解雇試用期員工的難點

　　新員工順利度過試用期快速進入角色是每個企業(yè)都期望的，然而事與愿違，解雇沒有通過試用的新員工也是每個企業(yè)都會遭遇的。如果因此勞資雙方鬧得不愉快，甚至對簿公堂，于情于理受傷的又豈只是勞動者寧企業(yè)能否防患未然，規(guī)避這方面可能存在的風險？
　　為避免用人單位隨意解除試用期勞動關系，保護勞動者的合法權益，限制用人單位用工權力，《勞動合同法》對試用期解雇加以限制性規(guī)定，即用人單位只能依據(jù)《勞動合同法》第39條、40條法定的8種情形解除試用期員工，但這并不意味著用人單位在管理上絲毫沒有自主權。實踐中，用人單位在試用期解雇勞動者時，時常被勞動者告上法庭，更為可悲的是，大部分都是以用人單位敗訴而告終。8大法定條件中有3種須被動遵循法律規(guī)定，而另外5種則帶有協(xié)商與約定的意思在其中，用人單位也可充分利用法律賦予的權利，用法律手段保護用人單位的合法權益，低風險低成本的實施試用期解雇行為。
　　情形一：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件。
　　實務難點：用人單位成功援引本條款解雇處于試用期的員工，一般須有能力做到以下3個方面：首先，用人單位須制定各個崗位的錄用條件，錄用條件應客觀準確地反映崗位對勞動者的任職資格要求；其次，用人單位將崗位錄用條件告知勞動者，勞動者必須明確知悉所在崗位的錄用條件；最后，用人單位能夠證明勞動者不符合錄用條件。然而要做到這三個方面，對于絕大多數(shù)用人單位來說并非易事，原因在于用人單位的崗位設置繁多，工作職責千差萬別，人力資源部門不可能做到對每個崗位都制定詳細的錄用標準，所以實施難度非常高。
　　解決之道：錄用條件并不意味著用人單位只能在發(fā)布的招聘廣告或者崗位說明書中注明，還可以在試用的過程中加以考核判斷。用人單位可以轉變操作思路，將勞動者在試用期接受用人單位的考核或考試，作為是否符合錄用條件的標準，這樣用人單位就掌握了對勞動者是否符合錄用條件的主動權，極大簡化了適用本法條的難度。
　　比如，在勞動合同中可以這樣約定：乙方處于試用期間內(nèi)，甲方會根據(jù)乙方入職崗位需要安排各種考核，包括但不僅限于新員工培訓l考核、轉正答辯、筆試、撰寫方案、擬定文件、工作滿意度評估等方式，若試用期某項考核不合格或者考試作弊的，屬于乙方不符合錄用條件的情形，甲方可以單方面解除合同。
　　情形二：勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度。
　　實務難點：用人單位援引本款解雇試用期的員工必須要在規(guī)章制度的制定上下足功夫，這包括：用人單位制定涉及勞動者權益的規(guī)章制度必須按照《勞動合同法》第4條規(guī)定履行法定的民主程序，否則容易承擔規(guī)章制度無效的后果：用人單位在規(guī)章制度中明確勞動者的哪些情形是屬于嚴重情形，不同公司對嚴重程度界定有所差異，這些內(nèi)容必須在規(guī)章制度中明示；用人單位必須履行規(guī)章制度的告知義務，而不是束之高閣，使員工無從知曉。對于大部分用人單位來說，要能根據(jù)此法條解雇試用期勞動者是相當?shù)睦щy，如果用人單位未設置工會或職工代表大會，別說是期望符合法律規(guī)定的全部要件，單就一個規(guī)章制度的合法性而言，幾乎就不太可能援引本法條解雇試用期勞動者。
　　解決之道：規(guī)章制度是用人單位行使用工自主權，有效組織生產(chǎn)的重要工具，也是規(guī)范用人單位與勞動者之間權利義務關系的重要依據(jù)，一般情況下，規(guī)章制度是與全體勞動者產(chǎn)生法律關系的。除此以外，還有用人單位與每個勞動者產(chǎn)生法律關系的工具——勞動合同。從法律效力來看，勞動合同的效力高于公司的規(guī)章制度。因此，用人單位可以通過全面梳理涉及到勞動者管理的重要事項，將核心或長期不變的內(nèi)容直接列入勞動合同約定內(nèi)容中，避開規(guī)章制度制定的難題，使之成為勞動合同內(nèi)容的重要組成部分。
　　比如，可以在勞動合同中約定如下條款：乙方若有以下情形之一的，屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度，甲方有權單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟補償：①在職期間連續(xù)曠工3天及以上，或在1個年度內(nèi)曠工5次及以上。②1個月遲到、早退或擅離職守累計6次及以上。③在職期間，參與任何形式的賭博、吸食毒品、嫖娼、賣淫等活動，或因違法行為被國家機關采取強制措施、拘留、勞動教養(yǎng)。④乙方在職期間，不勝任工作，且不服從公司崗位或者工作內(nèi)容調(diào)整。⑤乙方在職期間，違反國家計劃生育政策的。⑥私自占有甲方、客戶或第三方財物的。⑦其他違反社會公德、企業(yè)文化核心價值觀以及嚴重違反公司規(guī)章制度的行為。
　　情形三：勞動者嚴重失職。營私舞弊。給用人單位造成重大損害。
　　實務難點：本法條中“營私舞弊”相對容易認定，在勞動爭議案件中，用人單位與勞動者往往糾結在“嚴重失職”與“重大損害”兩個方面。一方面，用人單位往往很難講清楚什么樣的情況屬于“嚴重失職”；另外一方面，用人單位沒有明示什么程度的損害屬于“重大損害”，常常是公說公有理，婆說婆有理。在沒有清晰界定好這兩個問題之前，用人單位援引本款解雇試用期的勞動者，容易導致勞動爭議上的被動。
　　解決之道：用人單位必須要明確建立其本單位重大損害的標準，以及認定重大損害的程序，即時通報勞動者給單位造成的重大損害。損害既可以包括物質(zhì)上的損失，也可以包括非物質(zhì)上的損失，如用人單位的聲譽、美譽度等無形資產(chǎn)。對于重大損害標準，用人單位可以根據(jù)組織的發(fā)展階段與規(guī)模不同而差別對待。至于“嚴重失職”，用人單位無法窮盡也沒有必要將全部的情形都列明，實際上，“重大損害”是“嚴重失職”的后果，用人單位可以反向界定“嚴重失職”，保留最終確認勞動者是否屬于“嚴重失職”的權利，當然也需要排除不可抗力等特殊情況。
　　比如，可以在勞動合同中約定如下條款：因乙方過失或故意給甲方造成損害的，乙方須承擔完全的賠償責任。乙方嚴重失職，營私舞弊，給甲方造成重大損害的（重大損害的認定標準為大干5D00元人民幣、新聞媒體刊登批判性報道或被政府有關部門通報批評或處罰的），乙方須承擔全部的賠償責任，同時甲方有權單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟補償。本條所稱“嚴重失職”指除不可抗力以外的原因，乙方職責范圍內(nèi)造成公司重大損害的情形，并經(jīng)過公司認定的。
　　情形四：勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系。對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出而拒不改正的。
　　實務難點：用人單位要界定“嚴重影響”或者“拒不改正”的范疇，必須收集并提供相應的證據(jù)證明勞動者屬于嚴重影響本職工作，或者拒不改正，這都是較為困難的，即使用人單位能夠舉證，從人力資源管理的性價比來看也是不高的。
　　解決之道：這個條款實際上包含了兩種情形：第一種是只要勞動者對本單位工作任務造成嚴重影響，用人單位就可以解除勞動合同。第二種是不管勞動者是否對本單位工作任務造成嚴重影響，只要用人單位提出，勞動者沒有改正的，用人單位就可以解除勞動合同?？紤]到用人單位對勞動者與其他用人單位建立勞動關系的情況不好取證，對工作任務的嚴重影響難以明確，用人單位可以與勞動者直接約定不得建立雙重勞動關系，否則屬于嚴重違反用人單位規(guī)章，這樣處理就比較簡單，用人單位可與勞動者就此在勞動合同中進行細化約定。
　　比如，可以在勞動合同中約定如下條款：未經(jīng)甲方書面同意，乙方在職期間同時與其他用人單位建立勞動關系（包括事實勞動關系），或直接、間接、實際控制、參與自營或者為他人經(jīng)營與甲方有競爭的業(yè)務，屬于嚴重違反用人單位規(guī)章制度，甲方有權單方解除合同，并不予支付任何經(jīng)濟補償。
　　情形五：勞動者以欺詐手段使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同。
　　實務難點：本條款在人力資源管理實踐中常見問題主要有兩個：第一，用人單位往往缺少對勞動者“欺詐手段”的具體界定，對勞動者是否違反誠實信用原則模糊不清。第二，用人單位未能有效收集與勞動者相關的材料，尤其是涉及到勞動者簽名的材料。缺少了此部分材料或用人單位根本無法證明是勞動者本人提供，還是其他人提供的材料，是用人單位敗訴的主要原因。
　　解決之道：本條款是《勞動合同法》第3條誠實信用原則的具體應用。用人單位與勞動者建立勞動關系的，必須全面遵循誠實信用的原則，否則勞動合同建立的基礎就不存在。用人單位要成功援引本條款必須做好以下幾方面工作：首先，用人單位須制定規(guī)范的《員工入職登記表》供勞動者書面填寫。其次，做好勞動者入職材料收集工作，核對原件保留本人簽名的復印件。最后，在勞動合同中約定詳細條款，并做好相應的背景調(diào)查工作。
　　比如，可以在勞動合同中約定如下條款：①誠實信用是甲方招用乙方的絕對標準之一，甲方絕對不招用非誠實信用者；甲方在完全信賴乙方提供的任何信息或資料是合法真實的情況下，與乙方簽訂此勞動合同；在簽訂合同前/時，若乙方做出的健康狀況承諾、知識技能承諾、工作經(jīng)歷承諾不真實、不客觀或者虛假，或乙方提供虛假資料或隱瞞真實情況，誤導甲方做出與其簽訂勞動合同的錯誤決定的，雙方簽訂的勞動合同無效，乙方行為屬于嚴重違反公司規(guī)章制度，甲方有權單方面解除勞動合同，乙方應當賠償因此給甲方帶來的經(jīng)濟損失。②乙方對所提交的信息或資料確認真實、合法。乙方同意授權甲方對其背景調(diào)查，包括其提交的任何信息或資料。若乙方在職期間提供虛假資料或隱瞞真實情況，屬于非誠實信用行為，且屬于嚴重違反公司規(guī)章制度，甲方有權單方面解除勞動合