淺談對民法典制定的認(rèn)識和建議

摘 要：當(dāng)前中國的民法典正在制定中，民法的法典化可以使民法體系化，有效地解決單行民事和經(jīng)濟法律、法規(guī)彼此間的沖突和不協(xié)調(diào)的問題。當(dāng)然制定過程中也出現(xiàn)了這樣或那樣的問題和爭論，在此提出了幾點自己的建議。

關(guān)鍵詞：民法；民法典；認(rèn)識；建議

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0231-02

一、民法的概述

1.民法的概念。（1）民法的語源。民法作為調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律，在各國法律體系中都占據(jù)著重要地位。但“民法”一詞并非中國固有的概念。關(guān)于民法的語源，在中國最早見于《尚書·孔氏傳》 [1]，但該書中的民法一詞并非近代意義上的民法。私法意義上的“民法”一詞出現(xiàn)于明治時代的日本。近代大陸法系國家使用的“民法”一詞都源于拉丁文的“市民法”。（2）民法的概念。中國《民法通則》第2條從民法的調(diào)整對象和任務(wù)的角度，給民法下了一個定義，即：民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一定義科學(xué)的揭示了中國民法調(diào)整的社會關(guān)系的范圍和任務(wù)，從而明確的劃定了民法與其他部門法律的界限，解決了長期以來學(xué)理上對民法定義的爭論。

2.民法的性質(zhì)。民法是市民社會的法，就必然是調(diào)整私人間關(guān)系的法，即私法。私法除民法外，還有商法。民法為一般私法，商法為特別私法。從本質(zhì)上給民法下定義，應(yīng)解釋為“民法是市民社會的一般私法”。

3.民法的調(diào)整對象。（1）《民法通則》第2條確認(rèn)中國民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。所謂平等主體，是指主體以平等的身份介入到具體的社會關(guān)系當(dāng)中，而不是在一般意義上判斷主體間的平等性，例如國家和公民雖然在一般意義上不是平等關(guān)系，但是只要在其間發(fā)生的合同關(guān)系中，各個主體都是以平等的身份出現(xiàn)的，即可判斷其具有平等性，應(yīng)當(dāng)受到民法的調(diào)整。（2）中國民法調(diào)整的對象：第一，平等主體之間的人身關(guān)系。所謂人身關(guān)系，是指沒有直接的財產(chǎn)內(nèi)容但有人身屬性的社會關(guān)系。具有非財產(chǎn)性、專屬性、人格關(guān)系的固有性等特點；第二，平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。所謂財產(chǎn)關(guān)系，是指人們在產(chǎn)品生產(chǎn)、分配、交換和消費過程中形成的具有經(jīng)濟內(nèi)容的關(guān)系。平等主體間的關(guān)系，包括財產(chǎn)所有關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，以經(jīng)濟利益的計算為核心、主體意志為自由、具有很強的變動性、救濟方式以損害賠償?shù)蓉敭a(chǎn)性的救濟方式為主。

二、民法典的概述

1.民法典的概念。民法典是指在采用成文法的國家中，用以規(guī)范平等主體之間私法關(guān)系的法典。民法典是以條文的方式，以抽象的規(guī)則來規(guī)范各式法律行為、身份行為的。有的民法典會酌采習(xí)慣法作為補充規(guī)范的方式，此外也多半規(guī)定以當(dāng)事人間私法自治的方式彌補各種法規(guī)的不足。大陸法系國家自19世紀(jì)法典化運動以來，基本上都制定了民法典，這也是大陸法系國家法律體系的主要標(biāo)志。

2.民法典的體系。民法典編纂體系縱觀全球，不外乎兩種。第一種是羅馬式，由羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中創(chuàng)設(shè)的，分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法全盤接受，剔除訴訟法內(nèi)容，把物法分為財產(chǎn)法和取得財產(chǎn)的方法。法國民法典沒有總則，缺少一般原則。有關(guān)民法的一般規(guī)則、原則體現(xiàn)在學(xué)者的學(xué)理中。財產(chǎn)權(quán)中沒區(qū)別物權(quán)和債權(quán)，也沒有在嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基礎(chǔ)上形成獨立成編的物權(quán)法和債權(quán)法。所以，法國民法中缺少嚴(yán)格意義上的物權(quán)法，只存在于學(xué)理中。許多民法學(xué)者都不贊同法國民法這種羅馬式模式。第二種是德國式，潘德克頓在注釋羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。這個體系把民法典分為五編：總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承。首先確定了總則，然后區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，區(qū)分了財產(chǎn)法和身份法，把繼承單列一編，形成完整、明晰的體系，是注釋法學(xué)家對民法的偉大貢獻，是世界法學(xué)的歷史瑰寶。大陸法系絕大多數(shù)國家都接受了德國式民法典體系。

三、中國民法典的制定

（一）中國民法典制定的必要性

民法，關(guān)乎人們的日用常行。民法典是一國生活方式的總結(jié)和反映，代表著一個民族的文化高度，從一個側(cè)面展現(xiàn)了一國的物質(zhì)文明和精神文明。黨的十五大報告指出：“公有制實現(xiàn)形式可以而且應(yīng)當(dāng)多樣化”，這已有力推動市場經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展，大大促進了中國民事立法的步伐。當(dāng)前，我們應(yīng)該加快民法典的制定工作，改革開放的深入和市場經(jīng)濟的發(fā)展迫切需要有一部全面調(diào)整市場經(jīng)濟條件下平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法典，中國司法實踐中已為此積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學(xué)者也做了大量的理論準(zhǔn)備，取得了豐碩成果。尤其是在人格權(quán)理論的建立和完善、合同法理論的研究、侵權(quán)行為法理論的建立和完善以及物權(quán)法理論的研究方面取得了重要的理論突破。從而用民法學(xué)者的智慧和辛勤勞動，為民法典的制定提供了必備的學(xué)術(shù)條件。頒行一部體系完整、內(nèi)容充實、符合中國國情的民法典，將為中國市場經(jīng)濟健康而有序的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，也將為中國在下世紀(jì)經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供強有力的保障。

（二）對中國民法典制定的認(rèn)識

民法典的制定和頒行是文明昌明和文化發(fā)展的體現(xiàn)，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文化，其內(nèi)容何等博大精深。在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的各個法系分庭抗禮，互相輝映。今天，我們制定和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，將不僅使現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活得到有效的調(diào)整，而且必將使我們輝煌的中華法系發(fā)揚光大，使中華文化更顯輝煌。以下是我對民法典的幾點具體認(rèn)識：

1.體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求，也有助于中國的法制建設(shè)。（1）近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的“民法典”只能稱為“民事法律的匯編”，而不能稱之為民法典。民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現(xiàn)在其體系的完整性之上。（2）民法典的體系化有助于在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，同時有助于消除和防止整個法典價值觀念彼此之間的沖突和矛盾。

2.頒行民法典，可以為各類行政規(guī)章的制定提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權(quán)益由于沒有民法典，民法的規(guī)則極不健全和完善，因此很多重要民事關(guān)系的調(diào)整規(guī)則不能通過民事法律的方式表現(xiàn)出來，從而留下了法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的?！耙?guī)章調(diào)整”與“法典調(diào)整”相比，存在很多缺陷，如：規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制定那樣，在制定時要照顧到全社會的利益。我們可以借助民法典的制定，為各項規(guī)章的制定提供指導(dǎo)，使其合理化，凡是與民法典的規(guī)定相矛盾、相沖突的規(guī)章規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)是無效的。

（三）對中國民法典制定的建議

通過對民法典制定的大概了解，提出個人的以下幾點建議。

1.制定法典的時間問題，不宜過長，也不應(yīng)該過于倉促。從世界各國民法典制定所費時日來看，或長或短，情況不完全相同，考慮到民法典內(nèi)容確實十分復(fù)雜，我們不應(yīng)倉促頒行，不能為了頒布而頒布，而應(yīng)該保證法典的科學(xué)性和含金量。但也無須用十年，甚至更長的時間來解決。這不僅是因為各方面條件已經(jīng)成熟，而且也因為現(xiàn)實經(jīng)濟生活的急切呼喚，使我們無法長期等待。

2.民法典的體系問題不應(yīng)過于糾結(jié)。由于民事關(guān)系紛繁復(fù)雜，法律制度本身又存在著一定的滯后性，因此民法典不可能將各種民事關(guān)系均囊括無遺，任何國家的民法典都不可能包羅萬象，即使頒行了民法典，也應(yīng)當(dāng)制定一些配套的法律、法規(guī)，同時還需要許多立法和司法解釋來輔助法典。

3.民法典應(yīng)該是具有“揚棄”性質(zhì)的、具有中國特色的法典。中國在很長的歷史時期內(nèi)，因國情所限，法律文化的發(fā)展自成一體，相對封閉。后來我們認(rèn)識到了封閉不可行，逐漸的學(xué)會了吸收和借鑒，實行了改革開放，搞活了市場經(jīng)濟。同樣的道理，在民法典的制定上我們也應(yīng)該本著“揚棄”的觀點來看待，例如在涉及體系方面，有人認(rèn)為，我們不借鑒英美法，必須保持大陸法的傳統(tǒng)。而我認(rèn)為只要是好的東西，對我們的法制有利的就可以學(xué)習(xí)可以拿來為我們所用，不管是大陸法系還是英美法系，這不應(yīng)該有法系的界限也不應(yīng)該有國家的界限，即使是立法體系也可借鑒英美法經(jīng)驗，因為一方面，當(dāng)前兩大法系正具逐漸滲透趨勢，在合同法等方面具有相互融合趨勢，因而體系的借鑒是可行的。另一方面，英美法的許多規(guī)則極為靈活、富有針對性，借鑒其中的一些規(guī)則是必要的；當(dāng)然我們也不能盲目的照搬照抄，犯了教條主義的錯誤，放眼世界不可或缺，立足國內(nèi)更是根本。中國自身數(shù)千年沿襲下來的法律傳統(tǒng)尤其是近幾十年來的立法和司法經(jīng)驗，是我們絕不可以忽視的重要的本土資源。對此，理應(yīng)有足夠重視。

4.爭論焦點應(yīng)該有所側(cè)重。在民法典的制定起草以來，出現(xiàn)了很多爭論的問題，不可否認(rèn)，很多問題在激烈的爭論中碰撞出了理想的火花，使問題得到了很好的解決。這種正確的爭論是應(yīng)該提倡的，但是需要注意的是，我們在爭論的同時也要分清哪些問題的爭論是有價值的哪些是不該浪費時間和精力的、是沒有必要的，比如：財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)哪個在先哪個在后？只要符合一定的邏輯就可以了，這個實在沒有大大爭論的必要，難道人身權(quán)放在前面就代表重視人權(quán)了？還不如在實體上多側(cè)重保護，從更本質(zhì)上多維護人權(quán)，多規(guī)定實體性的權(quán)利而不是單純在形式上爭執(zhí)。

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