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    法律文本中“應(yīng)當(dāng)”、“可以”等規(guī)范詞研究

    2012-12-31 00:00:00關(guān)怡楠
    2012年19期

    摘要:本文以《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》(以下簡(jiǎn)稱為《行政強(qiáng)制法》)作為切入點(diǎn),以實(shí)證分析的方法,通過研究《行政強(qiáng)制法》中“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不得”、“有權(quán)”等關(guān)鍵詞,來(lái)理清這幾個(gè)詞在立法文本中的涵義及其關(guān)系,使得我們能更好的在立法、執(zhí)法與司法的層面上來(lái)理解我國(guó)法律當(dāng)中的這些關(guān)鍵詞,并進(jìn)而提高我們立法、執(zhí)法與司法的科學(xué)性。

    關(guān)鍵詞:應(yīng)當(dāng) 可以 不得 有權(quán)

    引言

    “‘應(yīng)當(dāng)’、‘可以’、‘必須’、‘不得’等詞是使法律條文成為意義明確的規(guī)范、特別是使各類法律條文的屬性明確的關(guān)鍵詞”[1]也正是這些詞具有這樣的功能,所以我們翻開任何一部法律,我們都能在找到大量的這些詞匯。然而這些詞語(yǔ)到底是什么意思,他們之間可否互換,他們是立法者有意的選擇還是習(xí)慣使然,對(duì)于所有的法學(xué)研習(xí)者來(lái)說(shuō)都是一個(gè)頗為有趣的話題,同時(shí)因?yàn)檎Z(yǔ)言的原因,也是一個(gè)較難研究清楚的問題。本文試圖通過對(duì)《行政強(qiáng)制法》中“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不得”、“有權(quán)”、“必須”等詞的研究,來(lái)試著就這些詞在法律文本中的涵意與作用,以及他們之間的關(guān)系做一個(gè)初步的梳理,使得我們可以在未來(lái)的立法過程中,更準(zhǔn)確、規(guī)范的使用這些詞語(yǔ)。

    一、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”、“有權(quán)”等詞的涵義

    維特根斯坦曾經(jīng)說(shuō)過,“一個(gè)詞的意義決定于它的用法”,也就是說(shuō),“某詞匯的含義,并非如同一種堅(jiān)定的特質(zhì)那樣附著在詞匯上,每次將詞匯應(yīng)用在特定的‘語(yǔ)言游戲’中,毋寧都會(huì)產(chǎn)生該一種可能的涵義。為正確說(shuō)明某指示性的定義,必須事先知道,這個(gè)詞在語(yǔ)言中究竟扮演什么角色”[2]也就是說(shuō),詞匯的每次運(yùn)用,都是其本身內(nèi)涵的一次界定與豐富,我們只有在具體的語(yǔ)用中,才能更為清晰的認(rèn)識(shí)到一個(gè)具體的詞匯是什么意思。那么,下面我們就以《行政強(qiáng)制法》為例,來(lái)具體的討論一下“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“不得”、“有權(quán)”、“必須”等詞在立法中的意思。

    (一)“應(yīng)當(dāng)”一詞的涵義

    在《行政強(qiáng)制法》中,能過統(tǒng)計(jì)[3]我們可以看到,在這部法律中,“應(yīng)當(dāng)”一詞一共出現(xiàn)了82次,“不應(yīng)當(dāng)”出現(xiàn)了2次。然而在這82處,這一詞匯是否表達(dá)了相同的意思,卻是我們需要認(rèn)真研究的。

    從規(guī)范的角度來(lái)看,法律是以調(diào)整人的行為為目的,因此,調(diào)整人行為主直接的方式就是主權(quán)者以命令的方式宣布自己的意志,以此來(lái)調(diào)整其他人的行為。邊沁寫道“從是‘決定性的’情況開始,「長(zhǎng)官」的意愿要么是行為應(yīng)該得到實(shí)施,要么是行為不應(yīng)實(shí)施:在前一情況下,規(guī)范可以被稱為一項(xiàng)命令(commadnd)”[4]而通過我們對(duì)《行政強(qiáng)制法》的研究我們可以看到,在《行政強(qiáng)制法》中,立法者常常以“應(yīng)當(dāng)”來(lái)表達(dá)他的命令,如第四條“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施,應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”第二十條“依照法律規(guī)定實(shí)施限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施,除應(yīng)當(dāng)履行枉法第十八條規(guī)定的程序外,還應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定:”、第二十二條“查封、扣押應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施,其他任何行政機(jī)關(guān)或者組織不得實(shí)施”、第三十八條“催告書、行政強(qiáng)制執(zhí)行書應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人拒絕接收或者無(wú)法直接送達(dá)當(dāng)事人的,應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定送達(dá)。”等等 ,從這些大量的法條當(dāng)中,我們都能看到邊沁所說(shuō)的那種命令的方式,即以命令的方式要求行政機(jī)關(guān)或組織在進(jìn)行行政強(qiáng)制行為的時(shí)候,要遵循一定的方法、程序、行為等,通過這種命令的方式,直接調(diào)整了行政機(jī)關(guān)的行為。這里“應(yīng)當(dāng)”所表達(dá)的是一種要求,或是指引、指令。

    但是我們?cè)凇缎姓?qiáng)制法》中也同時(shí)看到了不太相同的規(guī)定,如《行政強(qiáng)制法》第六條規(guī)定“實(shí)施行政強(qiáng)制,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合”在這條法律當(dāng)中,“應(yīng)當(dāng)”一詞并不僅僅是表達(dá)了一種命令或要求,同時(shí)他還表現(xiàn)出了一定的法律的理想圖景,體現(xiàn)出了一定的價(jià)值追求,即我們不但要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制行為的時(shí)候能夠嚴(yán)格的執(zhí)法,還要求他們擔(dān)當(dāng)起一定的法律教育的任務(wù),而不僅僅是完成一種命令。

    從上面的分析當(dāng)中我們可以看出,至少在《行政強(qiáng)制法》中,我們是在下面兩個(gè)意義上來(lái)使用“應(yīng)當(dāng)”一詞的:首先也就是最重要的就是作為一種命令、指引,來(lái)要求相關(guān)主體必須為或不為一定的行為。其次是不單單的表達(dá)一種法律的命令或要求,還表現(xiàn)立法者關(guān)于法律價(jià)值或理想圖景的一種認(rèn)知,并設(shè)定達(dá)到這種目的的手段。

    (二)“不得”的涵義

    通過我們的統(tǒng)計(jì)我們發(fā)現(xiàn),在《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》中,“不得”一詞一共出現(xiàn)了28次。

    在現(xiàn)代漢語(yǔ)中,“不得”也就是不可以,禁止的意思,邊沁認(rèn)為當(dāng)“「長(zhǎng)官」的意愿……是行為不應(yīng)實(shí)施”的情況下,“規(guī)范可以被稱為一項(xiàng)禁(prohibition)”[5]我們可以看出,如果我們將規(guī)則分為義務(wù)性規(guī)則與授權(quán)性規(guī)則,則我們可以看出,“不得”仍然是一種義務(wù)性的規(guī)則,即禁止從事某種特定的行為。我們?cè)凇缎姓?qiáng)制法》中可以看到很多這樣的例子,如第十條第三款“法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施”、第十七條第一款“行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托”、第四十三條第二款“行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定”等。

    并且通過《行政強(qiáng)制法》我們可以看到,在這部法律中,“不得”針對(duì)的主體全是行政組織及其工作人員,而沒有一條是針對(duì)行政相對(duì)人的。也就是說(shuō),禁止性的規(guī)定主要的是針對(duì)行政機(jī)關(guān)組織及其工作人員的,因?yàn)樗麄兿鄬?duì)于行政相對(duì)人來(lái)說(shuō),處于相對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位,以“不得”的方式,禁止他們?yōu)E用自己權(quán)力來(lái)?yè)p害行政相對(duì)人的權(quán)利。

    (三)“可以”、“有權(quán)”的涵義

    通過我們的統(tǒng)計(jì)我們發(fā)現(xiàn),在《行政強(qiáng)制執(zhí)行法》中,“可以”一詞一共出現(xiàn)了29次?!坝袡?quán)”出現(xiàn)了5次。

    “可以”一詞在我們立法用語(yǔ)當(dāng)中,一般我們認(rèn)為其屬于授予某人某種權(quán)力(利),邊沁也認(rèn)為“‘在非決定的’情況下,沒有表達(dá)出可以起作用的、或有效用的意愿:規(guī)范所能表達(dá)的是對(duì)兩種起作用的規(guī)范類型其中之一的反面(negation);因則,或者被稱為非命令(non-command),或者另外一個(gè)被稱為非禁令(non-prohibition),在日常語(yǔ)言中使用的是許可(premission)”[6]

    可以最為主要的功能就是授予某種原本其不具有的權(quán)力,而這也可以在《行政強(qiáng)制法》中看到大量的例子,如第十條第一款“尚未制定法律,且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的,行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。”、第三十二條第一款“自凍結(jié)存款、匯款之日起三十日內(nèi),行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出處理決定或者作出解除凍結(jié)決定;情況復(fù)雜的,經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以延長(zhǎng),但是延長(zhǎng)期限不得超過三十日。法律另有規(guī)定的除外?!?、第四十二條第一款“實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行,行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下,與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行;當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的,可以減免加處的罰款或者滯納金。”

    但是“可以”并不僅僅是授權(quán),在有些情況下將其解讀為“授權(quán)”是讓人無(wú)法理解的,如同樣以上面第四十二條第一款為例,“當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的,可以減免加處的罰款或者滯納金。”,在這里,“可以”就不是一種授權(quán)性的規(guī)定,可是一種條件性的規(guī)定,也就是說(shuō),當(dāng)如果當(dāng)事人采取了補(bǔ)救措施,行政機(jī)關(guān)就可以以這個(gè)條件為理由來(lái)減免加處的罰款或者滯納金。同樣的例子還有第十六條第二款“違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會(huì)危害的,可以不采取行政強(qiáng)制措施?!钡?。

    在另一種情況下,“可以”既不是授予權(quán)力(利)也不是指示一種條件性的規(guī)定,而是設(shè)定一種義務(wù),這一說(shuō)法聽起來(lái)是很奇怪的,但是我們?cè)凇缎姓?qiáng)制法》中確定可以找到這樣的規(guī)定,如《行政強(qiáng)制法》第十五條第二款“行政強(qiáng)制的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對(duì)已設(shè)定的行政強(qiáng)制的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià),并將意見報(bào)告該行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)?!边@就是一種典型的設(shè)定義務(wù)的條款,而不是授予權(quán)力(利)。

    從上面我們可以看出,在《行政強(qiáng)制法》中,“可以”一詞至少是在三個(gè)意義上使用的,一是授權(quán),二是設(shè)定一種條件,三是設(shè)定義務(wù)。

    “有權(quán)”和“可以”在很多時(shí)候可以互換,如法律規(guī)定“有權(quán)”作什么,一般都可以替換為“可以”做什么,如《行政強(qiáng)制法》第八條“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制,享有陳述權(quán)、申辯權(quán);有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟;因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的,有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的,有權(quán)依法要求賠償”,但是通過上面關(guān)于“可以”的論述我們知道,使用“可以”的,并不一定都能換成“有權(quán)”,如第四十二條的規(guī)定,我們就不能換成“當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的,有權(quán)減免加處的罰款或者滯納金?!?/p>

    二、“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”、“有權(quán)”幾個(gè)詞之間的關(guān)系

    “這樣,不多不少,只有四種方式來(lái)傳達(dá)與任何既定行為相關(guān)的規(guī)范:命令(a command)、非命令(non-command)、禁令(prohibition)、許可(premission)。這些規(guī)范相互之間存在這樣的關(guān)系,某種與其他某種之間必然是相斥的、排斥的,而與其他另外某種之間則必然是相伴生的。從這個(gè)角度上考慮,我們會(huì)發(fā)現(xiàn),在所有情況下,那些形態(tài)中的兩個(gè)、并且僅僅是兩個(gè)同時(shí)針對(duì)一定行為而出現(xiàn)——形態(tài)總是成對(duì)出現(xiàn)。”[7] 也就是說(shuō),通過這些規(guī)范之間的關(guān)系用其不同之處,立法者的意志的不同形態(tài)得以表現(xiàn)出來(lái),在“應(yīng)當(dāng)”與“不得”的情況下,立法者考慮到了這樣的行為與相關(guān)主體的意愿,并認(rèn)為,不管相關(guān)的主體對(duì)這樣的規(guī)定持有什么樣的態(tài)度,他都必須為或不為一定行為,而對(duì)于“可以”和“有權(quán)”,立法者則認(rèn)為可以由相關(guān)主體根據(jù)其自身的意愿來(lái)決定是否為或不為一定的行為。

    從邊沁的分析中我們可以看到,規(guī)范不但可以作用到行為上,也可以作用到其他規(guī)范上,而通過這種規(guī)范之間的互相作用,可以重申、確認(rèn)、解釋、變更、擴(kuò)展或限縮了相關(guān)規(guī)范的適用范圍等。

    同樣情況也發(fā)生在第二十五條第一款“查封、扣押的期限不得超過三十日;情況復(fù)雜的,經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以延長(zhǎng),但是延長(zhǎng)期限不得超過三十日。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?!?,在該條中,先是用“不得”規(guī)定了查封、扣押的期限不可以超過30天,但是其后的“情況復(fù)雜的,經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn),可以延長(zhǎng)”,又通過“可以”一詞,將“不得”的規(guī)定打破,擴(kuò)展了前者規(guī)定的期限,但是緊接著“但是延長(zhǎng)期限不得超過三十日”通過“不得”一詞又將前述由“可以”突破的限制做了新的限制,即前述突破不可以超過30天。

    通過上面的分析我們可以看到,“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“可以”、“有權(quán)”等詞在立法中,他們之間有著密切的關(guān)聯(lián),通過恰當(dāng)?shù)倪\(yùn)用相關(guān)的詞匯,可以使得法律條文在保持精簡(jiǎn)的同時(shí)又能做到邏輯的嚴(yán)密,法律內(nèi)涵的豐富,能提高立法的科學(xué)性。

    三、結(jié)語(yǔ)

    關(guān)于法治最著名的定義應(yīng)該就是亞里士多德所說(shuō)的“ 法治應(yīng)包含兩種意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家服從的法律又應(yīng)本身是制訂得良好的法律?!盵8]對(duì)于現(xiàn)代的中國(guó)人來(lái)說(shuō),“已成立的法律獲得普遍的服從”是一個(gè)難以達(dá)到的目標(biāo),因?yàn)閷?duì)于法律本身,我們有著太多的欺許,然而在現(xiàn)實(shí)中他又往往讓我們的欺許落空,成為一場(chǎng)不切實(shí)際的夢(mèng)。對(duì)于法律的不信任充斥在這個(gè)社會(huì)的各個(gè)角落,從販夫走卒到學(xué)者,都在指責(zé)法律,大家不服從的理由也常常變成法律本身不是亞里士多德所說(shuō)的“良法”。在某種程度上,這樣的論說(shuō)是有道理的,因?yàn)槲覀兊牧⒎ù_實(shí)還不夠科學(xué),我們對(duì)于立法用語(yǔ)本身的研究還是很不夠的,從我們前面的論述可以看到,在什么樣的情況下用“可以”、什么情況下用“有權(quán)”并不是特別清楚的,同為立法基本用語(yǔ)的“必須”,在《行政強(qiáng)制法》中一次也沒有用到。在現(xiàn)實(shí)中很多的問題也確實(shí)是因?yàn)榱⒎ㄓ谜Z(yǔ)不夠規(guī)范而引起的,因此,研究立法用詞的規(guī)范性對(duì)于促進(jìn)立法的科學(xué)性應(yīng)當(dāng)是很有幫助的,而這也是本文的一個(gè)目的,能否達(dá)到其實(shí)并不重要,重要的是,我們已經(jīng)看到更多的人開始關(guān)注這一問題,而本文,也算是為這一進(jìn)程貢獻(xiàn)上自己一點(diǎn)微薄的力量。(作者單位:鄭州大學(xué))

    參考文獻(xiàn):

    [1]周赟.「應(yīng)當(dāng)」一詞的法哲學(xué)研究[M].山東:山東人民出版社,2008:8.

    [2][德]拉倫茲.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯,商務(wù)印書館,2004: 83.

    [3]此處是通過word進(jìn)行的,下面的統(tǒng)計(jì)也是通過這種方法完成。

    [4][6] [英] 杰里米·邊沁.論一般法律[M].毛國(guó)權(quán)譯,上海:上海三聯(lián)書店,2008: 124.

    [7][英] 杰里米·邊沁.論一般法律[M].毛國(guó)權(quán)譯,上海:上海三聯(lián)書店,2008: 126.

    [8][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳彭壽譯,商務(wù)印書館,1965: 143.

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