論三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理職業(yè)責任保險制度之建構

摘 要：三峽庫區(qū)分布著數(shù)量眾多的地質災害點，對居民的生命財產(chǎn)安全、長江航道安全構成巨大威脅。自三峽工程開工以來，國家已陸續(xù)投入近120億元的巨額資金進行庫區(qū)地質災害防治，其中地質災害防治工程是地質災害防治決策中可供（或常需）選用的主要措施，而從事其治理工程的監(jiān)理工作也成為工程建設的一個新領域。

關鍵詞：三峽庫區(qū)地質災害防治工程；監(jiān)理職業(yè)風險；責任保險

中圖分類號：F804.64 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）17-0175-02

一、三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理的職業(yè)風險

三峽庫區(qū)地質災害防治工程項目規(guī)模大小不一，地質體及災害體復雜多變、隱蔽，給地質災害防治工程的監(jiān)理帶來了很多不確定因素。同時，由于監(jiān)理工程師所掌握的技術及資源可能不完全以及監(jiān)理工程師在知識、經(jīng)驗等方面的局限性，客觀上注定監(jiān)理工程師面臨著職業(yè)疏忽和失誤所帶來的多種職業(yè)風險。

1.行為風險。主要是由監(jiān)理工程師的越權或失職行為帶來的風險[1]。由于三峽庫區(qū)地質環(huán)境具有不確定性，地質災害防治工程的設計方案很可能因地質條件變化而呈現(xiàn)不合理性，因此，需要對方案進行變更。如果監(jiān)理工程師忽略由設計人或其他專業(yè)技術人員確認工程中某些涉及變更的內容，而利用自身的權力單方面指令承包商進行相應的作業(yè)，就是越權，若因此發(fā)生了工程損失，則必須承擔相應的責任。三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理任務重，監(jiān)理人員要對工程質量負責，采取旁站、巡視的方式對工程進行檢查，確保安全施工。如果監(jiān)理人員遺漏一些項目或疏忽了對一些工程環(huán)節(jié)的監(jiān)督，因此而使工程留下隱患或造成損失，他就必須為此承擔失職的責任。

2.技術風險。主要來自于監(jiān)理人員工作技能和技術資源。一方面，監(jiān)理工作是基于專業(yè)技能基礎上的技術服務，因此，盡管監(jiān)理工程師履行了監(jiān)理合同中業(yè)主委托的工作職責，但由于其本身專業(yè)技能的限制，可能并不一定能取得應有的效果。三峽地質災害防治工程對監(jiān)理的技術水平要求很高，地質環(huán)境的惡劣性、地質條件的復雜性使監(jiān)理面臨著技術上的困難。對于某些需要專門進行檢查、驗收的關鍵環(huán)節(jié)或部位，監(jiān)理工程師雖按規(guī)定進行了相應檢查，其程序和方法也符合規(guī)定要求，但可能因工作技能不足并未發(fā)現(xiàn)本應該發(fā)現(xiàn)的問題或隱患。另一方面，防災工程大多是隱蔽工程，而且工程質量問題的潛伏期很長，工程上質量隱患的暴露需要一定的時間和誘因，利用現(xiàn)有的技術手段和方法，不可能保證所有問題都能及時發(fā)現(xiàn)。這都有可能帶來風險。

3.管理風險。從組織上說，明確的管理目標，合理的組織機構，細致的職責分工，有效的約束機制，是監(jiān)理組織管理的基本保證，如果監(jiān)理機構內部不能實行有效的管理，則風險是無法避免的。從人員管理上說，監(jiān)理工程師是高素質的專業(yè)技術人才，監(jiān)理單位必須選派合適的總監(jiān)和監(jiān)理人員組成項目監(jiān)理機構。但在實際工作中，有些項目的監(jiān)理人員是臨時聘請的，這增加了人員管理的難度和風險。此外，由于合同管理流程設計不合理、信息傳遞不暢、監(jiān)理單位弱勢等原因造成的合同管理問題也會導致風險的產(chǎn)生。

二、建立三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理職業(yè)責任保險制度的必要性

1.監(jiān)理單位面臨的巨大的賠償責任風險需要監(jiān)理職業(yè)責任保險制度。從某種意義上說，監(jiān)理職業(yè)風險是客觀存在、不可避免的。因為無論監(jiān)理工程師如何勤奮努力，小心謹慎，也無論工程監(jiān)理單位的管理機制如何高效合理，仍然存在發(fā)生過失的可能。可見，它雖然是人為原因所致，但也與自然災害等風險一樣，有著存在的客觀性、發(fā)生的偶然性等特征。有風險就有可能要承擔責任，我國《民法通則》確立的損害賠償原則及《建筑法》、《建設工程勘察設計合同條例》、《工程建設監(jiān)理規(guī)定》等有關規(guī)定提供了監(jiān)理單位過失責任賠償?shù)姆梢罁?jù)?！督ㄖā返?5條規(guī)定:“工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務，對應當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。”《建設工程勘察設計合同條例》第10條規(guī)定:“委托方或承包方違反合同規(guī)定，造成損失的，應承擔違約責任?！薄豆こ探ㄔO監(jiān)理規(guī)定》第21條規(guī)定，“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經(jīng)濟損失的，應承擔一定的經(jīng)濟責任和法律責任。”

三峽庫區(qū)地質災害防治工程的監(jiān)理面對的工作對象是投資巨大，與國家、社會、公眾利益密切相關的地質災害防治項目，一旦工程失敗不僅導致建設資金使用的無效率，還可能對庫區(qū)的地質環(huán)境造成破壞，給庫區(qū)居民的生命財產(chǎn)安全帶來災難，其責任涉及到的經(jīng)濟額度往往較大，并可能造成人身傷亡等重大事故。有損失就應該有救濟，對于國家防災資金的浪費，對于庫區(qū)居民生命財產(chǎn)的損失，都需要得到彌補，這一資金的需求量是相當大的。因此，監(jiān)理單位面臨著巨大的賠償責任風險。

2.監(jiān)理單位有限的賠付能力需要監(jiān)理職業(yè)責任保險制度。在我國，監(jiān)理單位的賠付能力是非常有限的。一方面，我國現(xiàn)行的工程監(jiān)理取費標準為1992年國家物價局和建設部共同制定的，其費率為工程概（預）算的0.6%—2.5%。這一取費標準遠遠低于國際水平。另一方面，監(jiān)理市場競爭激烈，壓級壓價行為大量存在，使工程監(jiān)理單位難有積累，由建設工程監(jiān)理責任引起的索賠可能會超出監(jiān)理單位自身的經(jīng)濟承受能力[2]。而我國監(jiān)理單位通常并不是進行資本、資產(chǎn)運營的單位，自身的抗風險能力較小，萬一因監(jiān)理責任造成重大事故，巨額索賠可能使監(jiān)理單位面臨破產(chǎn)，從而業(yè)主、投資人及其受害方等的合法權益的保障也無從談起。

一方面是巨大的職業(yè)賠償風險，另一方面是有限的賠付能力，如何對風險進行有效防范和控制就成為監(jiān)理必須考慮的問題。理論上講，風險控制無非是風險自留和風險轉移兩種方法。風險自留要求損失發(fā)生時投資主體以當時可利用的任何資金進行支付，因而風險越大，對主體資金的要求越高。由于以上原因，監(jiān)理單位自留風險可能性較小，因此，通過工程保險的方式將風險轉移和分散是對風險進行控制和防范的有效途徑和措施。

綜上分析，建立三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理職業(yè)責任保險制度，把職業(yè)責任風險轉移給保險公司，讓保險公司對于監(jiān)理單位的賠償能力做出保障，已經(jīng)成為防范監(jiān)理職業(yè)責任風險，保證各方損失得到及時的救濟，保障監(jiān)理單位充分發(fā)揮三控兩管一協(xié)調作用的一種有效途徑。

三、三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理職業(yè)責任保險制度的建構

建設工程監(jiān)理責任保險是分散業(yè)主投資風險和監(jiān)理單位自身風險的重要途徑和有效方法。自2002年在上海誕生了中國首份監(jiān)理責任保險起，我國的職業(yè)責任保險已進行了一些嘗試，這為在三峽庫區(qū)地質災害防治工程中推行監(jiān)理職業(yè)責任保險提供了一些有益的經(jīng)驗。

1.監(jiān)理職業(yè)責任的界定。監(jiān)理職業(yè)責任保險指的是監(jiān)理單位對自身的職業(yè)責任進行投保，一旦由于職業(yè)責任導致了業(yè)主或其他第三方的損失，其賠償將由保險公司來承擔[1]。能夠投保的監(jiān)理職業(yè)責任應是監(jiān)理單位在從事監(jiān)理工作的過程中，由于自身的過失、錯誤或遺漏未履行或未適當履行委托監(jiān)理合同所規(guī)定的監(jiān)理義務、或違反監(jiān)理相關法律法規(guī)，造成合同對方或其他第三方的人身傷害或財產(chǎn)損失，依法應由提供監(jiān)理服務的監(jiān)理單位承擔的經(jīng)濟賠償責任[3]。

2.強制性原則。在西方一些國家，職業(yè)責任保險不僅成為強制推行的法律制度，同時也是建設主體各方普遍遵循的慣例準則。筆者以為，在三峽庫區(qū)強制推行地質災害防治工程的監(jiān)理職業(yè)保險是很有必要的。

第一，從保險原理分析，責任保險的基本社會目標是保護受害人的合法權益。如果監(jiān)理職業(yè)責任保險以自愿保險方式開展，則工程監(jiān)理單位有可能不愿投保，保險人則有可能拒絕承保。這就大大降低了監(jiān)理職業(yè)責任保險的功能和作用。第二，三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理面臨的風險大，承擔的責任也大，為保證損失得到快速的救濟，對監(jiān)理單位提出投保職業(yè)責任險的要求，既是保證工程監(jiān)理的作用得到發(fā)揮的需要，也是滿足受損失方的利益得到及時補救的要求。第三，從現(xiàn)實情況看，我國對于工程強制保險的規(guī)定只見于建筑法第四十八條規(guī)定的職工意外傷害險，對于其他工程保險并無強制性規(guī)定。而我國監(jiān)理制度的建設還處于初級階段，在建筑工程僧多粥少的局面下，各方為了減小資金的支出，投保率普遍不高。因此，為保證工程質量和防范工程監(jiān)理風險，有必要通過法律和行政手段強制推行三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理職業(yè)責任保險制度?？梢詫ⅰ氨O(jiān)理責任險”納入招投標審查條件，明確要求只有已經(jīng)投保此險的單位才可以投標，通過資格預審程序首先排除未投保的單位，使監(jiān)理職業(yè)責任保險在三峽庫區(qū)地質災害防治工程中得到落實。

3.被保險人。國外的職業(yè)責任保險多數(shù)以職業(yè)人士個人的名義購買，這是因為國外的監(jiān)理咨詢單位多為合伙制或個人所有制，通常不具備法人資格，以個人名義購買可增強職業(yè)人士的責任感，提高職業(yè)人士的執(zhí)業(yè)信譽。而針對我國實際和三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理的現(xiàn)狀，我們應以監(jiān)理單位為被保險人，理由如下：

首先，監(jiān)理服務是一種集體的行為，我國的監(jiān)理制度雖實行總監(jiān)理工程師負責制，但現(xiàn)行法律又規(guī)定監(jiān)理工程師必須加入一個監(jiān)理單位才可以從事監(jiān)理服務。而法律法規(guī)對總監(jiān)負責制的相關規(guī)定還不太健全，總監(jiān)對現(xiàn)場監(jiān)理機構的責、權、利還未得到充分的體現(xiàn)，尤其在目前監(jiān)理工程師的收入還不高的情況下，地質災害防治工程風險的保險費對于個人來說很難支付，個人還不具備投保的能力，總監(jiān)事實上還不能成為民事賠償責任的責任主體，所以監(jiān)理職業(yè)責任保險應該以監(jiān)理單位為被保險人。其次，從合同角度來看，三峽庫區(qū)地質災害防治工程的監(jiān)理單位都是具有法人資格的企業(yè)，監(jiān)理單位是委托監(jiān)理合同的受托方，是民事責任的責任主體，責任主體當然應該成為責任保險的被保險人。第三，監(jiān)理單位的人員組成復雜，素質參差不齊，有些甚至是監(jiān)理單位臨時雇用來的，流動性很大，不具有固定性，以個人作為被保險人，可能保險的費用、期限、責任都不好界定，只有以監(jiān)理單位保險，才能保證保險的操作性，更有利于對當事人雙方利益的保護。

4.承保方式。三峽庫區(qū)地質災害防治工程的監(jiān)理貫穿于工程各階段，從勘查階段到竣工驗收，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都對工程的質量造成影響。但監(jiān)理錯誤引起的損失索賠往往會滯后于監(jiān)理任務的完成期，因此，保險事故發(fā)生具有滯后性的特點，但這又是不確定的，有的也許一二年就發(fā)生了，而有的可能十幾年也不發(fā)生，因此宜采取索賠式的承保方式[4]。對于監(jiān)理單位來說，把保險的有效期提前到保險合同的有效期之前，適應了防災工程的特性，有利于監(jiān)理風險的轉移，使監(jiān)理把注意力集中于工程的監(jiān)督管理上，而且這種連續(xù)投保方式，可以使監(jiān)理得到一個基本的保障而又不至于支付太多的保險費，監(jiān)理投保費用低。索賠式的保險費用比損失式的保險費用要節(jié)省50%左右[5]，符合監(jiān)理目前收費的現(xiàn)狀，對于個別大型的防災工程，上述保險若不能夠為其提供足夠的保障，則可以通過項目責任保險追加投保額，這樣可以使監(jiān)理單位在作投保的選擇時，能夠保持足夠的靈活性，對于保險人來說，設置了一個寬限期，使其擺脫無期限的承保，發(fā)揮保險機構在化解風險中的作用。

5.賠償限額。國際上通常的職業(yè)責任保險，一般采取限額賠償，這也比較適合三峽庫區(qū)地質災害防治工程監(jiān)理的職業(yè)責任保險。因為三峽庫區(qū)地質災害防治工程的監(jiān)理單位面臨的風險是多方面的，尤其從地質體的不穩(wěn)定來看，損失發(fā)生的概率極其大，即使地質體本身穩(wěn)定，也可能因為監(jiān)理單位自身的管理不善而造成損害。保險機構是作為風險分擔的盈利主體存在的，如果一味地由其來承擔損害賠償?shù)呢熑螘е卤ｋU危機，這對于保險機構來說是很不利的。而限制其承擔責任的數(shù)額，可以督促監(jiān)理單位更加認真地進行監(jiān)督管理，減少人為原因造成的損失，并使自然因素造成的危害減小到最低限度。

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[5] 謝鋒，方東平，畢庶濤.工程監(jiān)理職業(yè)責任保險在中國的實施[J].重慶建筑大學學報，2001，（z1）.

[責任編輯 李 可]

收稿日期：2012-04-23

基金項目：司法部項目06SFB2059“三峽庫區(qū)地質災害防治若干法律問題研究”

作者簡介：盧以品（1969-），女，江蘇淮安人，副教授，從事經(jīng)濟法、民商法教學研究。