商業(yè)銀行與私募股權投資基金合作中的法律風險及對策

摘 要：從商業(yè)銀行如何選擇合作伙伴、協(xié)助基金發(fā)起人招募適格投資人等方面闡述了其中存在的法律風險，并擬定了應對策略，以期商業(yè)銀行在與私募股權投資基金合作雙贏的同時避免發(fā)生法律風險。

關鍵詞：商業(yè)銀行；私募股權；投資基金；法律風險

中圖分類號：F830.34 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）09-0048-03

私募股權投資基金是近年來在中國金融領域非常熱門的話題。但由于金融理論界和實務界缺少對其進行準確定位和研究，使得許多投資者對基金的認識尤如霧里看花，水中望月。所謂私募股權投資基金（以下簡稱“基金”），在中國又稱“產(chǎn)業(yè)投資基金”，是指通過非公開的形式向特定的投資者募集資金，并且對未上市企業(yè)直接提供資本支持、以未上市企業(yè)為投資對象的投資基金。

實際上，中國私募股權投資基金的發(fā)展是隨著國際私募股權投資基金的逐漸進入而發(fā)展起來的。2004—2006年期間，國外大型私募股權投資基金紛紛進入中國試水。2004年美國新橋資本從深圳市政府手中收購深圳發(fā)展銀行17.89％的股權，是國際私募股權投資基金在中國的第一起收購案例。以此為發(fā)端，私募股權投資市場漸趨活躍。2006年私募股權投資機構在中國內(nèi)地共有129個投資案例，參與投資的機構數(shù)量達77家，整體投資規(guī)模達129.3億美元。

2006年至今，繼國外大型私募股權投資基金紛紛進入中國試水之后，中國本土私募股權投資基金開始產(chǎn)生，中小國際私募股權投資基金開始進入中國，現(xiàn)在形成了國內(nèi)外大中小基金的全面發(fā)展階段?？梢哉f，私募股權投資基金已成為發(fā)展前景明朗、最具有吸引力的一個領域。因此，如何在現(xiàn)行法律制度下與基金進行密切合作以拓展業(yè)務、增強競爭力，是每家商業(yè)銀行不得不面對的現(xiàn)實課題。

目前，商業(yè)銀行與基金的合作方式主要是以個人銀行業(yè)務作為基礎，拓展上下游產(chǎn)品價值鏈條，從而實現(xiàn)以商業(yè)銀行為媒介的基金產(chǎn)業(yè)鏈整合，提升金融服務的增值空間。但值得注意的是，基金畢竟未得到現(xiàn)行法律法規(guī)的明確調(diào)整，商業(yè)銀行在與其合作的過程中不可避免地會遇到一定的法律風險，如何應對相關法律風險是商業(yè)銀行應高度關注的一件大事。

一、商業(yè)銀行在選擇與之合作的基金發(fā)起人過程中存在的法律風險及對策

所謂基金發(fā)起人（以下簡稱“發(fā)起人”），是指以設立基金為目的，采取必要的措施和步驟來達到設立基金目的的機構或個人。通常，發(fā)起人是由注冊登記的基金管理公司來擔任的。在基金的發(fā)起過程中，發(fā)起人要負責起草合伙協(xié)議（信托文件或公司章程）、募集說明書等文件。同時，發(fā)起人要承擔由此發(fā)生的一切費用。在設立過程中，由于發(fā)起人的過失導致基金受到損害時，應負連帶賠償責任。基金設立后，發(fā)起人的地位將發(fā)生轉(zhuǎn)化，通常會轉(zhuǎn)化為基金管理人（即基金的股東、信托受托人或普通合伙人等主體）。因此，發(fā)起人在設立基金過程中處于中心位置，起到關鍵作用。而選擇什么樣的發(fā)起人與之合作或者說如何避免因選擇合作對象不當而產(chǎn)生的損失（如基金未能設立而產(chǎn)生的費用損失和聲譽損失）是商業(yè)銀行與基金合作應解決的首要問題，也是商業(yè)銀行開展相關業(yè)務所必須完成的開篇之作。如果對將要與之合作的發(fā)起人選擇不當，則銀行不僅不能得到合作利益，更可能因此陷入糾紛的泥潭。

應對策略：銀行應審查發(fā)起人的資質(zhì)、相關（信托文件或公司章程）、募集說明書，投資領域和投資方向是否符合相關政策規(guī)定。在確定上述內(nèi)容符合相關政策規(guī)定后才能決定與之合作。

1.認真審查發(fā)起人的資質(zhì)。當前，中國法律法規(guī)對發(fā)起人的資質(zhì)沒有明確規(guī)定。但從謹慎角度和適用最相近似制度的法律適用規(guī)則出發(fā)，我們可以參照相關政策、地方規(guī)章關于基金管理人的資質(zhì)規(guī)定來審查發(fā)起人是否具有設立基金的資格和條件。具體可參照《天津市股權投資企業(yè)股權投資管理機構管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第14條、第15條中的關于股權投資管理機構的規(guī)定：（1）具有完善的公司治理、內(nèi)部控制、業(yè)務操作、風險防范等制度；（2）管理團隊具有股權投資、資本運作、企業(yè)重組等行業(yè)從業(yè)經(jīng)驗，具備受托管理出資人資本的能力；（3）具有合格的營業(yè)場所、安全防范措施和與業(yè)務有關的其他設施；（4）主要出資人和主要高級管理人員資信良好；（5）股權投資管理機構至少有3名高級管理人員具備二年以上股權投資或相關業(yè)務經(jīng)驗，其中，至少有1名高級管理人員具備五年以上股權投資或經(jīng)濟管理經(jīng)驗。

商業(yè)銀行經(jīng)審查認為發(fā)起人符合以上規(guī)定后，再進行以下的審查。

2.審查發(fā)起人的公司章程（合伙協(xié)議）及募集文件。參照《管理辦法》第16條的規(guī)定，審查發(fā)起人的公司章程或合伙協(xié)議等法律文件，是否載明了業(yè)績激勵機制、風險約束機制，并約定相關投資運作的決策程序。

特別要注意的是，發(fā)起人應在募集文件中向投資人充分揭示投資風險，否則銀行不應與之進行合作。因為基金的特點之一就是投資風險較高，如果發(fā)起人未能充分揭示投資風險，銀行作為協(xié)助設立基金的一方是很難說沒有責任的。

3.審查基金的投資領域和投資方向。根據(jù)《管理辦法》第19條的規(guī)定，基金的投資領域限于非公開交易的企業(yè)股權，投資方向應當符合國家產(chǎn)業(yè)政策、投資政策和宏觀調(diào)控政策。外資股權投資企業(yè)進行投資，涉及須經(jīng)政府核準投資項目的，應當依照國家有關規(guī)定辦理投資項目核準手續(xù)。

因此，如果擬設立基金的投資方向是證券投資和房地產(chǎn)投資的，或以股權投資名義而實質(zhì)上是以變相貸款方式開展業(yè)務的，因其蘊涵了一定的潛在風險，且不符合國家產(chǎn)業(yè)政策、投資政策和宏觀調(diào)控政策，銀行應謹慎選擇與這樣的基金合作，以避免將來發(fā)生違規(guī)風險。

二、基金募集期間服務中的法律風險及對策

由于募集渠道的不公開性，使得基金募集信息傳播空間狹小，往往只有“圈內(nèi)人”方可獲悉。而商業(yè)銀行作為主要的金融機構，掌握著大量中、高端機構投資人和個人富?？蛻粜畔?。發(fā)起人在募集過程中離不開商業(yè)銀行在客戶資源上的大力支持與協(xié)助營銷。因此，商業(yè)銀行與發(fā)起人合作的第一個環(huán)節(jié)就是發(fā)起人借助銀行的豐富客戶資源招募投資人以募集資金。而銀行也可以利用發(fā)起人的這一需要開展大客戶營銷，一方面可以提高銀行對大客戶的增值服務，另一方面也可以取得豐厚的中間業(yè)務收入，與基金實現(xiàn)共贏。

商業(yè)銀行協(xié)助基金招募投資人過程中的法律風險主要是：（1）商業(yè)銀行未經(jīng)客戶的允許，擅自向發(fā)起人提供客戶的信息資料，違反了《商業(yè)銀行法》關于“為客戶保密”的法律規(guī)定。對策：商業(yè)銀行協(xié)助發(fā)起人募集資金，應按照《合同法》中關于居間合同的有關規(guī)定，在取得發(fā)起人委托的基礎上，獲得客戶的書面同意或者授權后方可為雙方提供居間服務，使雙方達成相關協(xié)議。（2）按照國家有關規(guī)定，基金的募集活動必須是非公開的。如果商業(yè)銀行以公開方式協(xié)助發(fā)起人招募投資人，則會違背私募募集的本質(zhì)要求，從而產(chǎn)生非法集資的法律風險。對策：商業(yè)銀行和發(fā)起人不得通過媒體（包括企業(yè)網(wǎng)站）發(fā)布公告、在社區(qū)張貼布告、向社會散發(fā)傳單、向不特定公眾發(fā)送手機短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式（包括在柜臺投放招募說明書等）直接或間接向不特定對象發(fā)布招募通知，而應通過個別通知、直接溝通的方式向特定客戶發(fā)出募集資金的要約邀請。（3）招募對象為自然人客戶的，該客戶不具有風險識別和承受能力。對策：根據(jù)《管理辦法》第11條的規(guī)定，自然人作為股權投資企業(yè)的出資人，應向股權投資管理機構和托管銀行提供200萬元（含）人民幣以上的自有金融資產(chǎn)證明，該金融資產(chǎn)證明應由相應金融機構出具。因此，銀行在協(xié)助發(fā)起人選擇投資者的時候，應注意審查自然人投資人是否能夠提供相應金融機構出具的200萬元（含）人民幣以上的自有金融資產(chǎn)證明，如客戶不能提供，則不能向發(fā)起人推薦。（4）發(fā)起人未向客戶充分提示投資風險及可能產(chǎn)生的投資損失，或向投資者承諾收回投資本金或獲得固定回報的法律風險。對策：商業(yè)銀行作為居間人應向投資者充分提示投資風險及可能產(chǎn)生的投資損失。若發(fā)起人未向投資人充分提示投資風險及可能產(chǎn)生的投資損失或向投資者承諾收回投資本金或獲得固定回報，商業(yè)銀行應及時制止，否則會因違反《合同法》第425條的規(guī)定而承擔賠償責任。（5）銀行代理發(fā)起人募集資金，投資人因信賴銀行的信譽進行了投資，一旦發(fā)生投資損失或基金管理人違規(guī)進行股權投資，客戶可能會要求銀行對其投資損失與發(fā)起人承擔連帶責任。對策：商業(yè)銀行不宜作為發(fā)起人的代理人與其合作招募投資人，而應與發(fā)起人訂立居間合同，明確銀行與發(fā)起人之間為居間關系。銀行僅向發(fā)起人提供其掌握的客戶資源（事先應取得客戶的有效授權），即僅向發(fā)起人提供與特定客戶訂立募集資金合約的機會，而自身不宜以發(fā)起人代理人的身份與投資人訂立募集資金合同。否則極易因商業(yè)銀行的代理銷售行為使投資人對發(fā)起人的信譽及能力產(chǎn)生過分信賴，客觀上也增加了發(fā)起人的信用等級。另外，代理發(fā)起人募集資金目前尚未被相關法律法規(guī)和政策允許，且不在商業(yè)銀行法明確規(guī)定的商業(yè)銀行經(jīng)營范圍之內(nèi)，有超越經(jīng)營范圍之嫌。

三、商業(yè)銀行在擔任基金保管人業(yè)務中的法律風險及對策

作為一種新型的投資方式，基金不僅有著投資方式靈活多樣，受托主體專業(yè)性強等優(yōu)勢條件，在基金資產(chǎn)的保管方面，還引入了資金保管制度。所謂資金保管是為了保證基金資產(chǎn)的安全，基金應按照資產(chǎn)管理和保管分開的原則進行運作，并由專門的基金保管人（以下簡稱“保管人”）保管基金資產(chǎn)。所謂保管人，是指與基金或基金管理人訂立委托保管合同，利用控制基金資金賬戶的優(yōu)勢條件，對基金管理人利用該賬戶中資金或其他金融資產(chǎn)開展投資活動進行保管和監(jiān)督的人。實踐中，擔任保管人的主體主要是商業(yè)銀行等金融機構。獨立保管機制的安排為私募股權投資基金的所有投資人設置了一道資產(chǎn)防火墻，可以有效防止資金濫用現(xiàn)象。

資金保管業(yè)務作為一項中間業(yè)務，管理費收入頗豐，并且可以帶來巨大的沉淀資金（增加存款），因此該項業(yè)務已經(jīng)成為商業(yè)銀行新的業(yè)務增長點，使得各家商業(yè)銀行趨之若鶩，但是作為保管人的銀行，要承擔的義務、責任也是不容忽視的，隱藏的法律風險也是相當大的。

銀行作為保管人的保管職責通常為：（1）安全保管基金財產(chǎn)并確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立，負責對財產(chǎn)的凈值進行復核、辦理有關基金財產(chǎn)的登記等日常事務、在基金終結時進行收益清算及資產(chǎn)移交等保管義務；（2）根據(jù)基金管理人的投資指令、及時辦理清算、交割事宜；（3）對基金管理人的行為進行監(jiān)督，主要是依據(jù)法律和基金章程、信托合同或合伙協(xié)議的約定，對基金管理人管理基金財產(chǎn)的行為進行合法性、合規(guī)性的審查，對于違反法律或基金合同的指令有權拒絕執(zhí)行，并按約定向相關國家機關和投資人報告；（4）辦理與基金托管業(yè)務有關的信息披露、對基金財務會計報告出具意見等。

由此可見，保管人的責任并不限于持有基金的資產(chǎn)，更主要的是監(jiān)督基金管理人是否按照相關文件運用基金資產(chǎn)。這就是說，在資金保管業(yè)務中，保管銀行是處于一個介于投資者與基金管理人之間的第三方的地位，扮演著一個為了投資者的利益保管基金財產(chǎn)和監(jiān)督基金管理人的角色，責任十分重大。如果保管銀行沒有全面、適當履行上述職責，就可能被要求承擔相應的責任，在面臨大額賠償?shù)耐瑫r，甚至可能喪失保管資格，產(chǎn)生巨大的聲譽風險。

對策：（1）應對不同的基金資產(chǎn)分別設置不同的賬戶，確?；鹳Y產(chǎn)的完整和獨立；（2）妥善保存基金托管業(yè)務活動的記錄、賬冊、報表和其他相關資料以備核查；（3）嚴格按照基金合同的約定，對基金管理人的投資指令進行審查核實，確保相關指令合法合規(guī)后及時辦理清算、交割事宜；若基金管理人的相關指令不符合相關規(guī)定或約定，應堅決拒絕執(zhí)行并提出異議，對基金管理人存在違法行為的，應向有關主管機關和投資人報告；（4）恪守職責，不得以任何理由挪用基金資產(chǎn)；（5）有關國家機關要求對基金財產(chǎn)進行凍結或扣劃的，在辦理完相關手續(xù)后應及時向基金管理人披露；（6）對基金的財務會計報告進行認真復核并客觀出具相關意見，認真審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值。

四、基金存續(xù)期間，投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，銀行應如何應對

銀行作為保管人，對于投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，本來可以要求其向基金管理人提出要求，由后者做出處理。但由于保管人負有監(jiān)督基金管理人并就基金管理人做出的決定和行為保存相關文件資料，在基金管理人的相關決定和行為不符合法律法規(guī)規(guī)定或基金文件約定時拒絕執(zhí)行的權利和義務。因此，銀行應明確發(fā)生此類事件如何處理，以盡到保管人的保管職責。

對策：由于基金在當前的法律環(huán)境下是以集合信托、公司或有限合伙三種形式存在的（絕大多數(shù)基金以有限合伙形式存在），因此在投資人要求退出基金時應按照相關法律法規(guī)或基金文件的要求進行處理。當然，實踐中基金文件中往往約定一定期限的封閉期，投資人在封閉期內(nèi)不得要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額。但在約定的封閉期結束后，投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，應按以下方案處理。

1.以集合信托方式存在的基金，投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的處理。當基金是以集合信托形式存在時，投資人的法律身份是信托委托人和唯一受益人，若投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第29條規(guī)定，信托計劃期間，受益人可以向合格投資者轉(zhuǎn)讓其持有的信托單位，信托公司應當為受益人辦理受益權轉(zhuǎn)讓手續(xù)。但需注意的是，信托受益權進行拆分轉(zhuǎn)讓時，受讓人不得為自然人。機構持有的信托受益權，不得向自然人轉(zhuǎn)讓或拆分轉(zhuǎn)讓。

2.以公司形式存在的基金，投資人要求退出基金時的處理。當基金是以公司形式存在時，投資人的法律身份是公司的股東。若投資人要求退出基金或轉(zhuǎn)讓其持有的出資額的，應按《公司法》第三章和第五章第二節(jié)的規(guī)定處理。由于篇幅所限，這里不再贅述。

3.以有限合伙形式存在的基金，投資人要求退出基金時的處理。當基金是以有限合伙形式存在時，投資人的法律身份是有限合伙人。若投資人要求撤回出資或轉(zhuǎn)讓其投資份額的，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第73條的規(guī)定處理。具體的處理方式為：有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應當提前30日通知其他合伙人。有限合伙人的自有財產(chǎn)不足以清償其與合伙企業(yè)無關的債務的，該合伙人可以以其從有限合伙企業(yè)中的收益用于清償。債權人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。

以上就是筆者對當前商業(yè)銀行與基金合作業(yè)務中存在的法律風險及對策的粗淺論述，期望能夠?qū)ι虡I(yè)銀行開展相關業(yè)務有所幫助。

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[責任編輯 陳丹丹]