居間合同委托人的任意解除權及“跳單”——以最高人民法院《指導案例1號》為例

隋彭生

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

居間合同委托人的任意解除權及“跳單”
——以最高人民法院《指導案例1號》為例

隋彭生

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

媒介居間可包含兩個居間合同法律關系。居間合同是一種特殊的委托合同，適用委托合同任意解除權的規(guī)定?！疤鴨巍笔欠稍试S的行為，但分為可歸責與不可歸責的兩種。利用居間人的獨家信息而“跳單”屬于可歸責的“跳單”?？蓺w責的“跳單”，應當以損害賠償作為代價。對獨家委托也可以“跳單”。違反獨家委托條款不能認為支付報酬的“條件成就”。

居間合同；任意解除權；獨家委托；“跳單”；賠償責任

一、《指導案例1號》材料及筆者基本觀點

（一）《指導案例 1號》材料

最高人民法院2011年12月20日發(fā)布了《指導案例1號》：“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案?！保?）

基本案情是：“原告上海中原物業(yè)顧問有限公司（簡稱中原公司）訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認書》的約定，屬于惡意‘跳單’行為，請求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬元。被告陶德華辯稱：涉案房屋原產(chǎn)權人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非獨家掌握該房源信息，也非獨家代理銷售。陶德華并沒有利用中原公司提供的信息，不存在‘跳單’違約行為。法院經(jīng)審理查明：2008年下半年，原產(chǎn)權人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問有限公司（簡稱某房地產(chǎn)顧問公司）帶陶德華之妻曹某某看了該房屋；11月27日，中原公司帶陶德華看了該房屋，并于同日與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購確認書》。該《確認書》第2.4條約定，陶德華在驗看過該房地產(chǎn)后六個月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機會等條件但未通過中原公司而與第三方達成買賣交易的，陶德華應按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達成的實際成交價的1%，向中原公司支付違約金。當時中原公司對該房屋報價165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問公司支付傭金1.38萬元?！?/p>

上海市虹口區(qū)人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決：“被告陶德華應于判決生效之日起十日內(nèi)向原告中原公司支付違約金1.38萬元?！毙泻螅盏氯A提出上訴。上海市第二中級人民法院于2009年9月4日作出（2009）滬二中民二（民）終字第1508號民事判決：“一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決；二、中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持?！?/p>

法院生效裁判認為：“中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購確認書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止‘跳單’格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻‘跳’過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應得的傭金，該約定并不存在免除一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的情形，應認定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否‘跳單’違約的關鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得同一房源信息，則買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構成‘跳單’違約。本案中，原產(chǎn)權人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒有利用中原公司的信息、機會，故不構成違約，對中原公司的訴訟請求不予支持?！?/p>

（二）筆者的基本觀點

筆者認為，終審法院判決陶德華不承擔違約金責任是正確的，但在法理上的解釋卻有可商榷之處。

第一，陶德華不履行與中原公司的居間合同，而改由某房地產(chǎn)顧問公司報價進行媒介居間，事實上已經(jīng)存在“跳單”行為，這是一個基本事實。

第二，法律是否允許委托人“跳單”？從性質(zhì)上看，居間合同是一種特殊的委托合同。委托合同的當事人有任意解除權。我國《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。”居間合同的委托人得參照適用委托合同關于任意解除權的規(guī)定。“跳單”就必然導致對在先居間合同的解除。

第三，“跳單”分為可歸責的與不可歸責的兩種。本案委托人陶德華在與中原公司簽訂居間合同之前，已經(jīng)通過其他居間人了解到了出售房屋的信息。中原公司并不是壟斷信息的提供者。陶德華另找居間公司，對中原公司實際上已經(jīng)行使了居間合同的任意解除權。

第四，即使居間人最先獲得信息，委托人“跳單”也不一定構成賠償責任，關鍵是“不可歸責于該當事人的事由”的判斷?！疤鴨巍卑▋煞N情況：其一是“雙方跳單”，即委托人“甩開”居間人而自行與該居間人的另一委托人簽訂合同（兩個委托人均“跳單”），這通常是為了避免居間報酬。雙方跳單，如果該雙方存在真實的買賣，一般不構成惡意串通。其二是“另擇居間人”，即委托人“甩開”居間人而通過另一居間人與另一委托人簽訂合同，這通常是為了減少居間報酬。為避免報酬而“跳單”可構成賠償責任，委托人為減少報酬而“跳單”一般不構成責任，因為委托人有選擇最優(yōu)服務的權利。本案陶德華“甩開”居間人中原公司，通過另一居間人某房地產(chǎn)顧問公司簽訂房屋買賣合同，由于沒有利用獨家信息，且作為消費者有權尋求最佳服務，（2）雖有“跳單”行為，但不應認為有歸責事由，其不構成賠償責任。

二、居間合同委托人的任意解除權

（一）媒介居間的雙重法律關系

我國《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同?！本娱g人也稱中介人，居間人是經(jīng)紀人的一種。居間人的報酬也稱為居間費、中介費、傭金。居間合同分為報告居間（也稱為指示居間）和媒介居間。

報告居間是一個合同法律關系，媒介居間可以包含兩個合同法律關系。在委托人與居間人就媒介居間達成合意時，成立了一個合同法律關系。在第三人同意居間人斡旋時，就產(chǎn)生了居間人為連接點的居間合同法律關系，即構成了媒介居間的雙重法律關系。第三人接受斡旋并沒有什么風險，因為居間成功才支付報酬。第三人可以默示方式與居間人成立合同。學者指出，“居間契約不以方式為必要，亦得默示成立。他人期待報酬而為居間行為，為其所知或應知而是認之者，應認為委托人。 ”［1］465

學者指出，在現(xiàn)今多樣之交易中，通常雙重居間人在未特別約定之情況下應被允許。［2］565-566還有學者認為，關于居間人是否得同時應與訂約之相對人之居間人？關于此點，應為解釋問題。如僅為報告或媒介，應解釋不妨為之。［1］470筆者認為，在第三人同意媒介居間的情況下，必為兩個居間法律關系，居間人必為雙重居間人。媒介居間之雙重居間的特性，不能被特別約定所排除。因為排除之后，媒介任務是無法完成的。再者，居間人是以自己的名義在委托人和第三人（第一委托人和第二委托人）之間斡旋，不會與雙方代理發(fā)生混同，即雙重居間不產(chǎn)生雙方代理的后果。

居間人可以兼為代理人，［1］463也可以兼為擔保人，這不會傷害到居間的性質(zhì)，也不影響雙重居間。實務中，媒介居間人經(jīng)常在兩個委托人之間的買賣合同上簽字，但由于合同的相對性，其不是買賣合同的當事人，買賣合同也不包括在居間合同之中。

媒介居間人可以從雙方（兩個居間合同的委托人）取得報酬，（3）之所以如此，是因為其完成了兩個居間合同的給付。但根據(jù)合同自由的原則，當事人可以另行作出約定。實務中，居間人往往只對一方委托人收取傭金。在雙重居間，居間人對雙方均有忠實義務。（4）

在對房屋買賣的媒介居間中，房屋出賣人為一個居間合同的委托人，買受人為另一個居間合同的委托人，兩個委托人委托的是同一居間人?！吨笇О咐?號》中，陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購確認書》是居間人中原公司提供媒介服務的居間合同；中原公司與另一委托人（原產(chǎn)權人李某某）之間，是另一個提供媒介服務的居間合同。陶德華后又委托房地產(chǎn)顧問公司，二者之間是一個新的提供媒介服務的居間合同；房地產(chǎn)顧問公司與原產(chǎn)權人李某某是另一個提供媒介服務的居間合同。

（二）居間合同委托人有任意解除權

1.居間合同是一種特殊委托合同

在我國《合同法》上，居間合同是獨立于委托合同的有名合同。但在性質(zhì)上，居間合同是特殊的委托合同，因而委托人得行使《合同法》第410條關于委托合同任意解除權的規(guī)定。任意解除權也稱為隨時解除權。

居間合同與委托合同一樣，都是受托人（居間人是受托人的一種）接受委托完成委托事務的行為，其標的都是勞務給付。《合同法》第424條對居間合同的定義也強調(diào)了居間法律關系的委托性質(zhì)。居間合同一方是委托人，另一方是居間人，既然一方是委托人，居間人也就是受托人。

居間人完成的委托事務具有特定性，這是將其從委托合同區(qū)分出來的最重要原因。委托合同的受托人完成的事務更加廣泛，而且區(qū)分為無償委托和有償委托。委托合同的受托人完成委托事務有兩種情況：一是以委托人的名義，二是以自己的名義。而居間人都是以自己的名義履行義務。

對居間合同報酬的規(guī)定，也反映出居間給付的特殊性。在報告居間，委托人雖未與第三人成立合同，只要居間人按要求提供了信息就算完成了給付，因為委托人與第三人成立合同并非居間人的任務；在媒介居間，委托人與第三人（也是委托人）成立了合同，居間人才算完成了給付，因為居間人負擔斡旋之責。（5）

在立法例上，也有將居間合同直接規(guī)定為委托合同的。（6）在日本商法，通說謂居間為準委任契約。［1］464

2.委托人得終止居間合同的有關觀點

“委托人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬。（1969年臺上字第292 號）。 ”［2］561依據(jù)德國通說，委托人得隨時透過“撤回”而結束契約關系。委托人可以隨時終止合同。［3］357我國臺灣學者也認為，“委托人對于居間人所介紹之契約，并不負擔必須訂立之義務，委托人得拒絕契約之訂立，并得隨時撤回居間契約。 ”［4］我國臺灣地區(qū)“民法”并未對居間人的“撤回”或“終止權”作出明文規(guī)定，但第549條就“委任”的隨時終止權作出了規(guī)定：“當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，于不利于他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責于該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限?！迸_灣學者主張“居間”得適用“委任”的隨時終止權。［5］大陸學者也認為居間合同得因當事人隨時解除而終止。［6］

因媒介居間是持續(xù)性給付，所以有學者使用了傳統(tǒng)民法隨時“終止”的概念，此終止與解除是并列概念。終止是對持續(xù)性合同的終止，解除是對一時性給付合同的解除；終止的效力面向將來，解除的效力溯及既往。我國《合同法》不同于傳統(tǒng)民法，終止是解除的上位概念，而解除又區(qū)分為溯及既往的解除和面向將來發(fā)生效力的解除。媒介居間是持續(xù)性給付，因而對其解除是面向將來的解除，相當于傳統(tǒng)民法中的終止。所謂終止權、“撤回權”，相當于我國《合同法》上面向將來的解除權。媒介居間既然是面向將來的解除，解除之后雖不能請求報酬，但還可以請求必要費用。

3.委托人任意解除權的解釋

在雙重媒介居間的情況下，兩方委托人沒有相互締約的義務。他們不締約的實際效果，與行使任意解除權是相同的。而行使任意解除權，反而使居間人得到了通知，能避免其進一步的付出。

委托人之間沒有締約義務，從而兩方委托人對居間合同都有任意解除權，這是一種“舉重明輕”的解釋方法?！疤鴨巍鳖愃朴诔袛埡贤ㄗ魅说碾S時解除權。我國《合同法》第268條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”

委托人解除合同，本應向居間人發(fā)出解除通知，但多數(shù)當事人并不熟知法律，往往只能通過解釋來認定。在本案中，陶德華不履行與中原公司的居間合同，而改由某房地產(chǎn)顧問公司進行媒介居間，同一委托事項已經(jīng)被另一受托人（居間人）完成，中原公司已不存在繼續(xù)給付的可能，應解釋為陶德華對中原公司行使了居間合同的任意解除權。該解除權是簡單形成權、消滅形成權。陶德華未發(fā)出通知若造成了損失，應當承擔賠償責任。

一般認為，委托合同當事人的任意解除權，其法理基礎在于委托合同是基于特殊信賴而成立的合同。另外，就委托人一方來說，委托事項可能隨時發(fā)生變化，這就產(chǎn)生了隨時解除的需求。以上觀點也可應用于居間合同。不過，居間合同委托人的任意解除權還有更多的理由。比如，依前述委托人作為消費者有權選擇更優(yōu)服務。同時這也避免了依附現(xiàn)象的弊端。

報告居間的任意解除，是在委托人獲得信息之前，在獲得信息之后就沒有必要解除了。媒介居間的任意解除，是在兩方委托人成立合同之前。如果兩方委托人之間成立的合同是附生效條件（停止條件）的合同，在條件成就之前，居間人不得請求報酬，（7）但在合同成立之時，委托人的任意解除權終止。

三、獨家委托及“跳單”

（一）獨家委托條款的效力

委托人具有機會主義傾向，［2］563總是要在居間人之間進行選擇，或者就同一事項委托兩個以上的居間人。可能是非獨家委托（非獨家居間），也可能是獨家委托（獨家居間）。獨家委托也稱為“專任委托契約，”即委托人就該同樣之事務負有在一定期間內(nèi)不得再委托其他居間人之義務。［2］562近年來，房屋買受人與居間人在居間合同中的“獨家委托條款”效力的認定，與惡意“跳單”行為的認定是房產(chǎn)買賣糾紛司法實踐中的熱點之一。［7］其實，沒有“獨家委托條款”也可以構成“跳單”。陶德華與中原公司的居間合同中關于“禁止‘跳單’格式條款”也是一種獨家委托條款。

對獨家委托條款的效力主要有三種意見：第一種意見認為，此類條款系當事人真實意思表示，具有約束力。第二種意見認為，中介提供的格式條款，排除了委托人的主要權利，加重了委托人的責任，即違反了《合同法》第40條的規(guī)定，應屬無效。第三種意見認為，中介使用的“獨家委托條款”等諸如此類格式條款，具有一定合理性，雖不宜一概認定無效，但作為從事居間活動具有專業(yè)優(yōu)勢和處于強勢地位的專門機構，對其提供的單方制作未與對方協(xié)商的格式化條款，應根據(jù)合同法第39條的規(guī)定審查是否盡到合理提示和說明義務；如果未盡該義務，且明顯違反公平原則的，應認定為無效條款。［7］

對“獨家委托”（專任委托）的各種表述進行概括，可分為兩類，下面分別說明其效力。

其一，“只能委托我一家，不得委托其他居間人?！睂W者指出：有意者可以同時委托任意多個居間人，而不構成違反合同或誠信。但是因為委托人最終只能與其中一人簽訂合同，而此人可由其他居間人所媒介，故此每一個居間人都面臨著徒勞無獲的風險。出于這個考慮，居間人總是試圖取得排除其他居間人的單獨委托。但即便如此，還存在委托人不通過居間人的媒介而訂立合同的可能性。當然，這一條也可以排除在外。［3］356-357專任委托契約限制了委托人在約定期限內(nèi)之任意撤回權或終止權。［2］562-563筆者認為，由于委托人享有法定的任意解除權，“不得委托其他居間人”的約定是沒有拘束力的，委托人仍可委托其他居間人來完成事務，只是產(chǎn)生賠償責任與否需要個案認定。

其二，“由我獨家完成媒介居間任務，如違約應當承擔某某責任。”這種約定是有效的。中原公司與陶德華成立的居間合同中的 “獨家委托條款”就屬這一類，生效判決認定其有效，無疑是正確的。

“獨家委托條款”確定的違約責任以格式條款的形式表現(xiàn)時，條款制作人應當盡提示義務。根據(jù) 《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，這種條款既有為可撤銷的情況，也可能違反《合同法》第40條而無效。（8）

（二）違反獨家委托條款是否應認為“條件成就”

臺灣地區(qū)有學者認為，“居間契約特別之處在于，委托人之給付義務乃附停止條件”，［2］562即認為委托人向居間人支付報酬（傭金）的義務，是以委托人與第三人成立合同為停止條件（生效條件）的。對本案，學者指出，中原公司與陶德華成立的居間合同第2條所約定的違約行為是指委托人以惡意逃避支付傭金為目的的不正當交易行為。根據(jù)《合同法》第45條第2款規(guī)定:“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就?！比绻腥藶榱瞬唤换蛏俳粋蚪鸲徽?shù)刈柚箓蚪鹬Ц稐l件成就，視為條件已成就，委托人應向居間人支付傭金。陶德華的行為不構成上述違約行為。［8］需要討論的是，如果構成可歸責的“跳單”，是否可適用我國《合同法》第45條第2款的規(guī)定？

筆者認為，居間合同不是附停止條件（生效條件）的合同，委托人給付的義務，也不是附停止條件（生效條件）的義務。

傳統(tǒng)民法所說的法律行為附條件，是附意定條件。我國《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！痹摽钜?guī)定的顯然是意定條件。可歸責的“跳單”并不屬于第45條所說的情況。具體地說，當可歸責的“跳單”行為出現(xiàn)后，不屬于意定條件的擬制成就，只是構成賠償責任。

附條件的法律行為，須當事人意思表示確定，即所附條件應當是意定條件。如果居間人促成了兩個委托人成立合同，則屬于完成給付的行為。按照《合同法》第426條的規(guī)定，媒介居間人促成合同成立的，委托人才支付報酬?！按俪珊贤闪ⅰ比舯划斒氯颂匾饧右约s定，則是法定條件。法定條件是假裝條件的一種。假裝條件亦稱不真正條件或表見條件，其徒有條件之外觀，而不具有條件之實質(zhì)。法定條件，即法律所規(guī)定之法律行為效力發(fā)生或消滅之要件。此之要件既為法所規(guī)定，則無關當事人意思如何，若仍以之為條件而附加之，則等于畫蛇添足，故法定條件，非真正條件。［9］若“促成合同成立”未被居間合同的當事人所約定，那它連假裝條件都不是。因此，委托人“惡意跳單”，不能視為條件成就（即不能擬制條件成就）而支付報酬，即不能適用《合同法》第45條第2款?？蓺w責的“跳單”產(chǎn)生的不是支付報酬的義務，只是產(chǎn)生賠償責任。

（三）關于“跳單”的歸責問題

“跳單”分為不可歸責的“跳單”和可歸責的“跳單”。

在本案中，買受人陶德華已經(jīng)先得到房屋出售信息。本案有一個很關鍵的情節(jié)，居間人所擁有的并不是獨家信息。只要不是獨家信息，即可以認定為是不可歸責的“跳單”。不可歸責的“跳單”，雖然不承擔支付報酬的義務，不承擔賠償責任，但是并不免除支付費用的責任。

本案陶德華另找他人居間，沒有利用中原公司的獨家信息，屬于不可歸責的“跳單”?！疤鴨巍焙?，出現(xiàn)新的居間人，如本案的某房地產(chǎn)顧問公司。“居間人有請求報酬之權利。然如數(shù)居間人由同一委托人受有委托時，在報告居間，誰先報告相對人因而與之成立契約者，有受報酬支付之權。在媒介居間，如其契約之成立惟可歸功于一居間人之活動者，則其他居間人自無請求權。”［1］476本案中原公司無權請求賠償，也無權請求報酬，因為居間成功，功在于某房地產(chǎn)顧問公司，而不在于中原公司。

可歸責的“跳單”，一般是利用了居間人的獨家信息（壟斷信息），此時就應當參照《合同法》第410條的規(guī)定，認定“跳單”人對居間人的賠償責任。此賠償責任包括可得利益。（9）被“跳單”的居間合同處于被解除狀態(tài)時，不影響賠償責任的成立。（10）《指導案例1號》強調(diào)陶德華沒有利用中原公司的“獨家信息”，因而不構成責任，對指導司法實踐是非常重要的。

四、結 語

1.筆者認為，居間合同的“跳單”是法律所允許的行為?！疤鴨巍辈⒉皇菄栏竦姆筛拍睿粦J為利用壟斷信息（獨家信息）才是“跳單”，撇開居間人而另行委托他人的，都是“跳單”?！疤鴨巍狈譃椴豢蓺w責和可歸責的兩種。獲得居間人的壟斷信息而“跳單”的，成立“可歸責事由”。獨家委托協(xié)議約定不能另行委托的，并無拘束力。本案陶德華屬于不可歸責的“跳單”。

2.“跳單”，即產(chǎn)生對某一居間合同解除的效果。獨家委托協(xié)議與非獨家委托協(xié)議的委托人都有隨時解除權。

3.居間合同是一種特殊的委托合同。筆者認為應當改進立法，明確規(guī)定居間合同委托人的單方任意解除權，或者把居間合同規(guī)定在委托合同之中，以便適用委托合同任意解除權的規(guī)定。

注釋：

（1）《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第2期。

（2）對消費者應當特殊保護，不具有消費者身份的委托人的過錯認定，尚需另行研究。

（3）我國《合同法》第426條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔?！?/p>

（4）我國《合同法》第425條規(guī)定：“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！?/p>

（5）居間合同原則上是有償合同，在雙重媒介居間的情況下，有時居間人只向一方委托人收取報酬，所以居間合同并不都是有償?shù)摹Ｓ袃斘泻贤c居間合同費用的承擔不同。在媒介居間中，居間人促成合同成立的，居間人取得報酬，同時居間人承擔居間活動的費用。這種費用，是居間活動所要付出的成本，其本質(zhì)是營業(yè)成本?！逗贤ā返?27條規(guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用?！边@個條文，沿襲了我國臺灣地區(qū)“民法”第568條第1項規(guī)定：“居間人契約，以因其報告或媒介而成立者為限得請求報酬?！?/p>

（6）《瑞士債法典》第十三章是“委任合同”，其第三節(jié)為“居間合同”，第412條第2項規(guī)定：“調(diào)整委任合同的一般規(guī)定適用于居間合同。”

（7）我國臺灣地區(qū)“民法”第568條第2項規(guī)定：“契約附有停止條件者，于該條件成就前，居間人不得請求報酬?！崩?，甲是媒介居間人，促成乙、丙訂立了附生效條件（停止條件）的買賣合同，該買賣合同約定如三個月內(nèi)發(fā)生地震，乙購買丙三千頂帳篷。在乙、丙訂立買賣合同之后，乙、丙就喪失了任意撤銷權，不能認為在條件成就之后才喪失任意撤銷權。

（8）《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持?！钡?0條規(guī)定：“提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效?！薄逗贤ā返?9條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！钡?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效?！?/p>

（9）我國《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

（10）我國《民法通則》第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利?！?/p>

［1］史尚寬.債法各論［M］.北京：中國政法大學出版社，2000.

［2］黃立.民法債編各論（下）［M］.北京：中國政法大學出版社，2003：565-566.

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［6］陳甦.委托合同 行紀合同 居間合同［M］.北京：法律出版社，1999：202.

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［8］張寧.房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認定［J］.法律適用，2010，（8）.

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D923.6

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1001-862X（2012）04－0110－007

隋彭生（1956-），男，江蘇徐州市人，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授，主要研究方向：民商法。

（責任編輯 吳興國）