餐飲業(yè)租賃9大法律風險

專題策劃/秋實 文/王紅杰

店面租賃是餐飲企業(yè)開辦終端門店要面臨的一個普遍問題。隨著近幾年國內房地產市場的持續(xù)紅火，餐飲企業(yè)想要租到一個合適的房屋越來越難。這也引發(fā)了一些法律風險和糾紛。房屋租金是餐廳投資的重中之重，數額不菲，一旦產生糾紛，對餐飲企業(yè)的傷害非常之大。本文由廣東羅森律師事務所王紅杰律師潛心研究了眾多實際的案例后總結得出，希望餐飲企業(yè)在店面租賃中能規(guī)避這些風險。

1 簽約主體不清

風險描述

餐飲企業(yè)租賃時簽約主體不清、簽約者權限不明往往會導致發(fā)生糾紛。我國的企業(yè)形式非常多，比如個體工商戶、私營企業(yè)、獨資公司、多股東公司、集體企業(yè)、國有公司、外國自然人、外國公司等等。餐飲企業(yè)在實際的交易過程中，可能是與企業(yè)簽約，也可能是與企業(yè)的業(yè)主或者股東簽約；而且簽約人不一定就是交易者本人，還可能是其代理人。這三層因素疊加起來，構成了重重法律障礙和風險，稍不留意，就可能導致不可挽回的經濟損失。

餐飲租賃合同一般是直接和業(yè)主簽約。如果簽約對象和業(yè)主不一致，則需要進一步核實簽約對象是否有有效的授權？是否是轉租，有無轉租權？雖然非業(yè)主出租，并不一定無效，但容易出現被業(yè)主收鋪的風險。

另外，承租方也要明確自己的身份，錯誤的選擇身份也容易導致糾紛。需要明確簽署時是職務代理行為，還是直接的交易行為。

如果是籌建中的餐飲公司，則應注意：公司籌備組行為發(fā)生的民事訴訟，公司依法成立的，以公司為當事人；公司未成立的，以負責成立、組織籌備組的創(chuàng)辦人或發(fā)起人為當事人。

案例一

張某向萬里公司承租了數間房屋，但是萬里公司并非產權人，海豐公司才是。海豐公司拒絕追認合同效力。

2005年1月20日，張某與萬里公司簽訂《房屋租賃合同書》，雙方約定：萬里公司同意將坐落于文山路98號樓的數間房屋租給張某使用。合同簽訂后，萬里公司將房屋鑰匙交付給張某，張某開始以“金橋大酒店”的名義，根據餐飲業(yè)的經營需要對房屋進行裝修，購置相關設備，招收員工并進行了一定時期的廣告宣傳。

2005年3月20日，海豐公司書面通知張某：“你們協(xié)議所指向的租賃物業(yè)的所有權不屬萬里公司，我單位也從未委托萬里公司對外簽訂房屋租賃合同，故你與萬里公司簽訂的房屋租賃合同無效，望你接函后務必于十日內與萬里公司協(xié)商解除合同，逾期我單位將依法行使權利?！辈⒏接蟹课輽鄬俚淖C明。

2005年4月7日，萬里公司以電報形式通知張某解除合同，理由是：“查證后得知該房產權不屬我公司?！庇谑菑埬程崞鹪V訟，要求萬里公司、海豐公司連帶賠償包括裝修裝潢、購買辦公及酒店用品、員工工資、廣告宣傳等各項損失共計219087.08元。

法院經審理認為，萬里公司以其無產權的房屋與張某簽訂租賃合同，海豐公司在得知后即以書面形式拒絕追認，故萬里公司與張某簽訂的租賃合同無效。萬里公司在明知自己無產權的情況下仍與張某簽訂租賃合同，違背了誠實信用的原則，由此致使合同無效，應當賠償張某為準備履行合同所支出的合理費用。對于張某要求被告賠償各項損失的可確定數額的合理部分，予以支持。

據此判決：一、萬里公司賠償張某92377.78元。二、駁回張某對海豐公司的訴訟請求。案件受理費5800元，其他訴訟費400元，共計6200元，由原告承擔3585元，被告萬里公司承擔2615元。

一審宣判后，被告萬里公司不服提起上訴，威海市中級人民法院依法駁回上訴，維持原判。張某雖然部分勝訴，但仍然有部分直接損失未獲得賠償，且經營終止。

案例二

方某等與上海沙申虹口酒家有限公司房屋租賃合同糾紛上訴案。

上海市曲陽路某號1-3層商場(以下簡稱商場)的權利人為沙申公司。2006年5月10日，沙申公司與方某簽訂《合同書》，約定：沙申公司將商場出租給方某作經營浴場、餐飲和娛樂等項目使用；方某在該房內所經營的項目經工商登記注冊企業(yè)成立后，新企業(yè)必須為合同內方某所有的義務承擔連帶責任，并在該合同上加蓋公章。

《合同書》簽訂后，沙申公司收到方某支付的押金30萬元。2006年5月25日，方某開始使用商場。2006年12月30日，上海潮流休閑沐浴有限公司(以下簡稱潮流公司)成立，遂在上述沙申公司與方某簽訂的《合同書》上蓋章。方某陸續(xù)支付沙申公司租金共計154萬元。2007年7月4日沙申公司起訴要求方某支付欠租、滯納金，并要求潮流公司承擔連帶責任。

法院經審理認為，沙申公司與方某、潮流公司簽訂的《合同書》系各方的真實意思表示，合法有效，當事人應按約履行自己的義務。沙申公司要求潮流公司按約對方某的給付義務承擔連帶責任的訴請，并無不當，應予以支持。

方某主張，商場租賃合同的履行主體是潮流公司而并非方某本人，其簽訂合同的行為是職務行為，故其不應承擔責任。其主張未被法院采納。

風險防范

餐飲企業(yè)簽訂租賃合同前需要核實房屋產權證書的原件，必要時還應在房屋交易中心查詢房屋權屬登記情況。如果出租方并非房屋所有權人，而是代理出租、委托出租，則需要出租方提供房屋所有權人的委托書等法律文件。如果物業(yè)是兩人以上共有的，則需要得到全體房屋所有權人的同意或授權。

風險處理

一是積極尋求權利人的追認。無處分權的人處分他人財產，未經權利人追認的，合同無效，因此在權利人對無處分權人的處分行為所形成的合同是否追認前，該合同屬效力待定的合同。如果獲得追認，則可以認定合同效力。

相關法律法規(guī)

《中華人民共和國合同法》第五十一條：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！?/p>

2 無法辦理相關證照

風險描述

許多餐飲企業(yè)不了解物業(yè)情況，或輕信相關人員的口頭描述，就輕易簽約、裝修，等開張營業(yè)了才發(fā)現不能辦理相關證照，為時已晚。餐飲企業(yè)承租物業(yè)不能辦理相關證照而引發(fā)糾紛、導致合同解除的案例非常多，是一個重大的法律風險。

證照是企業(yè)的身份證，是企業(yè)的法律主體證明，是開辦企業(yè)的核心要素。如果沒有相關證照，企業(yè)要么關門，要么偷生。如果只是因為無法辦理相關證照，而沒有違反法律的強行規(guī)定，相關租賃協(xié)議卻是合法有效的，即使最終解除合同，餐飲企業(yè)仍需繳納房租，承擔損失；如果有大量裝修，損失將更加慘重。

影響企業(yè)獲得證照的因素有：環(huán)保、物業(yè)性質（廠房、辦公、住宅等）、臺胞物業(yè)、拆遷規(guī)劃、消防等等。

案例一：廠房辦酒店

上海順基投資管理有限公司與徐某某房屋租賃合同糾紛。

2006年10月20日，順基公司與徐某某簽訂一份《房屋租賃合同》，約定：順基公司將溧陽路甲號(底樓鄰乙號部分)建筑面積約200平方米房屋出租給徐某某。徐某某將租賃房屋用作開設酒店等項目。徐某某的經營執(zhí)照、消防許可、衛(wèi)生許可證等相關必須申辦的手續(xù)全部由徐某某自行負責；租賃期為6年。

租賃合同簽訂后，徐某某將租賃房屋裝修后用于開辦餐館。由于租賃房屋性質為廠房，未能辦妥餐飲營業(yè)執(zhí)照，并因此拒付租金。徐某某無證經營一段時間后停止經營。順基公司起訴要求徐某某支付房屋租金及使用費，徐某某反訴要求補償房屋裝潢損失。

法院經審理后認為，順基公司、徐某某簽訂的《房屋租賃合同》合法有效。由于租賃房屋性質為廠房，徐某某無法辦理取得餐飲營業(yè)執(zhí)照并因此拒付租金，雙方租賃目的均無法實現，現順基公司要求解除合同，依法應予以支持。合同解除后，徐某某應當將租賃房屋返還順基公司，順基公司亦應返還徐某某房屋租賃保證金16666元。對此（合同解除），順基公司、徐某某均有過錯。且事實上，徐某某至今未能辦妥相關營業(yè)執(zhí)照，無法正常經營。因此，對拖欠的房屋租金及使用費，法院將根據誠實信用及公平原則，綜合順基公司、徐某某的過錯程度及徐某某對租賃房屋的實際使用情況酌情予以調整。順基公司、徐某某均有過錯，且租賃房屋現有的裝潢確有可利用價值，裝潢殘值應由順基公司做出相應補償，租賃房屋內可移動的物品，則由徐某某自行拆除。

案例二：拆遷房租賃

成都市武侯區(qū)蔣烤鴨餐飲娛樂有限公司與白代彬房屋租賃合同糾紛案、租賃物業(yè)屬拆遷范圍不辦理任何證照。

蔣烤鴨餐飲娛樂有限公司與白代彬簽訂了1份《商鋪出租租賃合同》，約定白代彬將其位于成都高新區(qū)桂溪鄉(xiāng)五岔子村10組的商鋪租給蔣烤鴨作商業(yè)經營用途，經營范圍以蔣烤鴨營業(yè)執(zhí)照為準。

上述商鋪位置屬于成都市政府規(guī)定的拆遷范圍。白代彬與政府有關部門尚未就該房屋簽訂拆遷協(xié)議，但該房屋目前已不能辦理衛(wèi)生許可證及營業(yè)執(zhí)照等證照。其前租戶也未能辦理衛(wèi)生許可證，并因無證經營被成都高新區(qū)桂溪街道辦事處相關工作人員查處過。蔣烤鴨支付房租，并對房屋進行了裝修、修建后，到桂溪街道辦事處辦理相關證照時，被工作人員告知由于該房屋已被拆遷凍結，不能辦理衛(wèi)生許可證等營業(yè)證照。

法院經審理認為：蔣烤鴨租賃該房屋經營餐飲，但該房屋因被拆遷凍結已不能辦理衛(wèi)生許可證等證照，無法正常經營，租賃房屋的目的不能實現，與其簽訂合同的初衷相悖，且因蔣烤鴨投入了大量費用進行裝修、修建，已經對其造成了較大損失，故已經構成了重大誤解。對蔣烤鴨要求撤銷《商鋪出租租賃合同》的訴請予以支持。蔣烤鴨餐飲娛樂有限公司與白代彬對此均存在一定過錯，蔣烤鴨對其相關損失的造成負有主要責任，即承擔60%的責任。

風險防范

餐飲企業(yè)要先到街道、工商等負責登記手續(xù)的部門就該物業(yè)了解情況；明確相關制度、程序（尤其當地土政策，各地不同，所以一定要實地親自到這些部門去了解），弄清楚租賃物的性質；約定辦理證照的風險如何負擔；先了解情況再簽約；先辦證照再裝修！

風險處理

主張“重大誤解”，撤銷合同；主張對方“欺詐”，撤銷合同（欺詐需對方“明知”，舉證困難）。不歸因于雙方原因的情況下可以解除，均不負擔違約責任；雙方都有過錯時共同承擔。

相關法律法規(guī)

《中華人民共和國合同法》第五十四條第一款第（一）項：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：1.因重大誤解訂立的?！?/p>

第五十八條：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第71條：“當事人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解?！?/p>

《建設部等部門關于規(guī)范房地產市場外資準入和管理的意見》：“不得使用臺胞購買的房屋作為經營場所從事經營活動?！?/p>

3 餐飲對物業(yè)的特殊要求

風險描述

餐飲業(yè)往往對物業(yè)有獨特的要求，另外因不同的業(yè)態(tài)而有許多不同的要求。如果物業(yè)不符合這些要求則不得不改造，而改造的費用會導致發(fā)生糾紛。容易引發(fā)訴訟的特殊要求有電容、煤氣、空調、排風、排水、排煙、排污、地面防水、電梯等。如果物業(yè)不符合這些特殊要求，有的導致無法獲得證照，有的將因巨額的改造費用而產生糾紛甚至導致無法經營。

在法律實務中，租賃合同并不會因為這些原因而無效。法院或者判決合同繼續(xù)履行，或者解除合同，但是往往要求餐飲方承擔更多責任。

案例一：排水問題

上海香啡繽餐飲有限公司與中德安聯人壽保險有限公司房屋租賃合同糾紛上訴案，(2010)滬一中民二(民)終字第402號。

承租人打算開辦一間咖啡餐廳，租賃合同簽訂后開始裝修，但該物業(yè)無法辦理排水許可證，導致承租人無法獲得營業(yè)執(zhí)照，于是向業(yè)主提出訴訟；法院支持其因合同落空而解除合同，但法院認為業(yè)主并非違約，承租方的損失應當自行承擔。

案例二：空調、排風問題

上海某置業(yè)有限公司訴上海某餐飲管理有限公司房屋租賃合同糾紛。餐飲企業(yè)與業(yè)主簽訂房屋租賃合同后，在履約過程中發(fā)現物業(yè)是按照寫字樓標準建設的，無法滿足經營餐飲所需空調、排風的需要，導致餐飲企業(yè)在夏秋兩季無法正常營業(yè)，造成一定營業(yè)損失。餐飲企業(yè)以此為由拒付房租。后業(yè)主起訴，法院審理認為，空調排風等問題屬于設備維修，不能構成租金的對價，因此不能作為拒付房租的理由；后法院判決解除租賃合同，并要求餐飲企業(yè)支付房租及數十萬元違約金。

案例三：煤氣管道問題

王某某訴上海某某商廈有限公司房屋租賃合同糾紛案。王某某與上海某某商廈于2007年10月23日簽訂《租賃合同》，約定上海某某商廈將一個鋪位租給王某某用于清真類食品及餐飲經營。合同沒有特別約定煤氣的問題，但合同第8-4條約定應包括提供煤氣。

合同履行過程中，因上海某某商廈與煤氣公司沒有協(xié)調好，未辦妥增容手續(xù)，未安裝燃氣泄露報警器，沒有辦理通氣掛表手續(xù)，未提供適租房屋，致使王某某無法辦理環(huán)評手續(xù)，也未能按時辦出營業(yè)執(zhí)照，店面裝修也未能完成，且整個地下一層都未通過消防驗收，造成王某某店面裝修的損失。

法院經審理認為：合同中未對提供煤氣作出約定，之后上海某某商廈為王某某申請并辦理了相關手續(xù)，應視為雙方對被告提供煤氣重新作出了約定，但雙方對于鋪設煤氣管道后，安裝灶具及煤氣泄露報警器的費用承擔等事宜未作進一步約定，也未有效溝通，致使煤氣未正常開通，王某某提前離場。對此，既有王某某自身未積極與上海某某商廈溝通等的原因，也有上海某某商廈自身進氣立管被違章建筑壓住等原因，故對于雙方的租賃合同未能繼續(xù)履行，雙方均有一定的責任。

風險防范

餐飲企業(yè)要清楚了解餐飲的要求，要對相關規(guī)定非常了解；核實物業(yè)的現狀是否符合要求；對于租賃物如果有特殊要求，必須在合同中注明，包括手續(xù)、費用等。

風險處理

只可以合同落空、重大誤解等理由解除合同，但需要自行承擔損失。

4 物業(yè)無產權證

風險描述

物業(yè)無產權證也可分為在建物業(yè)、臨建物業(yè)、違章建筑等。承租無權屬證書的物業(yè)往往被視為無效合同，而臨建、違建隨時面臨被拆除風險。

案例一：臨建無產權證

上海龍軒餐飲有限公司等與上海錦虹實業(yè)合作公司等房屋租賃合同糾紛上訴案。

龍軒公司與金虹橋公司簽訂《租賃合同》約定，金虹橋公司將坐落在上海市閔行區(qū)吳中路453號8－14的物業(yè)出租給龍軒公司使用；金虹橋公司明確告知龍軒公司該物業(yè)目前屬臨建房，已得到龍軒公司的認同和理解；金虹橋公司保證龍軒公司租賃使用期為12年，若因故拆遷或不能使用則屬金虹橋公司責任，因此導致的所有經濟損失由金虹橋公司承擔。

龍軒公司斥巨資數百萬元進行內部裝修并投入使用。后來，上海市閔行區(qū)公安消防支隊因租賃房屋未經消防部門審核、驗收，經消防部門責令限期整改仍未整改，對其作出責令停產停業(yè)并罰款5萬元的行政處罰。

后龍軒公司因金虹橋公司無法辦理相關手續(xù)而拒付房租，金虹橋公司斷水斷電，龍軒公司遂起訴至法院。

法院判決：龍軒公司與金虹橋公司就上海市閔行區(qū)吳中路453號8-14房屋簽訂的《租賃合同》無效；金虹橋公司將已過批準使用期限的臨時建筑出租給龍軒公司使用，應承擔主要責任，而龍軒公司明知涉訟房屋為臨時建筑的情形下，仍投入大量裝修并進行經營活動，亦應承擔相應責任。龍軒公司投入的裝修損失由其自行承擔30%。

案例二：無證房屋

廣州市華信興業(yè)經濟發(fā)展有限公司與廣州生記餐廳、廣州生記大酒樓、盧錦新等場地租賃糾紛案，(1999)穗中法房初字第51號。

生記餐廳租用的場地在廣州市天河路631號。房屋尚未取得房產證，也無法提供上述房屋合法報建的任何材料及證據。

法院認為：該房屋至今尚未取得合法產權證，出租方也不能提供該屋具有合法報建及產權歸屬的有效證據，（業(yè)主）將該屋出租給被告生記餐廳使用，違反了房屋租賃的有關規(guī)定，故雙方所簽訂的《租賃華信公司辦公樓一、二、三樓合同》，應屬無效。

風險防范

餐飲企業(yè)要明確房屋登記狀況；針對不同的登記狀況，結合自己的經營目的再簽約，并對相關情況進行約定；慎重選擇無房產證的物業(yè)。若物業(yè)確實值得開辦餐飲，則須確保證照齊全，并盡量不裝修。

風險處理

因無產權證而引發(fā)的糾紛，應注意出租方對于物業(yè)產權的承諾、雙方的過錯來判斷責任。

相關法律法規(guī)

《中華人民共和國城市房地產管理法》第五十三條規(guī)定：“房屋租賃，是指房屋所有權人作為出租人將其房地產出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為?！?/p>

《城市房屋租賃管理辦法》第六條規(guī)定：“未依法取得房屋所有權證的房屋不得出租?！?/p>

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十四條：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行臨時建設的，應當經城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門批準。臨時建設影響近期建設規(guī)劃或者控制性詳細規(guī)劃的實施以及交通、市容、安全等的，不得批準。臨時建設應當在批準的使用期限內自行拆除。臨時建設和臨時用地規(guī)劃管理的具體辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定?！?/p>

《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》：

第二條 出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

第三條 出租人就未經批準或者未按照批準內容建設的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前經主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

5 物業(yè)面積約定不明

風險描述

合約面積與實際面積往往有誤差，這會導致糾紛。業(yè)主要求從高計價，租戶主張從低計價。這種糾紛不會導致合同解除，只會產生租金金額的爭議。還有一種情況是，業(yè)主沒有按照合同約定完全交付物業(yè)，而是部分交付；在不影響經營的情況下，只能扣除該部分房租，而不能解除合同。

案例一：多出18平方米

重慶浦輝房地產開發(fā)有限公司訴重慶金四環(huán)餐飲有限公司房屋租賃合同糾紛案，(2010)南法民初字第2979號。

浦輝公司與金四環(huán)餐飲公司簽訂了一份《租賃合同》，約定金四環(huán)餐飲公司承租原告某商鋪，雙方約定：“暫定或實測建筑面積總計920平方米租賃給乙方。（以上面積以附件紅線范圍圖為準）?！备鶕嘘P部門的測繪報告，承租范圍的面積實際應為938.04平方米，差額18.04平方米。經原告多次通知被告，但金四環(huán)餐飲公司一直拒絕交納差額部分的租金。為此，原告起訴至法院，要求判令金四環(huán)餐飲公司支付差額租金14973.2元。

法院審理認為：由于雙方在合同中約定面積以附件紅線范圍圖為準，原告稱實測面積與合同暫定面積之間出現了18.04平方米的面積差額，要求被告支付差額租金的訴訟請求沒有事實及法律依據，本院不予支持。

案例二：少了4000平方米

寶鋼集團企業(yè)開發(fā)總公司與上海虹口鑫旺府餐飲管理有限公司租賃合同糾紛案，(2002）滬二中民二（民）初字第182號。

寶鋼集團與鑫旺府簽訂了《歐陽花苑租賃合同書》，雙方在合同中約定：租賃房建筑面積為11546.11平方米。合同生效后，寶鋼集團依約向鑫旺府交付了租賃房屋，鑫旺府經過裝修后正式對外營業(yè)。鑫旺府進場才發(fā)覺，寶鋼集團提供的租賃房屋比實際面積少了4000多平方米。為此，鑫旺府向寶鋼集團相關人員反映要求重新核定面積，調整相應租金，并要求暫緩支付租金。寶鋼集團以此為由，起訴要求鑫旺府解除合同。

法院經審理認為：由于鑫旺府緩交租金有一定的理由與事實依據，不構成寶鋼集團要求解除租賃合同的理由及依據，故寶鋼集團之訴訟請求于法無據，本院不予支持。

風險防范

餐飲企業(yè)需要明確幾種數據的來源（合同約定數據、實際交付數據、房產證載明數據、實測數據、紅線范圍內包干計價），明確如果數據產生差異后，應如何確定租金的計算方法，如事前了解物業(yè)實際狀況；約定“紅線圖”。

風險處理

餐飲企業(yè)發(fā)現面積有誤差時，雙方可協(xié)商；誤差部分可以暫停交付租金，不會導致欠租；但無爭議部分應及時繳納租金。

相關法律法規(guī)

《中華人民共和國合同法》：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務?！?/p>

6 二房東對業(yè)主違約

風險描述

餐飲企業(yè)轉租經營的物業(yè)，如果二房東與大業(yè)主之間的租約因故終止，將直接影響轉租合同的履行。此時，需要簽訂“大業(yè)主同意書”，特別強調這是大業(yè)主對承租方的承諾。

案例一：麥當勞有理難講

沈陽麥當勞有限公司訴鞍山人民商場有限責任公司房屋租賃合同糾紛案，(2010)鞍民一初字第42號。

在本案中，筆者個人認為麥當勞公司采取的措施是完善的，司法機構的裁決值得商榷，三方協(xié)議怎么可以因為二人的合意而更改？本案再次證明：案件交由司法機構處理，本身就是一種重大的法律風險。

2001年8月28日，鞍山市人民商場與鞍山新一佳超市有限公司簽訂承包經營合同書，約定由鞍山新一佳超市有限公司承包經營鞍山市人民商場營業(yè)場地，經營期限從2001年12月1日起至2016年11月30日止。

2002年4月30日，沈陽麥當勞公司與鞍山新一佳超市有限公司簽訂房屋租賃合同，約定租賃房屋所在地點位于鞍山市勝利路100號新一佳超市首層的一部分，建筑面積380平方米，房屋用于開設麥當勞餐廳，租期與甲方超市租賃期相同。

2002年5月17日，沈陽麥當勞公司、鞍山新一佳超市與鞍山市人民商場（大業(yè)主）共同簽署“大業(yè)主同意書”，約定：若鞍山新一佳超市與大業(yè)主“2001年8月28日之合同”因任何事故終止，各方約定不損害沈陽麥當勞公司對租賃房屋享有之權利，并同意使用代位方式，由大業(yè)主到時取代甲方于租賃合同的繼續(xù)履行。上述合同簽訂后，各方當事人開始實際履行。

2004年12月6日，鞍山市企業(yè)改制領導小組辦公室下發(fā)文件，批復同意鞍山市人民商場的改制方案，鞍山市人民商場以職工帶資入股的方式組建鞍山人民商場有限責任公司。鞍山人民商場有限責任公司在工商行政管理部門辦理了注冊登記手續(xù)。

2007年8月17日，鞍山市人民商場與鞍山新一佳超市有限公司達成和解協(xié)議書，終止租賃合同。

2008年3月15日，鞍山新一佳超市向沈陽麥當勞公司發(fā)出一份關于終止雙方租賃關系有關事宜的函，內容為：“我司與鞍山人民商場因相關事宜達成一致協(xié)議，雙方約定于2008年3月31日起解除我司承包（租賃）人民商場物業(yè)的承包經營合同（租賃合同）。基于上述情況，我司將于2008年3月31日起不再享有對人民商場物業(yè)的租賃權，雙方就鞍山市鐵東區(qū)勝利路100號物業(yè)的租賃關系亦于該日起終止。根據貴我雙方及人民商場三方簽訂的《大業(yè)主同意書》約定，我公司與貴方的租賃關系于2008年3月31日終止后，我公司基于與貴方租賃合同產生的權利義務，將由鞍山人民商場全部繼受，特向貴司函告?！?/p>

2009年1月份開始，鞍山人民商場將租賃房屋四周通行道路阻斷，顧客無法正常通行，之后又對該租賃房屋斷水、斷電。2009年5月，沈陽麥當勞公司撤出本案爭議涉及的租賃房屋，現該房屋已被拆除。

法院經審理認為：2007年8月17日，鞍山市人民商場與鞍山新一佳超市有限公司達成和解協(xié)議書。因此，該和解協(xié)議書是對2002年5月17日形成的大業(yè)主同意書相關內容的變更，即由大業(yè)主到時取代鞍山新一佳超市繼續(xù)履行租賃合同變更為鞍山新一佳超市承諾在退出其所租賃場地前自行處理、解除其對外租賃用戶合同等相關事宜。故本案中，鞍山新一佳超市有限公司應為承擔賠償責任的民事主體，被告鞍山人民商場有限責任公司及被告鞍山市人民商場不應承擔民事賠償責任。

案例二：轉租的風險

北京市金盛福云濤商業(yè)有限公司與北京西麥郎餐飲有限責任公司租賃合同糾紛案。

金盛福公司承租了久隆百貨的地下一層的美食城場地，并約定每季度第1個月5號前向久隆百貨交納租金。2007年12月22日，金盛福公司與西麥郎公司簽訂《合作經營協(xié)議書》，約定由金盛福公司提供其承租的該美食城場地，由西麥郎公司進行經營，合作期限為三年。雙方對成本、利潤等進行了約定，并西麥郎公司每季度第一個月的10日前向金盛福公司交納相關利潤等。之后，西麥郎公司對美食城進行招商，并與小商戶對合作期限、場地使用費和相關管理費結算分別約定。

2008年7月16日，因金盛福公司未及時向久隆百貨商場交納租金，久隆百貨商場將美食城關閉。

西麥郎公司與盛福公司因此發(fā)生訴訟。法院審理認為，由于金盛福公司遲延向久隆百貨商場交付租金，導致美食城被關閉，西麥郎公司的合同目的無法實現，西麥郎公司有權解除合同，金盛福公司應當退還未履行期間的租金、利潤，并賠償由此給西麥郎公司造成的預期利益損失八十余萬元。

雖然西麥郎公司獲得了一定的補償和賠償，但是未必可以彌補其全部的損失。從法律風險分析的角度看，大業(yè)主收鋪本身就是一種巨大風險。在和二房東進行交易時，獲得大房東的背書確權，非常必要。

風險防范

餐飲企業(yè)對于重大的投資，如果是和二房東簽約，有必要和二房東、房東簽署三方協(xié)議（即“大業(yè)主同意書”），約定業(yè)主與二房東的糾紛不影響二房東與餐廳的合約；餐廳可以直接將租金交付給業(yè)主并通知二房東，而業(yè)主不可以封鋪。還要注意，對二房東房租的支付，最好按月支付，防止二房東一次收取長期房租后消失。

本案麥當勞“大業(yè)主同意書”可供參考：“若鞍山新一佳超市有限公司與被告鞍山市人民商場于2001年8月28日之合同因任何事故終止，各方約定不損害原告對租賃房屋享有之權利，并同意使用代位方式，由被告鞍山市人民商場取代鞍山新一佳超市有限公司繼續(xù)履行租賃合同”，并將“大業(yè)主同意書”作為租賃合同的附件。

風險處理

根據合同相對原則，大業(yè)主和二房東解除協(xié)議后，租戶只可以向二房東主張權益。

7 面對不可抗力

風險描述

非典在醫(yī)學上屬嚴重傳染性疾病，已列入我國法定傳染病防治的范圍，其不僅對廣大人民生命健康的危害是很大的，對于許多餐飲企業(yè)來說也是致命的。一般認為，非典疫情在法律上屬不可抗力，也有主張認為屬于“情事變更”，但我國法律沒有“情事變更”的規(guī)定，所以依據不足。面對SARS，其實就是面對不可抗力，但SARS顯然是“不可抗力”。

案例：非典引發(fā)糾紛

以下是一個網絡匿名發(fā)表的案例，酒店因“非典”被封引發(fā)合同糾紛。

張某租賃王某的房屋及有關設備用于經營。因非典疫情，張某所經營大酒店被淇縣人民政府五部門聯合查封，致使張某無法正常經營。張某遂訴至淇縣法院要求解除租賃合同由王某返還租金11820元及給付租賃物修理費用2325元，賠償損失6000元。王某認為非典不屬不可抗力，同意順延租賃時間，不同意解除合同。

原審法院經審理認為非典對原告履行合同造成不利影響是事實，但并沒達到只有解除合同才能消除對原告不利影響的程度，雙方還可以通過變更合同內容等讓步方式進行協(xié)商解決，且被告也表示可以延長承包期限，但因原告原因，使得合理變更合同，繼續(xù)履行合同成為不可能。因此，對解除合同造成的損失大部分應由原告承擔，據此判決雙方于2002年10月5日簽訂的租賃合同終止履行，原告張某將酒店及設備交還被告王某，王某給付張某二個月的租賃費4667元及租賃物維修費2166元。

王某不服一審判決，向鶴壁中院提起上訴。法院經審理認為：“非典”疫情具有不可預見性，當“非典”疫情影響到合同履行時，應屬不可抗力，而本案中張某堅決不同意繼續(xù)履行合同，以致雙方對變更合同難以達成一致的意見，故可以考慮解除合同。最終，雙方當事人達成了一致的調解協(xié)議，雙方簽訂的租賃合同予以解除，王某一次性給付張某5000元款，張某將酒店及相關設備返還王某。

風險防范

許多合同中約定了“不可抗力”條款。鑒于“不可抗力”是國家法律規(guī)定的條款，所以不在合同中約定也不會有太大問題。而且，因為“不可抗力”影響的范圍、幅度不可確定，事前約定一個處理方案顯得不太可能。

風險處理

餐飲企業(yè)要正確識別“不可抗力”，及時履行通知義務，努力協(xié)調解決。

非典型肺炎疫情作為一種不可抗力的客觀情況，必須發(fā)生在合同成立以后，履行之前。如果當事人一方在合同訂立前，或在遲延履行合同期間發(fā)生非典型肺炎的，不能認定為不可抗力。

非典型肺炎疫情作為不可抗力事件，必須影響到合同的正常履行。如果在合同履行中雖遇到非典型肺炎疫情，但并沒有導致當事人不能履行合同，此種情況不能視為不可抗力。

非典型肺炎疫情構成不可抗力，導致合同義務不能履行的情況可分為：合同全部不能履行；部分不能履行；一時不能履行，或者說不能如期履行。不同的履行和不能類型會導致不同的法律后果：合同變更或解除、延期履行、部分履行與不履行。

因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并且應當在合理期限內提供證明。

相關法律法規(guī)

《中華人民共和國合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。”

《中華人民共和國合同法》第118條規(guī)定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失?！?/p>

《中華人民共和國民法通則》第153條的規(guī)定：不可抗力是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/p>

8 書面合同最重要

風險描述

在合約的洽談、商討過程中，雙方會以口頭形式作出許多描述和承諾；對于重要的描述和承諾，一定要形成書面文件并簽字蓋章，從而形成有約束力的合同文件。比如期限問題，如果不簽訂書面合同，會被認為是無期限合同，面臨隨時終止的風險；另外，口頭合同往往很難舉證。

案例一：口頭續(xù)租無效

上海金稻餐飲管理有限公司與上海北國飯店租賃合同糾紛上訴案，(2007)滬二中民二(民)終字第106號。

2003年4月，金稻公司與北國飯店簽訂《租賃合同》，約定北國飯店將一處房屋租賃給金稻公司開設上海金稻餐飲管理有限公司，租期為三年，自2003年5月1日至2006年4月30日止。

2005年1月，金稻公司股東變更。金稻公司主張，股東變更時，北國飯店曾口頭同意金稻公司可續(xù)約，否則新股東不可能接手并投入巨資進行裝修，但金稻公司未提供其他證據證明，北國飯店則予以否認。租賃合同將要到期時，金稻公司主張續(xù)租，北國公司不同意，遂發(fā)生糾紛。

法院經審理認為：金稻公司與北國飯店簽訂的租賃合同已經到期，該合同也未約定北國飯店負有續(xù)簽合同的義務，是否續(xù)簽合同應根據當事人的合意，盡管金稻公司稱北國飯店工作人員曾經允諾可以續(xù)簽合同，但即便確有其事，新的合同也應由雙方重新協(xié)商一致后才能成立?，F北國飯店不愿意與金稻公司續(xù)簽合同，符合合同意思自治原則，金稻公司要求繼續(xù)履行合同，沒有法律依據，難以采納。

案例二：好處費口說無憑

上海馨寶酒家與上海塑料工業(yè)有限公司租賃合同糾紛上訴案，（2005）滬一中民二（民）終字第199號。

馨寶酒家與塑料公司的租賃糾紛中，馨寶酒家提供了錄音磁帶及根據磁帶內容整理的文字材料，主張塑料公司曾經口頭承諾馨寶酒家可以用給塑料公司介紹其他租賃客戶應得的中介費、獎勵費3萬余元抵充租金。

法院審理認為：馨寶酒家主張塑料公司曾經同意馨寶酒家以給塑料公司介紹其他租賃客戶所得的中介費、獎勵費3萬余元抵充租金和水、電、煤氣等費用，塑料公司對此予以否認。馨寶酒家雖在原審中提供了錄音磁帶及根據磁帶內容整理的文字材料，但這些均屬于視聽資料，塑料公司對此存有異議，馨寶酒家又不能提供其他證據予以佐證，而根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，故馨寶酒家以上述錄音磁帶為據主張塑料公司曾經同意馨寶酒家以給塑料公司介紹其他租賃客戶所得的中介費、獎勵費3萬余元抵充租金和水、電、煤氣等費用，依據不足，本院難以采信。

風險防范

餐飲企業(yè)對于租賃合同中任何重要事項，業(yè)主的任何承諾，任何費用、責任，都必須形成書面文件。

風險處理

如果沒有形成書面形式，則必須意識到無效的法律后果。

9 行為改變合同

風險描述

在合同的實際履行過程，往往并未嚴格按照合同約定的條款、條件去執(zhí)行；這時，實際的行為就會發(fā)生改變合同約定的法律效果。英文合約中有所謂“棄權條款”。

本人經辦的一個案件，由于未上網公布，當事人省略。合同約定，承租方保留10%的尾款約二十萬元，約定辦理到環(huán)保過名后再支付給轉租方。在合同履行過程中，因大廈本身的原因，環(huán)保、過名等遲遲無法辦理，消防檢查經常導致停業(yè)，經營證照也只是辦理了臨時牌照。在對方要求下支付了尾款中的一半，只保留了十萬尾款未付。法院據此認為“行為改變約定”，要求承租方將剩余的十萬元支付完畢。

案例：行為改變約定

成都市炎黃世家餐飲娛樂有限公司與上海金軒（集團）有限公司租賃合同糾紛案。

2003年11月8日，炎黃世家公司與金軒公司簽訂《上海市房屋租賃合同》，金軒公司將其合法擁有的本市南丹東路1弄238號4樓房屋全部出租給炎黃世家公司使用。合同約定：該合同自簽署之日起的15天內，金軒公司應負責代表雙方當事人按本市有關規(guī)定，向上海市、區(qū)(縣)房地產交易管理部門辦理登記，本合同經登記、取得《房屋租賃證》后方可生效。

雙方發(fā)生訴訟后，炎黃世家公司主張：金軒公司未按照約定辦理登記及取得《房屋租賃證》，故該合同尚未生效，據此炎黃世家公司有權暫緩向金軒公司繳納租金，以敦促金軒公司履行合同義務。

一審法院審理認為：合同雖然約定了取得《房屋租賃證》后方可生效，但金軒公司在合同簽訂前即已實際交付房屋，炎黃世家公司也實際開始使用并陸續(xù)支付了租金，因此合同已實際履行，雙方用行為變更了合同的生效條件，合同已生效。

二審法院審理認為：雙方雖約定該合同須經金軒公司向有關部門辦理登記手續(xù)、取得《房屋租賃證》后生效，但之后雙方實際履行了該合同，故可視為雙方在實際履行該合同過程中合意變更了原約定的合同生效條件，原審據此認定該合同已生效并無不當。

風險防范

1.餐飲企業(yè)嚴格遵守合同，任何讓步意味著將做出更大的讓步。

2.對于履行合同過程中的各種改變合同的行為，餐飲企業(yè)要以客觀的書面形式及時表明自己的“異議”，說明該行為的性質，已經各方應當承擔的法律責任。

風險處理

對于此類情形，應充分考慮該法律后果再衡量法律方案。

相關法律法規(guī)

《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條：“當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當事人一方已經履行主要義務，對方接受的除外。”