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    雙重保護(hù)背景下的中國式打假

    2012-11-26 02:44:08魯周煌
    中國知識產(chǎn)權(quán) 2012年10期
    關(guān)鍵詞:注冊商標(biāo)立案權(quán)利

    魯周煌

    2010年10月起,中國國務(wù)院統(tǒng)一部署了打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(以下簡稱“雙打”),在全國集中整治侵權(quán)假冒問題,這也是迄今為止,我國規(guī)模最大的一次打假行動。對于此次“雙打”行動取得的成果,外界褒貶不一。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為,該行動展示了中國政府保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、打擊侵權(quán)假冒的決心和力度,也有人認(rèn)為,僅靠“運(yùn)動式”的專項(xiàng)行動不足以從根本上解決當(dāng)前企業(yè)普遍面臨的問題。

    實(shí)行司法與行政的“雙重”保護(hù)政策,是我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的一大特色。但在現(xiàn)實(shí)操作當(dāng)中,兩種保護(hù)模式又存在諸多不協(xié)調(diào)之處,有時甚至?xí)嗷_突,以致出現(xiàn)執(zhí)法困境。

    行政保護(hù)的程序障礙

    行政保護(hù)作為打假維權(quán)最主要的一種方式,涉及工商、質(zhì)監(jiān)、版權(quán)和文化等多個行政執(zhí)法部門。工商局處理商標(biāo)的侵權(quán)和假冒,并依法對其進(jìn)行罰款、沒收、撤銷經(jīng)營許可證;質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局依照《質(zhì)量法》對偽造產(chǎn)地、冒用廠名廠址進(jìn)行行政處罰和沒收;版權(quán)局和文化局主管非法出版物等文化產(chǎn)品的盜版。行政保護(hù)的便捷在于控方僅負(fù)有有限的舉證責(zé)任,無需向公安部門申請搜查證,只需提供假冒證據(jù)和投訴書便可以快速行動,及時制止侵權(quán)。然而,據(jù)本刊記者了解,與司法保護(hù)相比,行政保護(hù)在實(shí)際操作層面并不十分順暢,存在不透明性和程序障礙,往往給維權(quán)企業(yè)和品牌保護(hù)工作者帶來諸多困惑。

    2010年,本刊記者曾跟隨2名律師代表霍尼韋爾公司前往上海市浦東新區(qū)北蔡工商所進(jìn)行投訴舉報(bào):當(dāng)時正在上海國際展覽館舉行的全球工業(yè)展會中,霍尼韋爾公司發(fā)現(xiàn)一家東北公司的展品涉嫌侵權(quán),并委托律師進(jìn)行現(xiàn)場維權(quán)。當(dāng)律師們拿出準(zhǔn)備好的照片證據(jù)及各種投訴資料時,卻遇到了工商所的刁難:傳真件字跡不清晰,部分資料沒有進(jìn)行公證或是缺少公章。于是,在整整一個下午的資料審理和等待中,事件沒有得到任何形式的解決,而展會卻已臨近尾聲。

    “我們經(jīng)常在一些車展上看到有侵權(quán)行為,但是當(dāng)我們拿著材料、證據(jù)去找工商局的時候,他們經(jīng)常以各種理由拒絕審理。比如,必須出示權(quán)利授權(quán)書和商標(biāo)注冊證。商標(biāo)注冊證原件只有一份,保留在總部,我們就被要求對復(fù)印件進(jìn)行公證。往往當(dāng)我們花費(fèi)很多時間拿到這些公證文件或權(quán)利授權(quán)書時,車展已經(jīng)結(jié)束了?!蔽譅栁止痉深檰朙ily這樣告訴本刊記者,“其實(shí),往往是市場部和銷售部先發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為,然后通知法律部,這中間已經(jīng)經(jīng)耗費(fèi)了一段時間。等我們再去具體辦理的時候,時間已經(jīng)不夠了。” 針對此現(xiàn)象,雖然工商總局有相應(yīng)的條文,然而該條文要求在現(xiàn)實(shí)中是否具有可操作性,是許多品牌保護(hù)工作者們質(zhì)疑的困惑。

    缺乏透明度的行政查處

    對于行政案件來說,查扣物品如何處置、如何倉儲,最終是否會重新流回制假者手中,是業(yè)界品牌工作者們難以控制的難題。

    據(jù)強(qiáng)生公司一位負(fù)責(zé)打假維權(quán)的工作人員透露,在有些案件里,行政執(zhí)法部門對涉案物品進(jìn)行就地封存,封存雖也是一種特殊手段,然而封存之后往往不了了之,后續(xù)工作十分不透明。最終如何處置,忙活一通的權(quán)利人往往無從知曉。特別對于涉案機(jī)器進(jìn)行現(xiàn)場封存,甚至沒有執(zhí)行扣押的程序。而很多機(jī)器設(shè)備,執(zhí)法部門難以認(rèn)定是專用設(shè)備,只能通過拍賣或其他方式處理,往往會給制假者重操舊業(yè)提供了可能性。在一些案子中,就曾出現(xiàn)過犯罪嫌疑人使用的機(jī)器設(shè)備竟是來自法院拍賣!

    “有時我們也接到工商局或者質(zhì)監(jiān)局的電話,被告知在查獲假貨時發(fā)現(xiàn)有我們公司的產(chǎn)品,要求我們出面到現(xiàn)場進(jìn)行鑒定。然而鑒定之后,案子如何處理,結(jié)果有時并沒有通知到我們權(quán)利人?!崩砉夤痉▌?wù)部陶秀玲告訴本刊記者。無法在行政查處程序中有效的行使其知情權(quán),往往使得權(quán)利人對許多案子難以掌控:在某些案件中,有的行政執(zhí)法部門不會向權(quán)利人出具查獲清單或物品清單,往往導(dǎo)致后續(xù)工作難以跟進(jìn);有時執(zhí)法部門甚至不會讓權(quán)利人到執(zhí)法現(xiàn)場,然而對假冒偽劣產(chǎn)品、產(chǎn)品的商標(biāo),執(zhí)法人員并不十分熟悉,可能會讓一些假冒產(chǎn)品成為漏網(wǎng)之魚;而最后的行政處罰決定書往往只通知到了侵權(quán)人,卻沒有通知到權(quán)利人,給權(quán)利人后續(xù)可能的抗訴帶來不便。

    行政查處之后,如果涉案金額滿5萬,達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn),行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)將案件移交公安機(jī)關(guān),實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法和司法保護(hù)的銜接機(jī)制。而現(xiàn)實(shí)是,由行政處罰而來的罰金時常會給部分執(zhí)法部門帶來一個錯誤的動機(jī)。如此,案件如何移交,尤其是移交速度,往往是權(quán)利人難以控制的。

    另外,據(jù)本刊記者了解,在實(shí)踐中,權(quán)利人有時會遇到“以刑代行”的案子——個別地方刑事執(zhí)法部門取代了行政處罰部門的角色去處理案件,而“以刑代行”往往和地方保護(hù)主義緊密相連。

    據(jù)一些品牌保護(hù)工作人員坦言,遇到一些本該走行政訴訟程序的案件,去工商部門或質(zhì)監(jiān)部門投訴,卻往往會因其對手在當(dāng)?shù)貜?fù)雜的社會關(guān)系而遭到推諉拒絕?!氨热缲涍\(yùn)站,目前貨運(yùn)站的實(shí)際經(jīng)營者往往與假冒市場的批發(fā)商聯(lián)合起來,這些批發(fā)商基本沒有自己的倉庫,完全把貨放在貨運(yùn)站,從而降低被刑事查處的風(fēng)險(xiǎn)。然而行政機(jī)關(guān)一旦查到貨運(yùn)站,查處難度就很大?!盨KF公司中國區(qū)品牌保護(hù)經(jīng)理于幫清說。行政查處效果不佳,而涉案數(shù)量又難以構(gòu)成刑事查處標(biāo)準(zhǔn)時,權(quán)利人只能選擇尋找執(zhí)法大隊(duì)或者巡警的幫助,但此類執(zhí)法主體對侵權(quán)問題的處置必然不會透明,何時處置,處置了多少,通常不會對權(quán)利人有一個清楚的交代和反饋。

    某些地方保護(hù)之下,造假勢力在當(dāng)?shù)氐年P(guān)系滲透錯綜復(fù)雜,有時行政執(zhí)法部門的工作人員會擔(dān)心案件的查處可能為本人帶來麻煩,或擔(dān)心權(quán)利人“濫訴”,甚至?xí)髾?quán)利人出具擔(dān)保書:一旦當(dāng)事人提起行政訴訟,產(chǎn)生賠償?shù)脑?,則要求權(quán)利人進(jìn)行賠償。

    亟待推進(jìn)的刑事保護(hù)

    行政保護(hù)作為一種主要的打假方式,時常被認(rèn)為打擊力度不夠,造假者交完罰金后輕易便可東山再起。大多數(shù)企業(yè)相信,只有通過刑事查處將造假利益鏈背后的主謀送進(jìn)監(jiān)獄,才能真正切斷假冒源頭。

    我國《刑法》第二百一十三條規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪的量刑標(biāo)準(zhǔn):“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo),情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金?!比欢浾邚亩喾矫媪私獾?,目前從刑事保護(hù)角度來說,推動一個打假的刑事案件依然很難。

    2001年,最高人民檢察院和公安部聯(lián)合公布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》,將《刑法》的“假冒注冊商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”以及“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”規(guī)定為3種案件,并具體規(guī)定了10項(xiàng)追訴標(biāo)準(zhǔn)。個人的非法金額必須達(dá)到15萬元,單位則達(dá)到50萬元,可以追究刑事責(zé)任。

    2004年,最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),將生產(chǎn)銷售假冒注冊商標(biāo)的立案標(biāo)準(zhǔn),降低至5萬元以上。而對于未銷售的假冒注冊商標(biāo)的刑事追究門檻,司法解釋里則參照了以前生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品的標(biāo)準(zhǔn),即必須達(dá)到15萬元。

    然而15萬元的立案標(biāo)準(zhǔn),卻讓許多權(quán)利人望而卻步?!斑@條標(biāo)準(zhǔn)沒有出來之前,其實(shí)很多法院是以5萬元作為未遂來處理的,但是明確下來以后,試問有多少假冒分子會設(shè)置倉庫堆放十幾萬元的產(chǎn)品讓你去打假?坦白來說,非常困難。你想拿到對方的銷售證據(jù)、經(jīng)營記錄幾乎不可能,特別是對于一些老手,他們根本不會留下任何憑證。”于幫清說。

    寶潔公司負(fù)責(zé)打假維權(quán)的律師姚紅軍在接受《南方周末》的采訪時講過這樣一個故事:寶潔公司曾查到一家企業(yè)生產(chǎn)假冒的寶潔包裝瓶,根據(jù)規(guī)定,查獲的侵權(quán)產(chǎn)品必須達(dá)到2萬套以上才可以追究刑事責(zé)任。然而,通過查獲到的倉庫庫存,一一細(xì)數(shù)下來卻只有19600套,除非找到一個承認(rèn)買了400套假冒包裝的買家,才可以達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)?;藬?shù)月時間,寶潔公司最終也沒能湊夠2萬套,只能放棄刑事訴訟。雖然賬本顯示,這家工廠銷售了86萬多套包裝瓶。

    據(jù)記者了解,企業(yè)對于公安部門“確定金額后才執(zhí)行偵查”的程序亦十分頭痛:權(quán)利人即使錄下對方的造假過程,公安部門也不會依此來進(jìn)行立案,因?yàn)闊o法判斷是個人犯罪或單位犯罪,“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)門檻是否達(dá)到。只能沖點(diǎn)后帶回工人,繼而對現(xiàn)場涉案產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)值計(jì)算,涉案金額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)才予以立案。

    “然而,這是一段甚至?xí)L達(dá)幾個月的過程。尤其遇到這些產(chǎn)品標(biāo)識是外國企業(yè)的,需要通過更長的時間和程序,核實(shí)其在國外的價(jià)值,并通過公證認(rèn)證。當(dāng)做完這些工作時,我們往往已經(jīng)找不到當(dāng)時的工人了——這是我們打假工作中面臨的程序上的障礙?!逼繁N飨瘡垶榘舱f。

    和全國工商局50萬工作人員相比,負(fù)責(zé)經(jīng)濟(jì)偵查的公安干警在全國甚至不到4萬名,而知識產(chǎn)權(quán)也并非公安機(jī)關(guān)的主要業(yè)務(wù),加之地方保護(hù)主義的影響,企業(yè)經(jīng)常會遇到公安部門受理后不立案,立案后不偵查的現(xiàn)象。

    法律適用標(biāo)準(zhǔn)分歧

    非法經(jīng)營額通常指已銷售的與查處的貨值相加的總和。然而,究竟是以銷售價(jià)、標(biāo)價(jià)(即吊牌價(jià))還是以其他方法計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額,實(shí)踐中爭議很大。

    按照最高人民法院、最高人民檢察院于2004年發(fā)布的《解釋》第十二條的規(guī)定,對于非法經(jīng)營額,“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值,按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算;制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值,按照標(biāo)價(jià)或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價(jià)格計(jì)算;侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)或者無法查清其實(shí)際銷售價(jià)格的,按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格計(jì)算。”司法解釋首選了實(shí)際銷售價(jià)格,但當(dāng)標(biāo)價(jià)與實(shí)際銷售價(jià)格不一致時,如何適用?兩“可”選擇之間,常常理解不一,存在很大爭議。

    “特別針對涉案產(chǎn)品沒有標(biāo)價(jià)的,或者實(shí)際的銷售價(jià)格沒有查清楚的情況下,按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價(jià)格來計(jì)算,而被侵權(quán)產(chǎn)品的‘市場中間價(jià),概念上也沒有進(jìn)行界定?!庇趲颓逭f,“這樣就導(dǎo)致許多爭論。比如一塊勞力士山寨手表,既沒有標(biāo)價(jià),也沒有查清實(shí)際銷售價(jià)格,如果按照司法解釋的標(biāo)準(zhǔn),一塊表就是幾十萬了,已經(jīng)達(dá)到了刑事立案的標(biāo)準(zhǔn)?!?/p>

    在難以查清的情況下,有的法院和公安執(zhí)法機(jī)關(guān),時常會按照犯罪嫌疑人的供述來作為參考依據(jù)。另一種普遍的做法是參照第三方估價(jià)機(jī)構(gòu)的評估,但在中國目前的大環(huán)境下,第三方估價(jià)機(jī)構(gòu)往往帶有不規(guī)范性和不確定性的操作。

    除了在立案上存在難度,量刑上同樣存在困惑。2004年最高人民法院和最高人民檢察院公布的《解釋》規(guī)定了“假冒兩種以上注冊商標(biāo)”的量刑標(biāo)準(zhǔn),“假冒兩種以上注冊商標(biāo),非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的”被視為滿足刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。然而,在實(shí)踐中,針對“假冒兩種以上注冊商標(biāo)”的認(rèn)定問題,業(yè)界存在很大的爭論。

    以強(qiáng)生公司為例,假冒注冊商標(biāo)邦迪創(chuàng)可貼,該產(chǎn)品既有中英文的“邦迪”注冊商標(biāo),同時又有“強(qiáng)生”公司的注冊商標(biāo)。涉及到同一個權(quán)利人,一種產(chǎn)品兩個商標(biāo),是否算兩種以上注冊商標(biāo)呢?再者,可伶可俐、露得清同屬強(qiáng)生公司的注冊商標(biāo),能否算兩種以上注冊商標(biāo),對此業(yè)界爭論很大。有意見認(rèn)為,雖涉及兩個商標(biāo),但因?yàn)榫婕巴粋€權(quán)利人,故應(yīng)認(rèn)定為“一種”商標(biāo),且符合有利于被告人的原則。而另有意見認(rèn)為,司法解釋規(guī)定的“兩種以上”應(yīng)指兩個以上不同的商標(biāo)注冊證。

    “從現(xiàn)在的司法解釋來看,對兩種以上注冊商標(biāo)的認(rèn)定,依然沒有一個確定的解釋,這樣常常導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)不同版本的判決和適用標(biāo)準(zhǔn)?!庇趲颓逭f。

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