我國基金“老鼠倉”的民事法律規(guī)制

魏光禧 金 勇

（北京大學(xué)，北京 100871）

我國基金“老鼠倉”的民事法律規(guī)制

魏光禧 金 勇

（北京大學(xué)，北京 100871）

我國在防治基金“老鼠倉”方面，要構(gòu)建“法律—行政規(guī)章”雙層法律規(guī)制體系，基金從業(yè)人員個人證券交易應(yīng)當(dāng)改絕對禁止為原則性禁止，在繼續(xù)強(qiáng)化行政法律規(guī)制的同時，要完善基金“老鼠倉”的民事法律責(zé)任，從而充分發(fā)揮出民事法律責(zé)任在我國基金“老鼠倉”防治以及資本市場凈化方面的積極作用。

老鼠倉；背信；民事法律規(guī)制

一 問題提出

2006年3月，唐建利用擔(dān)任上投摩根研究員兼阿爾法基金經(jīng)理助理之便，在建議阿爾法基金買入“新疆眾和”股票的過程中，利用自己實際控制的“唐金龍”、“李成軍”證券賬戶先于阿爾法基金買入“新疆眾和”股票，后利用職務(wù)之便多次查詢阿爾法基金投資“新疆眾和”股票的信息，并連續(xù)買賣該股，非法獲利152.72萬元。中國證監(jiān)會認(rèn)為，唐建利用職務(wù)便利，通過“唐金龍”及其關(guān)聯(lián)證券賬戶多次交易“新疆眾和”股票并獲利的違法行為構(gòu)成了《證券投資基金法》第九十七條所述基金從業(yè)人員損害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的行為以及《證券法》第一百九十九條所述違反法律規(guī)定參與股票交易的行為。

2008年7月14日，唐建“老鼠倉”涉案基金的投資者于暢（申請人）依據(jù)仲裁條款，以中國建設(shè)銀行股份有限公司（阿爾法基金托管銀行）為被申請人向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁申請，請求：被申請人向上投摩根基金管理公司行使追償權(quán)；被申請人賠償申請人為本案仲裁而發(fā)生的費(fèi)用共計人民幣2464元。

針對上述爭議，仲裁庭認(rèn)為：申請人合同權(quán)利在符合法律規(guī)定的時效內(nèi)仍然受到保護(hù)，享有訴權(quán)；唐建未動用基金財產(chǎn)，也無權(quán)動用基金財產(chǎn)，唐建個人違法行為并非基金管理人的授權(quán)行為，其買賣股票的行為并非唐建的職務(wù)行為；由于申請人沒有提供相關(guān)證據(jù)，也未提供可信的損失計算方法，說明或計算說明實際損失額，也無法證明唐建的違法所得就是基金財產(chǎn)的損失，請求被申請人為基金財產(chǎn)行使“追償權(quán)”，并將所謂的追償數(shù)額按《信托法》的規(guī)定“歸入”基金財產(chǎn)，缺少法律依據(jù)和事實根據(jù)。2009年2月3日，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會作出中國貿(mào)仲京裁[2009]第0022號《裁決書》，駁回申請人的仲裁請求。

中國第一個基金“老鼠倉”案——唐建“老鼠倉”案，帶給我們的法律思考：基金“老鼠倉”如何界定？其法律本質(zhì)為何？其與內(nèi)幕交易有何區(qū)別？基金“老鼠倉”為何屢禁不止？基民維權(quán)之路為何困難重重？我國現(xiàn)行法上對基金“老鼠倉”法律規(guī)制的現(xiàn)狀如何？存在哪些問題？美國等成熟資本市場中如何防治基金“老鼠倉”等證券市場中的背信行為？如何完善我國基金“老鼠倉”的法律規(guī)制體系，從而有效地打擊和遏制基金“老鼠倉”？

二 基金“老鼠倉”法律本質(zhì)

關(guān)于“老鼠倉”的概念、內(nèi)涵及其法律責(zé)任，國內(nèi)外都沒有明確規(guī)定?！袄鲜髠}”，并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，是一個從國外傳進(jìn)來的證券業(yè)術(shù)語，即“先跑的鼠”，原意是指證券市場上一旦有某種消息會對股價的漲跌產(chǎn)生明顯的影響，總有一些最先獲知這一消息的人能夠在交易中獲利或者躲避風(fēng)險?，F(xiàn)在通常認(rèn)為，基金“老鼠倉”，是指基金經(jīng)理或者實際控制人，在運(yùn)用公有資金（基金資金）拉升某只股票之前，先用個人資金（包括親朋好友或本人）在低價位買進(jìn)股票建倉，等到用公有資金將股價拉升到高位后，個人的倉位會率先賣出獲利，而機(jī)構(gòu)（公有）和散戶的資金可能因此而套牢。從我國基金“老鼠倉”的實際情況和刑法導(dǎo)向性規(guī)定來看，這種對基金“老鼠倉”概念的界定方式存在一些缺陷。雖然此種界定方式涵蓋了基金“老鼠倉”搶先交易的行為特征，但是卻忽略了基金“老鼠倉”另外一個極其重要的行為特征——利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息。此外，將基金“老鼠倉”行為主體限縮在基金經(jīng)理或者實際控制人，也不合理。實踐中，既非基金經(jīng)理也非實際控制人的基金從業(yè)人員也可以利用職務(wù)便利獲取未公開的基金交易等信息，從而實施“老鼠倉”行為。

對于基金“老鼠倉”行為的定性問題，理論界和實務(wù)界基本達(dá)成共識，認(rèn)為基金“老鼠倉”行為屬于背信行為、侵權(quán)行為。最重要的是，我們要厘清證券投資基金各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。證券投資基金是“受人之托，為人理財”的一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資組織。我國證券投資基金的法律性質(zhì)是信托。信托法律關(guān)系中主要存在委托人、受托人和受益人三方當(dāng)事人。委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人依信托文件的約定，以自己的名義為受益人管理和處分信托財產(chǎn)，并在信托期滿后，依照信托文件將信托財產(chǎn)交給受益人或委托人指定的第三人。相應(yīng)的，我國證券投資基金也有三方當(dāng)事人：委托人、受托人和受益人，這些主體之間以基金財產(chǎn)為紐帶，構(gòu)成了多個層面的多重法律關(guān)系。其法律關(guān)系結(jié)構(gòu)圖如下：

然而基于以上的分析，我們會尷尬地發(fā)現(xiàn)，基金“老鼠倉”的行為主體——包括基金經(jīng)理在內(nèi)的基金從業(yè)人員，與基金“老鼠倉”行為的受害者——基金份額持有人之間的法律關(guān)系，在我國現(xiàn)行的證券投資基金的法律框架下，并未規(guī)定。另外，基金從業(yè)人員與基金份額持有人之間也不存在合同法上的關(guān)系，因為基金從業(yè)人員不是基金合同的任何一方當(dāng)事人，對基金及基金份額持有人不負(fù)有合同法上的義務(wù)。再者，基金從業(yè)人員與基金份額持有人之間不存在復(fù)代理關(guān)系，因為基金管理人與基金份額持有人之間不是代理關(guān)系而是信托關(guān)系。由此可見，無論是法律上的規(guī)定，還是合同上的約定，都沒有直接界定基金經(jīng)理等基金從業(yè)人員與基金份額持有人之間的法律關(guān)系。

那么基金從業(yè)人員對基金財產(chǎn)和基金份額持有人是否負(fù)有信托義務(wù)？盡管在我國《證券投資基金法》和基金合同上，基金從業(yè)人員與基金份額持有人之間都不發(fā)生直接的信托法律關(guān)系，但是不能以此推導(dǎo)出基金從業(yè)人員對基金份額持有人不負(fù)有信托義務(wù)或類似的義務(wù)。事實上，基金經(jīng)理等基金從業(yè)人員作為基金管理人的雇員，直接負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的管理和運(yùn)作，與基金份額持有人存在事實上的“信任關(guān)系”。根據(jù)信賴關(guān)系和信賴義務(wù)理論，作為基金份額持有人的被信任者，基金從業(yè)人員對基金份額持有人負(fù)有類似于信托義務(wù)的信賴義務(wù)，但是這種信賴義務(wù)的產(chǎn)生不是基于二者之間的信托關(guān)系，而是建立在二者事實上存在某種信任關(guān)系。

綜上所述，基金從業(yè)人員實施的“老鼠倉”行為嚴(yán)重違反其對基金財產(chǎn)和基金份額持有人所負(fù)有的信賴義務(wù)，尤其是違反了信賴義務(wù)中的忠實義務(wù)，屬于證券市場中典型的背信行為、侵權(quán)行為，而且日本等國家規(guī)制“老鼠倉”的立法司法實踐，也進(jìn)一步佐證了基金“老鼠倉”的背信本質(zhì)。

三 我國基金“老鼠倉”民事法律規(guī)制的現(xiàn)狀及評價

我國現(xiàn)行法上，對基金“老鼠倉”行為的法律規(guī)制主要有三種方式：民事法律規(guī)制、行政法律規(guī)制和刑事法律規(guī)制。由于我國客觀上采用的是以證券稽查和證券違法處罰為主的“行政權(quán)中心主義”的證券監(jiān)管模式，造成了基金“老鼠倉”的行政和刑事法律規(guī)制體系比較完備，而民事責(zé)任卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的功能。實際上，三者之間是互相補(bǔ)充、彼此協(xié)調(diào)的，從而構(gòu)成一個均衡的法律責(zé)任體系，不應(yīng)有所偏廢。

如前文所述，我國基金“老鼠倉”法律規(guī)制的最大立法缺憾在于《證券投資基金法》中沒有明確規(guī)定基金從業(yè)人員與基金份額持有人之間的法律關(guān)系，沒有明確規(guī)定基金從業(yè)人員的信托義務(wù)和法律責(zé)任，從而導(dǎo)致了基金“老鼠倉”糾紛中受害基金財產(chǎn)和基金份額持有人維權(quán)之路，困難重重，沒有充分發(fā)揮出民事責(zé)任在凈化資本市場上的應(yīng)有功用。此外，我國現(xiàn)行法上未將基金“老鼠倉”納入內(nèi)幕交易的范疇，所以內(nèi)幕交易的法律規(guī)制措施也不能適用于基金“老鼠倉”。

雖然我國《證券投資基金法》第九十七條對基金“老鼠倉”的民事責(zé)任已經(jīng)作出了明文規(guī)定，但是該條文過于原則化、簡單化，實踐中如何追究基金“老鼠倉”的民事責(zé)任，存在重大困難。我們仔細(xì)分析該條文會發(fā)現(xiàn)，基金從業(yè)人員承擔(dān)民事賠償責(zé)任必須具備如下條件：（1）行為上必須實施了《證券投資基金法》第十八條禁止的“損害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易及其他活動”；（2）主觀上存在過錯；（3）造成基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的損失；四、基金財產(chǎn)和基金份額持有人財產(chǎn)利益的損失必須與基金“老鼠倉”行為存在因果關(guān)系?？梢?，我國在基金“老鼠倉”行為民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則上采用的是過錯責(zé)任原則。按照“誰主張，誰舉證”的一般證明規(guī)則，這就意味著，原告必須負(fù)擔(dān)基金“老鼠倉”的如下證明責(zé)任：

第一，原告必須舉證證明自己是基金“老鼠倉”案件適格的原告當(dāng)事人。事實上，在我國證券投資基金法律關(guān)系中，基金財產(chǎn)是一個相對獨(dú)立的主體。那么基金財產(chǎn)遭受基金從業(yè)人員“老鼠倉”行為的侵害，誰享有訴權(quán)？法律并沒有明確規(guī)定，基金合同中也沒有對此予以約定。訴訟主體的不明，導(dǎo)致了基金“老鼠倉”民事賠償案件的起訴或者仲裁，困難重重。

第二，原告還必須證明被告主觀上存在過錯。雖然理論上基金從業(yè)人員實施損害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的證券交易的行為本身即足以證明其具有主觀過錯，且是故意，而非過失，但是由于基金“老鼠倉”行為的隱蔽性、專業(yè)技術(shù)性等特點，致使普通基金投資者在實踐中難以發(fā)現(xiàn)，更加難以證明被告主觀上存在過錯。

第三，原告還必須證明自己所購基金財產(chǎn)存在損失和自己因基金“老鼠倉”事件的披露而造成的損失。無損失即無賠償。損失額的確定是基金“老鼠倉”訴訟的關(guān)鍵點，也是難點，并最終決定案件的勝訴與否。雖然基金“老鼠倉”行為必然會造成基金投資成本的增加和、或者基金投資收益的減少，但是無論在理論上還是實踐中“老鼠倉”資金在其建倉、出倉時點上對股價的拉動或者降低的幅度都難以準(zhǔn)確計算，更何況讓處于弱勢地位的受害基金投資者提供損失額或者損失計算方式，根本就是奢談。至于基金“老鼠倉”事件的披露而造成基金份額持有人財產(chǎn)利益的損失，更是難以計算。譬如，以上市封閉型基金為例，基金份額的凈值受多種因素綜合影響，可能和基金“老鼠倉”事件的披露有關(guān)，也可能是正常的投資風(fēng)險或者是證券市場的系統(tǒng)風(fēng)險等因素造成的。如何排除這些干擾性因素，準(zhǔn)確計算出基金“老鼠倉”事件的影響，迄今為止恐怕沒有一種完美的計算方法。

第四，原告還必須證明損失與基金“老鼠倉”之間存在因果關(guān)系。這在英美法系被稱為“損失因果關(guān)系”。這對于處于弱勢地位的受害基金投資者而言，根本無法舉證證明“損失因果關(guān)系”的存在，敗訴在所難免。

此外，《證券投資基金法》僅規(guī)定了實施“老鼠倉”的基金從業(yè)人員作為基金“老鼠倉”民事責(zé)任的賠償義務(wù)主體，而未將所在基金管理人納入賠付義務(wù)主體范疇，很不合理。從保護(hù)基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的角度，作為自然人的基金從業(yè)人員的償付能力十分有限，不利于基金財產(chǎn)和基金份額持有人財產(chǎn)利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)考慮將基金管理人納入基金“老鼠倉”責(zé)任承擔(dān)主體范疇。

四 完善我國基金“老鼠倉”民事法律規(guī)制的建議

通過對我國基金“老鼠倉”法律規(guī)制現(xiàn)狀及其存在問題的分析，以及對美國法上規(guī)制“老鼠倉”相關(guān)經(jīng)驗的考察，我們應(yīng)當(dāng)立足于本國基金“老鼠倉”的實際情況，借鑒美國的先進(jìn)經(jīng)驗，從而完善我國對基金“老鼠倉”的法律規(guī)制體系。我國現(xiàn)行法上對基金從業(yè)人員個人證券交易行為的規(guī)制，主要采用了美國式的“法律管制模式”，但是并不完善，我們應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“法律—行政規(guī)章”雙層法律規(guī)制體系。特別是行政處罰、刑事制裁和民事司法救濟(jì)功能均衡發(fā)展，不可偏廢，我們也應(yīng)當(dāng)注重建立健全證券違法違規(guī)行為的民事?lián)p害賠償責(zé)任和民事司法救濟(jì)途徑，增加基金從業(yè)人員的違法違規(guī)成本，充分發(fā)揮司法審判權(quán)和民事賠償責(zé)任在證券監(jiān)管中的積極作用。

基民維權(quán)的諸多困境，深刻反映出我國基金“老鼠倉”民事責(zé)任的不完善。因此，為了充分發(fā)揮出民事法律責(zé)任在打擊“老鼠倉”和維護(hù)資本市場秩序上的積極作用，我們必須要完善基金“老鼠倉”的民事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)從如下方面對我國基金“老鼠倉”的民事法律規(guī)制作出完善：

（一）前置程序

盡管學(xué)界普遍對證券民事訴訟中設(shè)置前置程序這種公權(quán)干涉私權(quán)的做法表示反感，但是，就中國當(dāng)前證券市場發(fā)展的現(xiàn)狀以及投資者的專業(yè)技能，維權(quán)意識等而言，在基金“老鼠倉”的民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)設(shè)置類似于最高人民法院2003年1月9日頒布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱，《審理證券民事案件規(guī)定》）中的前置程序——以中國證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)生效的行政處罰決定或者法院生效的刑事裁判文書作為法院立案的前提。究其原因有二：首先，基金“老鼠倉”具有行為隱蔽性、專業(yè)技術(shù)性等特點，普通的基金投資者根本難以發(fā)現(xiàn)，即使通過技術(shù)分析或者他人告知等途徑獲悉基金從業(yè)人員實施了“老鼠倉”行為，但向法院起訴時也難以舉證，立案率極低。其次，如果不設(shè)置前置程序，涉案的適格不適格當(dāng)事人都會向法院起訴，增加了法院的訴累。而前置程序的設(shè)置，一方面可以解決基金“老鼠倉”訴訟中原告在起訴階段的舉證困難；另一方面，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對專業(yè)性較強(qiáng)的市場行為作出是否違法的判斷并決定處罰與否，是法院不可比擬的。如果受害者沒有行政處罰決定或者刑事裁判文書，但是有足夠的證據(jù)證明存在基金“老鼠倉”行為，法院也應(yīng)該受理，不能以不滿足前置程序要求而拒絕受理，同時可以進(jìn)一步作出規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)正在調(diào)查本案或者法院正在審理本案，應(yīng)當(dāng)中止民事案件的審理，等待行政處罰或者刑事判決結(jié)果的作出。

（二）賠償請求權(quán)人

賠償請求權(quán)人是基金“老鼠倉”民事賠償訴訟的原告。除基金“老鼠倉”披露后的負(fù)面影響直接導(dǎo)致基金份額持有人虧損這一情形外，基金“老鼠倉”行為直接侵害的并非基金份額持有人的財產(chǎn)利益，而是通過對基金財產(chǎn)的侵害，進(jìn)而損害了基金份額持有人的財產(chǎn)利益。然而在我國的證券投資基金法律關(guān)系中，基金財產(chǎn)屬于一個相對獨(dú)立的主體。那么基金財產(chǎn)遭受基金從業(yè)人員“老鼠倉”行為的侵害，誰享有訴權(quán)？《證券投資基金法》等法律中沒有明確規(guī)定，基金合同中也沒有對此予以約定。

從法理上而言，基金管理人應(yīng)當(dāng)負(fù)有對基金財產(chǎn)構(gòu)成侵害的第三方行使追償?shù)牧x務(wù)和責(zé)任，并將獲賠的財產(chǎn)歸入受害的基金財產(chǎn)；倘若基金管理人不作為，則基金托管人應(yīng)當(dāng)代表基金行使追償權(quán)；倘若基金管理人和基金托管人都不行使追償權(quán)，則基金份額持有人有權(quán)代表基金行使追償權(quán)。此法理類似于我國《公司法》第一百五十二條確立的“衍生股東訴訟”制度。但是在比較法上，衍生股東訴訟主要有兩種模式：一是英美法系國家模式，采用“當(dāng)時持股規(guī)則”（contemporaneous ownership），系自不法行為發(fā)生之時起，直至整個訴訟期間，原告股東必須持續(xù)持有公司的股票，否則原告不適格。二是大陸法系國家模式，采用股東持股期間和持股比例限制規(guī)則，即股東持股必須達(dá)到一定期限和一定比例才能成為適合的原告。我國《公司法》上的“衍生股東訴訟”采用的是類似于大陸法系國家模式。那么我國基金份額持有人衍生訴訟采用何種模式為宜？設(shè)立基金份額持有人衍生訴訟的目的是為了保護(hù)基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益，增加基金“老鼠倉”的違法違規(guī)成本，因此不宜對原告的資格設(shè)置過多的限制，應(yīng)當(dāng)采用適當(dāng)寬松的標(biāo)準(zhǔn)。我們可以根據(jù)基金的類型，基金份額流動性的強(qiáng)弱對基金份額持有人的資格作出一定的限制：對于流動性強(qiáng)的基金份額，基金份額持有人必須持有基金份額達(dá)到一定的期限和數(shù)量的，才能享有衍生訴權(quán)；對于流動性弱的基金份額，可以賦予每個基金份額持有人以衍生訴權(quán)。這種制度設(shè)計的優(yōu)點在于：一方面保護(hù)了基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益，另一方面可以避免因訴訟原告范圍的過分?jǐn)U大，導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象的發(fā)生和法院訴累的增加。

綜上所述，在我國《證券投資基金法》修訂時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，基金從業(yè)人員背信損害基金財產(chǎn)的，基金管理人、基金托管人和符合條件的基金份額持有人可以向?qū)嵤袄鲜髠}”等背信行為的基金從業(yè)人員行使追償權(quán)。

（三）賠償義務(wù)人

賠償義務(wù)人是基金“老鼠倉”民事賠償訴訟的被告，民事責(zé)任的承擔(dān)者。我國《證券投資基金法》第九十七條僅規(guī)定了基金從業(yè)人員作為基金“老鼠倉”行為的賠償義務(wù)主體，而沒有追究基金管理人的民事責(zé)任。我們認(rèn)為，這樣的規(guī)定很不合理。首先，基金從業(yè)人員是基金管理人的雇員，基金管理人有權(quán)，也有義務(wù)對其業(yè)務(wù)活動進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，對其負(fù)有選任責(zé)任和監(jiān)督義務(wù)。其次，《證券投資基金法》第十三條規(guī)定，基金管理人必須“有完善的內(nèi)幕稽核監(jiān)控制度和風(fēng)險控制制度”。基金從業(yè)人員實施了“老鼠倉”行為，正說明了基金管理人存在內(nèi)控失效、監(jiān)管失職的重大過失責(zé)任。

在《證券投資基金法》修訂時，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，基金管理人對基金從業(yè)人員實施諸如基金“老鼠倉”等損害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的行為，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，即受害的基金份額持有人既可以追究基金“老鼠倉”行為人的民事責(zé)任，也可以追究基金管理人的民事責(zé)任?；鸸芾砣艘宰杂胸敭a(chǎn)承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向?qū)嵤┗稹袄鲜髠}”行為人追償。

（四）歸責(zé)原則和證明責(zé)任

鑒于基金“老鼠倉”具有行為隱蔽性、專業(yè)技術(shù)性等特點，應(yīng)當(dāng)將我國的基金“老鼠倉”等證券市場中的違法違規(guī)行為界定為特殊侵權(quán)行為，適用過錯推定責(zé)任原則，在證明責(zé)任分配上實行舉證責(zé)任倒置，以平衡侵權(quán)人與受害人之間的現(xiàn)實不平等關(guān)系。譬如，原告提出了損失事實，被告如果予以否認(rèn)的話，就必須證明原告的損失并非由其“老鼠倉”行為所致，從而減輕了原告的舉證負(fù)擔(dān)。

（五）因果關(guān)系

借鑒美國內(nèi)幕交易因果關(guān)系的認(rèn)定經(jīng)驗以及我國最高人民法院《審理證券民事案件規(guī)定》的做法，我國基金“老鼠倉”等證券市場中的違法違規(guī)行為，可以采用因果關(guān)系推定成立的方式，即原告無須證明因果關(guān)系，只要證明被告對涉案基金實施了“老鼠倉”行為，法律就確認(rèn)基金財產(chǎn)損失與基金“老鼠倉”行為之間存在因果關(guān)系，并賦予其損害賠償請求權(quán)。

（六）歸入權(quán)和賠償額

司法實踐中將損害賠償分為懲罰性損害賠償和補(bǔ)償性損害賠償。我國基金“老鼠倉”的損害賠償采用補(bǔ)償性賠償原則，還是懲罰性賠償原則，值得探討。所謂補(bǔ)償性賠償，即賠償標(biāo)準(zhǔn)以受害人的實際損失為限；而懲罰性賠償，除了賠償受害人的實際損失外，責(zé)任人還要給付受害人額外數(shù)量的金錢。從傳統(tǒng)民事責(zé)任理論的角度來看，民事責(zé)任以補(bǔ)償性為主，民事責(zé)任存在的目的在于最大限度地彌補(bǔ)受害人因違法行為所受的損失。

我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合“歸入權(quán)”制度來探討我國基金“老鼠倉”損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題。歸入權(quán)制度的法理基礎(chǔ)在于行為人違反了對受害人負(fù)有的信托義務(wù)，因而將其違法所得歸入受害人或者受害財產(chǎn)。我國《公司法》第一百四十九條規(guī)定了公司董事、高級管理人員損害公司利益的歸入權(quán)，《證券法》第四十七條規(guī)定了上市公司董事、高級管理人員等短線交易歸入權(quán)，《信托法》第二十六條規(guī)定了挪用信托財產(chǎn)的歸入權(quán)，以及《證券投資基金法》第八十八條、第九十條規(guī)定了基金管理人、基金托管人挪用基金財產(chǎn)的歸入權(quán)，但是《證券投資基金法》卻沒有規(guī)定基金“老鼠倉”情形下，損害基金財產(chǎn)的歸入權(quán)制度，很不合理。我國《證券投資基金法》修訂時，應(yīng)當(dāng)增加基金“老鼠倉”之類違法違規(guī)行為所得收益的歸入權(quán)制度，將基金“老鼠倉”的違法所得，歸入受害的基金財產(chǎn)。在此基礎(chǔ)上，倘若基金財產(chǎn)還存在未補(bǔ)償?shù)膿p失，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追究賠償義務(wù)人的損害賠償責(zé)任，并將其納入受害的基金財產(chǎn)。易言之，當(dāng)基金財產(chǎn)的損失小于基金“老鼠倉”的違法所得，行事歸入權(quán)即可，即賠償額以基金“老鼠倉”的違法所得為限；當(dāng)基金財產(chǎn)的損失大于或者等于基金“老鼠倉”的違法所得，在行事歸入權(quán)的基礎(chǔ)上，還應(yīng)追究未補(bǔ)償?shù)膿p害賠償，即賠償額以基金財產(chǎn)的實際損失為限。值得一提的是，這里的基金財產(chǎn)損失，是指因基金“老鼠倉”行為造成的基金財產(chǎn)的損失，而不包括證券市場正常的投資風(fēng)險、系統(tǒng)性風(fēng)險等因素導(dǎo)致的基金財產(chǎn)的損失。實際上，基金“老鼠倉”行為導(dǎo)致基金財產(chǎn)的損失主要表現(xiàn)在基金投資成本的增加或者基金投資收益的減少，即因“老鼠倉”資金提高股價或者降低股價給基金財產(chǎn)帶來的損失。由于證券市場股票交易采用的是電腦交易撮合系統(tǒng)下的集合競價和連續(xù)競價方式，難以區(qū)分各種因素對股票價格的影響，因此，基金財產(chǎn)損失額的計算，是個難點，也是關(guān)鍵點。本著保護(hù)基金財產(chǎn)和基金份額持有人的利益，不加重被告負(fù)擔(dān)以及方便易行的原則，設(shè)計了如下的基金財產(chǎn)損失額計算公式：

（1）在基金“老鼠倉”違法期間（“老鼠倉”建倉日至出倉日），基金資產(chǎn)凈值發(fā)生虧損的，損失額等于基金加權(quán)平均買入價與基金加權(quán)平均賣出價（或基金“老鼠倉”加權(quán)平均賣出價）之差，但被告舉證證明損失或者部分損失是由證券市場正常的投資風(fēng)險、系統(tǒng)性風(fēng)險等其他因素所導(dǎo)致的除外。

（2）在基金“老鼠倉”違法期間（“老鼠倉”建倉日至出倉日），基金資產(chǎn)凈值未發(fā)生虧損的，損失額等于基金加權(quán)平均買入價/賣出價與基金“老鼠倉”加權(quán)平均買入價/賣出價之差，但被告舉證證明股價的升高/降低是由證券市場正常的投資風(fēng)險、系統(tǒng)性風(fēng)險等其他因素導(dǎo)致的除外。

[1]郭峰.中國資本市場若干重大法律問題研究——以投資者權(quán)益為中心[M].北京:法律出版社,2008

[2]劉俊海.中國資本市場法治評論(第1卷) [M].北京:法律出版社,2008.

[3][美]查爾斯·瓊斯.共同基金[M].北京:清華大學(xué)出版社, 2003.

[4]顧肖榮.近期證券市場的主要涉罪問題[J].法學(xué),2007,(6).

（責(zé)任編校：周欣）

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1673-2219（2012）07-0142-05

2012－01－07

重慶市科委2011年軟科學(xué)項目部分成果（項目編號CSTO2011CX-YKXA0009）。

魏光禧（1985－），男，湖北孝感人，北京大學(xué)碩士研究生，研究方向為民商法。金勇（1984－），男，安徽巢湖人，北京大學(xué)碩士研究生，研究方向為民商法。