有三種可能的選擇形式:第一種，根據(jù)船舶最后期間內(nèi)燃油消費水平或航行距離確定配額購買數(shù)額;第二種，根據(jù)最后航程的航行距離或燃油消耗確定配額購買數(shù)額;第三種，根據(jù)海運貨物全程距離確定配額購買水平。［8］然而，無論采用哪種方式，均不可避免地要求非歐盟籍船舶為他們在他國領(lǐng)海以及公海的GHG排放購買相應(yīng)的配額，而且事實上，就大多數(shù)國際海運溫室氣體排放而言，其絕大部分的排放都發(fā)生在公海和第三國領(lǐng)海，由此產(chǎn)生了歐盟METS的域外效力問題。

二、歐盟METS域外管轄權(quán)合法性的分析:基于效果理論

在習(xí)慣國際法上存在所謂的效果理論(effects doctrine)，該理論認為，對于在本國領(lǐng)土以外的行為，如果給本國造成了實質(zhì)性的影響，對該外國發(fā)生的行為本國法律具有管轄權(quán)。［9］612-613效果理論最初僅僅適用于刑法領(lǐng)域，被認為是屬地管轄的合理擴張，在刑法理論上也稱之為客觀領(lǐng)土說，或結(jié)果發(fā)生地說(效果說)。［10］在國際司法實踐中“荷花號”案的判決①參見 Lotus case，P.I.C.J.，Ser.A.，No.10。也確認了該原則。隨后，在競爭法領(lǐng)域，也開始適用該理論論證其內(nèi)國反壟斷法域外適用的正當性，如歐盟在紙漿案②參見 Cases 89/85，104/85，114/85，116-117/85 and 125-129/85，A.Ahlstr?m Oy and Ors.v.Commission［1988］E.C.R.5193。、波音-麥道合并案③參見 Commission Decision of 30 July 1997，Boeing/McDonnell Douglas。等案件中就適用了上述效果理論。

隨著環(huán)境問題的日益嚴重，以及人們對跨界污染認識的深入，域外管轄權(quán)的適用也隨之引入到了環(huán)境法領(lǐng)域。如美國1990年油污法(The Oil Pollution Act of 1990)要求那些在美國專屬經(jīng)濟區(qū)的外國油輪，即使無意進入美國領(lǐng)海，只要其所載原油有部分是運往美國，也必須持有相應(yīng)的財務(wù)責任證書(Certificate of Financial Responsibility)。根據(jù)效果理論，內(nèi)國法取得域外管轄的效力，一般應(yīng)符合所謂的效果測試(effects test)和平衡測試(balancing test)，即必須符合以下三個方面的要件:效果具有顯著性;對國際社會利益的影響;對為域外管轄所影響的國家的利益的影響。［9］614

所謂效果具有顯著性，是指域外行為對該國應(yīng)當具有直接的、實質(zhì)性的影響。［9］614就海運 GHG排放而言，由于從事國際航運的船舶更主要是在公海以及非歐盟成員國領(lǐng)海航行，并未對歐盟產(chǎn)生“實質(zhì)性影響”，而且，根據(jù)IMO統(tǒng)計，海運GHG排放總量也不過僅占全球GHG排放總量的3.3%，［2］根本不會對歐盟減排目標的實現(xiàn)產(chǎn)生威脅。退而言之，即使國際海運GHG排放是導(dǎo)致氣候變化的主要因素，那也是對全球而非僅對歐盟有“實質(zhì)性影響”。

歐盟METS能否取得域外效力，還必須考察其是否符合國際社會的共同利益。盡管氣候變化是全人類共同面對的問題，但是歐盟將國際海運納入其碳排放交易體系是否符合國際社會共同利益值得商榷。歐盟要求所有進出歐盟成員國港口的船舶，無論其是否懸掛歐盟成員國國旗，均需為其超額排放購買相應(yīng)的配額，實際上違背國際氣候變化法確立的“共同但有區(qū)別責任”原則(簡稱CBDR原則)。CBDR原則從某種意義上說就是要求國際社會必須在“經(jīng)濟、社會、環(huán)境”利益協(xié)調(diào)中全面發(fā)展，對于歐盟等發(fā)達國家或地區(qū)而言，對環(huán)境保護和社會生活質(zhì)量提高的考量往往要優(yōu)先于單純的經(jīng)濟利益。其實，減少溫室氣體排放對歐盟等國家和地區(qū)而言體現(xiàn)的不過是其特殊利益，而非國際社會的普遍利益。歐盟本意是通過單邊措施吸引乃至迫使其他國家尤其是中國等新興市場國家采取更有力的減排行動。［11］然而，海運減排作為一個全球性問題，需要的是國際社會就實現(xiàn)減排目標的成本負擔進行相應(yīng)的協(xié)調(diào)與合作，歐盟擬采取的單邊措施不僅不會激勵其他國家減排，反而會破壞氣候變化國際合作的現(xiàn)有基礎(chǔ)。2011年，歐盟將國際航空納入碳排放交易體系就遭到了美國、中國等國家的反對，美國眾議院甚至通過了一個法案，禁止美國航空業(yè)加入歐盟碳排放交易體系。

第三國利益是否受到影響也是判斷一個域外措施合法性的重要依據(jù)。在經(jīng)濟上，非歐盟國家海運業(yè)將為此承擔大量的配額購買成本。2008年歐盟航空指令將國際航空運輸納入EU ETS就已經(jīng)為國際社會所詬病，認為其目標并不真正是為了減少GHG排放，而僅僅只是為了收取“買路錢”(passage money)而已。［12］據(jù)估計，中國民航業(yè)在2012年將向歐盟支付8 700萬美元配額購買成本，估計在2020年將達3.3 億美元。［13］53一旦歐盟將海運納入其碳排放交易體系，其他國家的航運業(yè)也將為此承擔大量的配額購買成本。在政治和法律層面，歐盟單邊措施也將侵犯其他國家主權(quán)。主張將國際海運納入歐盟碳排放交易體系的學(xué)者也承認，將國際海域納入歐盟碳排放交易體系確實存在利益沖突，但認為，如果一國對國內(nèi)溫室氣體排放的管轄權(quán)(自決權(quán))與《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(簡稱UNFCCC)的目標相沖突的話，那么該國對氣候變化問題的管轄權(quán)(自主權(quán))應(yīng)該受到限制。［5］也就是說一方面歐洲一些學(xué)者也承認，歐盟可能的單邊措施將與他國基于主權(quán)的管轄權(quán)力相沖突，但另一方面又以UNFCCC目標的實現(xiàn)為其域外管轄尋求正當性。然而，盡管UNFCCC提到防止氣候變化是人類社會的共同目標，但其并沒有因此而要求締約國在國際氣候變化合作中單方面限制自己主權(quán)，相反，在序言中，UNFCCC重申在應(yīng)對氣候變化的國際合作中的國家主權(quán)原則。強調(diào)締約國在制定有關(guān)氣候變化的法律、環(huán)境標準、管理目標和優(yōu)先順序時，應(yīng)當反映環(huán)境和發(fā)展方面的情況，并且不能使其他國家特別是發(fā)展中國家因此而承擔不應(yīng)有的經(jīng)濟和社會代價。而且，即使要求締約國為此而讓渡部分主權(quán)，這部分主權(quán)也不應(yīng)該由某個國家或區(qū)域組織代為行使。歐盟METS要求其他國家航運業(yè)為其在非歐盟領(lǐng)域內(nèi)排放的溫室氣體購買配額無疑損害了其他國家，尤其是發(fā)展中國家的利益。

三、歐盟METS管轄權(quán)擴張的限制

即使歐盟METS的域外管轄符合效果理論，其要求外國船舶為其整個航程的GHG排放購買相應(yīng)的排放配額是否符合1982年通過的《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《海洋法公約》)的有關(guān)規(guī)定仍存在疑問。問題的關(guān)鍵在于其是否符合《海洋法公約》有關(guān)沿海國船源污染管轄權(quán)的規(guī)定。［8］然而，在討論上述問題之前，首先必須確定船舶排放GHG是否構(gòu)成海洋污染。

(一)“氣候例外”還是大氣污染——關(guān)于溫室氣體性質(zhì)的討論

“氣候例外”論(climate exceptionalism)認為氣候變化不同于大氣污染問題，因為二氧化碳等GHG的排放不同于傳統(tǒng)意義上的大氣污染，它本來就存在于大氣中，而且適量的二氧化碳也是維持人類生存所必須。［13］55因此，它只能被描述為“氣候變化”(climate change)或者“全球變暖”(global warming)，而不能套用傳統(tǒng)意義上的污染范式(pollution paradigm)去討論、規(guī)范氣候變化問題①參見549 U.S.528-29(2007)。。而另有相當一部分觀點認為，GHG排放同樣是一種大氣污染。因為大氣中不斷累積增長的二氧化碳與甲烷、氮氧化物以及其他溫室氣體一起吸收了大量熱量，造成了全球暖化。溫室氣體排放也因此被稱之為“全球暖化污染”(global warming pollution)②參見 American Clean Energy and Security Act of 2009，H.R.2454，111th Cong.§311(as passed by House，June 26，2009);Global Warming Pollution Reduction Act，S.309，110th Cong.(2007)(proposed bill introduced by Senators Boxer and Sanders)。、“碳污染”(carbon pollution)、［14］“二氧化碳污染”(carbon dioxide pollution)、［15］“熱吸收污染”(heat-trapping pollution)③參見 Lauren Morello，Obama and his aides phase“greenhouse gases”out of their vocabulary，climatewire?；蛘摺皻夂蜃兓廴尽?climate change pollution)④參見 SF Chapter of A.Philip Randolph Inst.v.EPA，No.C 07-04936 CRB，2008 WL 859985，at*18(N.D.Cal.Mar.28，2008)。。

上述爭論實際上涉及到對“污染”的理解。一般而言，污染是指向土地、空氣、水等添加污物或有害物質(zhì)，使其不再能舒適或安全地使用⑤參見 Oxford Advanced Learners Dictionary(8th ed.2000);The Webster’s New International Dictionary’s(2nd ed.1949)definition of“pollute”as“to make or render impure or unclean”?！，旣悺さ栏窭拐J為，所謂污物(dirt)，是指不適當?shù)奈镔|(zhì)(matter out of place)，而有害性(toxicity)是指某物導(dǎo)致不可接受的損害(produces unacceptable harms)。［16］因此，根據(jù)這種關(guān)于污染的定義，污染其實包括兩種，即本身無毒害作用物質(zhì)對環(huán)境和人類健康的損害以及有毒有害物質(zhì)對環(huán)境和人類健康的損害。在環(huán)境法學(xué)理論上，根據(jù)污染物本身是否有毒有害，也存在環(huán)境要素污染和有毒有害物質(zhì)污染的分類。其中環(huán)境要素污染是指排放物質(zhì)超過一定的限度或進行了不適當?shù)呐欧?，從而?dǎo)致生態(tài)系統(tǒng)的損害。［17］129因此，當船舶過量排放二氧化碳等GHG，進而影響全球氣候時，船舶排放GHG無疑也會構(gòu)成一種環(huán)境污染。盡管適量的二氧化碳是人類賴以生存的元素。

船舶排放溫室氣體是否構(gòu)成一種海洋污染，還可以通過《海洋法公約》第一部分第1條第4款對海洋環(huán)境污染的定義來檢驗，根據(jù)該款，所謂“海洋環(huán)境的污染”是指:人類直接或間接把物質(zhì)或能量引入海洋環(huán)境，其中包括河口灣，以致造成或可能造成損害生物資源和海洋生物、危害人類健康、妨礙包括捕魚和海洋的其他正當用途在內(nèi)的各種海洋活動、損壞海水使用質(zhì)量和減損環(huán)境優(yōu)美等有害影響。

盡管二氧化碳等溫室氣體并不會直接造成海洋環(huán)境污染，但是，GHG會造成地球暖化，進而造成海洋環(huán)境的污染，如引發(fā)赤潮等。換言之，船舶排放溫室氣體會間接造成海洋環(huán)境污染。而不論是根據(jù)上述《海洋法公約》關(guān)于海洋污染的定義還是根據(jù)一般環(huán)境法理論就環(huán)境污染的界定，污染并不必然要求行為與污染結(jié)果之間存在直接的因果關(guān)系，事實上，環(huán)境法經(jīng)常要求考慮行為可能導(dǎo)致的對環(huán)境的間接不利影響。［17］130因此，船舶過量排放GHG完全可以構(gòu)成一種海洋環(huán)境污染。［18］

(二)《海洋法公約》對沿海國船源污染管轄權(quán)擴張的限制

《海洋法公約》第十二部分第五節(jié)針對不同來源及不同區(qū)域的海洋污染，就國家海洋防污管轄權(quán)的劃分做出了規(guī)定。就海運GHG排放的管轄而言，《海洋法公約》第212條規(guī)定，各國為防止、減少和控制來自大氣層或通過大氣層的海洋環(huán)境污染，應(yīng)制定適用于其領(lǐng)空和懸掛其船旗的船舶或在其國內(nèi)登記的船舶的法規(guī)，同時這些法規(guī)的制定應(yīng)考慮現(xiàn)有國際規(guī)則、標準和建議的辦法和程序?？梢?，《海洋法公約》第212條仍堅持了傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄和船旗國專屬管轄原則，要求沿海國在控制船舶大氣污染時，只能就其領(lǐng)空范圍內(nèi)的船舶大氣污染進行立法管轄，而對于其他區(qū)域內(nèi)的船舶大氣污染排放行為，仍由船旗國管轄。而歐盟METS實質(zhì)上卻以一種經(jīng)濟手段對進出歐盟港口的船舶在他國領(lǐng)海，專屬經(jīng)濟區(qū)以及公海的排放行為進行規(guī)制。顯然不符合《海洋法公約》的規(guī)定。

歐盟METS管轄權(quán)的擴張還可能與外國商船的無害通過權(quán)相沖突。外國商船的無害通過權(quán)，是指在平時外國商船無需經(jīng)沿海國許可或向其通知，得徑自通過其領(lǐng)海，只要不損害沿海國利益或違反其法律和規(guī)章，沿海國就不得阻止、妨礙或征收通行費，其本質(zhì)上是對沿海國領(lǐng)土主權(quán)的一種限制，以盡可能地使船舶安全而又經(jīng)濟地從一個地點駛往另一個地點。［19］115根據(jù)《海洋法公約》第21條以及第211條的規(guī)定，沿海國有權(quán)制定保全沿海國環(huán)境，防止、減少和控制環(huán)境受到污染的法律和規(guī)章，但是這種法律和規(guī)章除使一般接受的國際規(guī)則或標準有效外，不應(yīng)適用于外國船舶的設(shè)計、構(gòu)造、人員配備或裝備(簡稱CDEM)。盡管有學(xué)者主張，歐盟將海運納入碳排放交易體系并不直接規(guī)范外國船舶的設(shè)計、構(gòu)造、人員配備或裝備，其僅僅對CDEM標準的選擇產(chǎn)生經(jīng)濟上的影響。但是，不容否認，外國船舶要減少排放，有些CDEM標準將不得不適用。無害通過權(quán)的實質(zhì)是國家在相互的基礎(chǔ)上給予的一種航行便利。［19］119歐盟要求進出歐盟港口的非歐盟籍船舶購買配額，本身就構(gòu)成了對在其領(lǐng)海航行的外國商船航行權(quán)利的一種限制。

四、METS管轄權(quán)擴張應(yīng)對策略分析:中國應(yīng)采取的對策

在全球化的今天，很少有什么主權(quán)行為能夠真正被認為是純國內(nèi)的，一國在其領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)的主權(quán)行為往往會產(chǎn)生一定的溢出效果。［20］歐盟METS管轄權(quán)的擴張從某種意義上講，也是氣候問題全球化的一種結(jié)果。然而氣候問題的全球化并不是歐盟可以不顧國際法，單邊擴張其管轄權(quán)的借口。任何一國的管轄權(quán)的行使不是沒有界限的，正如民事領(lǐng)域個人權(quán)利以不侵犯他人權(quán)利為界限一樣，一國在行使主權(quán)時也不應(yīng)該侵犯他國主權(quán)。作為歐盟最大的貿(mào)易伙伴國以及航運大國，考慮到歐盟一旦將海運納入其區(qū)域碳排放交易體系可能給中國航運、造船以及國際貿(mào)易造成不利影響的情況下，中國一方面應(yīng)通過政治、外交和經(jīng)濟手段與歐盟協(xié)商、談判，以盡量避免其對中國經(jīng)濟造成的不利影響，另一方面也應(yīng)該積極從國際法角度對歐盟METS展開研究和分析，從法律層面做好應(yīng)對準備。

(一)通過訴訟挑戰(zhàn)歐盟METS管轄權(quán)的擴張

實際上，在國際航空領(lǐng)域，歐盟《2008年航空指令》頒布之后，美國及美國航空企業(yè)就已經(jīng)通過訴訟向歐盟ETS發(fā)起挑戰(zhàn)。2009年12月，美國航空運輸協(xié)會(簡稱ATA)及其3家成員航空公司就已經(jīng)通過英國高等法院提起訴訟，反對英國將大多數(shù)美國航空公司納入歐盟排放交易體系。主張歐盟《2008年航空指令》違反《國際民用航空公約》《國際民用航空器公約》等的規(guī)定。［21］該判決因涉及歐盟法，于2010年遞交到歐盟法院，由歐盟法院做出初審判決。2011年11月21日，歐盟法院判決ATA及美國航空公司敗訴，其中一個很重要的原因在于訴訟主體不適格。歐盟法院判決認為，ATA及美國航空公司除非有上述國際公約的明確授權(quán)，否則不得援引上述國際公約向法院起訴。換言之，上述國際公約仍只是調(diào)整國家間關(guān)系的法律，在國際環(huán)境法、國際航空法等領(lǐng)域，除非國際法直接賦予個人以權(quán)利，否則，個人仍需以國家這個“中介”去享有國際法上間接賦予的權(quán)利或承擔相應(yīng)的義務(wù)。實際上，歐盟法院在2007年也已經(jīng)有過類似的判決。2007年，國際獨立油輪船東協(xié)會(INTERTANKO)5名會員援引《海洋法公約》以及MARPOL73/78公約向歐盟法院起訴，認為歐盟有關(guān)船源污染指令不符合上述兩個公約的規(guī)定。歐盟法院也以同樣的理由駁回了起訴。因此，中國如果試圖通過訴訟方式解決有關(guān)海運減排爭議，應(yīng)盡可能地通過現(xiàn)有的國際爭端解決機制解決可能出現(xiàn)的爭議。如《海洋法公約》的爭端解決機制或WTO爭端解決機制①歐盟如果將國際海運納入其碳排放交易機制，將有可能構(gòu)成對進口產(chǎn)品的一種國內(nèi)稅費，有可能違反GATT的國民待遇原則等。。

當然，中國航運公司也可以在歐盟成員國法院就其國內(nèi)“碳稅”措施的合法性提起訴訟。然而，對歐盟成員國國內(nèi)措施的質(zhì)疑實質(zhì)上涉及到歐盟法的有效性，因此成員國法院無疑都會將案件提交歐洲法院請求做出先決裁決。根據(jù)以往歐洲法院判例，能否根據(jù)某一國際條約判斷歐盟法的有效性，應(yīng)滿足以下幾個方面的條件:第一，歐盟必須受該條約的約束;第二，該條約本質(zhì)及通常邏輯上(the broad logic)上并不排除歐洲法院據(jù)其審查歐盟法的有效性;第三，據(jù)其判斷歐盟法有效性的國際條約條款本身必須足夠明確且具有充分的適用性(unconditional and sufficiently precise)。而在根據(jù)習(xí)慣國際法判斷歐盟法有效性問題上，首先應(yīng)判斷訴訟依據(jù)本身是否是習(xí)慣國際法，再進一步判斷個人是否以及在何種程度上可以據(jù)其質(zhì)疑歐盟航空指令的有效性。因此，中國海運企業(yè)能否成功挑戰(zhàn)歐盟可能實施的海運“碳稅”，關(guān)鍵在于法律依據(jù)的正確援引。

(二)建立國內(nèi)等效措施尋求豁免

歐盟《2008年航空指令》提出了所謂等效措施(equivalent measures)的概念，認為如果第三國采取了在保護環(huán)境效果上至少與歐盟該指令效果一致的減排措施，那么在與該國協(xié)商后，將考慮協(xié)調(diào)其航空ETS機制與第三國措施之間的關(guān)系，為第三國從歐盟成員國機場起飛或降落的航班提供豁免。國際航空業(yè)與國際海運具有很大程度的相似性，因此，未來歐盟一旦針對海運采取單邊措施，為了避免造成競爭扭曲和給非歐盟國家以域外管轄的口實，歐盟很可能在METS中同樣引入等效措施機制。作為歐盟最大的貿(mào)易伙伴國、航運大國以及溫室氣體排放大國的中國，應(yīng)該未雨綢繆，盡早在國內(nèi)建立自己的碳排放交易體系，或者對含碳化石燃料征收碳稅。就碳交易體系而言，中國近年來已經(jīng)開始在一些省、市和地區(qū)開始了試點。2007年，北京、上海和天津相繼成立了有關(guān)交易中心，也積累了一些經(jīng)驗。然而，中國的碳交易市場的建設(shè)仍遠遠落后于中國的碳排放速度，因此中國有必要加快碳交易市場的建設(shè)，同時視時機將航運業(yè)也納入到該體系中。碳稅同樣也是中國應(yīng)對歐盟減排壓力的有效手段之一，而且通過征收碳稅，不僅可以作為等效措施為中國航運企業(yè)在未來歐盟METS中尋得豁免，而且可以將所得的稅收再補貼本國的航運企業(yè)，提高航運業(yè)減排技術(shù)水平，促進中國航運業(yè)走上一條綠色、環(huán)保的良性發(fā)展的道路。

(三)通過國際行動聯(lián)合抵制歐盟METS

針對歐盟METS管轄權(quán)的擴張，中國一方面可以通過在國內(nèi)采取類似的措施加以報復(fù)，另一方面，中國也應(yīng)該在國際層面積極尋找同盟，以聯(lián)合抵制歐盟可能的METS。在歐盟《2008年航空指令》頒布之后，2011年9月，美國、中國、印度等26個《國際民用航空公約》的成員方發(fā)表《德里宣言》，要求通過國際民用航空組織來解決航空減排問題，并決定聯(lián)合抵制歐盟將航空業(yè)納入其單邊交易體系。［22］面對歐盟可能的海運碳稅措施，中國同樣應(yīng)該通過積極的外交策略，聯(lián)合其他國家和地區(qū)對其單邊措施加以抵制。

在抵制的同時，中國更應(yīng)強調(diào)通過國際合作在IMO框架內(nèi)解決海運減排問題的立場，以此限制歐盟可能的單邊措施。實際上，自 2011年 MEPC第62次會議修訂MARPOL73/78公約，將船舶減排技術(shù)標準強制適用于所有國家從事國際海運的船舶以來，IMO也一直在尋求就國際海運減排建立一個統(tǒng)一的市場機制。

然而目前，各國就是否以及如何在海運減排市場機制中實現(xiàn)共同但有區(qū)別責任原則存在巨大爭議。中國等發(fā)展中國家堅持在海運減排責任的分配環(huán)節(jié)實現(xiàn)發(fā)達國家與發(fā)展中國家的區(qū)別責任;而發(fā)達國家以海運減排的特殊性為由，堅持無差別責任。對于如何在海運減排市場機制的構(gòu)建中實現(xiàn)區(qū)別責任，目前大致有兩個方案可供選擇，即在責任分配的第一個環(huán)節(jié)實現(xiàn)發(fā)達國家與發(fā)展中國家的區(qū)別責任，或者在無差別減排責任基礎(chǔ)上，將市場運作，如配額拍賣、燃油稅的征收所獲得的資金用于對發(fā)展中國家提高減排技術(shù)和能力的援助。即在再分配環(huán)節(jié)實現(xiàn)區(qū)別責任。第一種方案恐怕很難獲得發(fā)達國家的支持，《京都議定書》比較激進的減排方案難以為繼就是明證;而且，在投資自由化的今天，即使通過實際控制人標準避免了船舶所有人利用“方便旗”規(guī)避減排責任，但也無法避免船東通過在發(fā)展中國家直接投資所引致的“碳泄漏”的風(fēng)險。而第二種方案，雖然有“羊毛出在羊身上”之嫌，但是在氣候談判已然出現(xiàn)僵局的情況下，為了避免氣候變化本身所帶來的“拖延懲罰”，在確保發(fā)達國家對發(fā)展中國家的資金和技術(shù)的援助承諾能順利實現(xiàn)的前提下，中國等發(fā)展中國家完全可以嘗試就此進行談判，促進海運減排市場機制的建立。

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