刑事和解負面問題探因——以其理論淵源為視角

駱 多

(西南政法大學法律碩士學院，重慶401120)

刑事和解負面問題探因
——以其理論淵源為視角

駱 多

(西南政法大學法律碩士學院，重慶401120)

刑事和解的負面問題并非僅僅是由制度局限所引起的，其理論淵源上存在的消極因素一直影響著刑事和解的實踐運行和最終完善。平衡理論、敘說理論和恢復(fù)正義理論令刑事和解在刑法基本原則、刑法目的實現(xiàn)、司法效益提高、民眾普遍認同等問題上出現(xiàn)的劣勢不容忽視。繼續(xù)深化和拓展刑事和解的理論淵源應(yīng)當是刑事和解完善的重要組成部分。

刑事和解;平衡理論;敘說理論;恢復(fù)正義理論

刑事和解負面問題的研究一直是該學術(shù)領(lǐng)域研究的重要組成部分，目前學界在此問題上已經(jīng)集聚了不少觀點，例如刑事和解同刑法基礎(chǔ)理論的傳承與運用存在嚴重的沖突與摩擦［1］;在目前司法框架下，刑事和解的效益追求難以實現(xiàn)［2］;刑事和解雙方當事人的合法權(quán)益難以充分保障［3］;刑事和解難以獲得民眾認同［4］，等等。這些理性反思為刑事和解制度在我國的發(fā)展起到了非常重要的提醒和矯正作用?？傮w來講，刑事和解的這些負面問題的形成原因大致有二:其一是先天因素的影響(例如理論構(gòu)架和價值層面的選擇)，其二就是后天條件的缺失(例如缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范、司法環(huán)境不夠成熟等等)。

2012年刑事訴訟法修正案對于刑事和解的以上問題進行了認真回應(yīng)和謹慎處理，諸如以犯罪起因、侵犯客體、情節(jié)手段、危害后果為要素嚴格限制了刑事和解的適用范圍，并以寬于累犯的排除條件有效地解決了刑事和解在累犯形成前提上造成的障礙和尷尬。但是，上述立法努力并未直接回答刑事和解存在的負面問題的根本原因，而有效能動的刑事立法不能缺乏這樣的理論探討。因此，筆者將以刑事和解的理論淵源為視角，挖掘和分析刑事和解負面問題形成的具體原因。

一、平衡理論視角下負面問題形成原因考察

平衡理論(Equity theory)是以個體心理認知為基礎(chǔ)的解釋模型，它認為被害人有權(quán)對何種情形為公平正義做出自己的判斷并據(jù)此做出合理期待，當生活的正常秩序被犯罪行為所破壞時，被害人可以選擇成本最小的策略技術(shù)去恢復(fù)他們所期待的平衡［5］。然而，平衡理論自身是不完整的，它給刑事和解的實踐運用帶來了不少困擾。

首先，平衡理論是以被害人心中對公平正義的合理期待為前提的，但是這種合理期待實質(zhì)上是一種主觀色彩濃厚的獨立體驗，在司法實踐中完全無法提供一件標準的檢測工具來證明這種體驗在何種程度上接近真理，并且判斷可以通過何種程度的司法活動來完成這一體驗過程。這種整體特性化的司法需求很顯然割裂了刑事立法與司法之間的緊密關(guān)系，并讓前者在后者的理論宣揚面前顯得舉足無措。刑事和解同罪刑法定原則的摩擦其實并非來自于對所謂“積極的罪刑法定”的沖撞①筆者并不贊同否定論者所認為的“刑事和解違背積極的罪刑法定”，因為從罪刑法定的精神來看，積極的罪刑法定一說有待推敲;有學者認為從我國《刑法》第3條前半部分來看，規(guī)定的就是積極的罪刑法定，但直接撰寫此條文的郎勝卻強調(diào)前半部分條文的重心在于“依法”而不在于“應(yīng)當”，《刑法》第3條的真實表述也許應(yīng)當為:法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰;法律規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰。故而，大部分否定論者的觀點站不住腳，受到肯定論者的嚴厲抨擊而無法回應(yīng)。參見曲新久:《刑法學》，中國政法大學出版社，2004年版，第35頁;張軍等:《刑罰縱橫談》(總則部分修訂版)，北京大學出版社，2008年版，第19頁。，而是以平衡理論為首的理論基礎(chǔ)讓以“明確性”為代表的罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面喪失了現(xiàn)實支撐——刑事立法難以衡量究竟要向“模糊性”做多大程度的妥協(xié)才能誕生出一個不排斥大多數(shù)被害人“合理期待”的統(tǒng)一規(guī)范，并且這些規(guī)范還隨時面臨著喪失客觀性的危險。

此外，刑事和解在刑法平等原則方面常遭詬病，從平衡理論上也可尋獲一定的解釋。很明顯，平衡理論指導下的刑事司法完全有可能屈從于被害人的內(nèi)心意志，以滿足被害人的合理期待為終點，那么同類案件之間就會產(chǎn)生因被害人平衡體驗的不同而導致的案件處理所耗資源和最終結(jié)果的巨大差異，而這種差異絕非差別對待的同等概念。能否成為實質(zhì)平等意義上的差別對待，評判的關(guān)鍵因素就在于差別對待的緣由和程度是否具有合理性根據(jù)、能否符合普遍的正義標準［6］。這些根據(jù)和標準首先應(yīng)當是能夠被人們注意、甄別并且遵循的客觀外在，例如性別、年齡、健康狀況等，甚至于一定時期內(nèi)的社會道德情感也會因為可以外化考察而被作為差別對待的合理依據(jù);與此相反，被害人內(nèi)心體驗的極不穩(wěn)定性使其難以轉(zhuǎn)化為一種客觀外在，當然也就談不上成為差別對待的評判標準。除此之外，差別對待的合理性根據(jù)還應(yīng)當具有解釋差別對待必要性和可行性的功能，被害人的合理期待似乎還不具備這樣的解釋功能，這種實質(zhì)欠缺導致刑事和解在平等原則問題上遭受直接的懷疑。

其次，平衡理論的解釋模型為刑事和解另外兩個目標的實現(xiàn)——法益的平衡保護以及制度效益的提高，也設(shè)置了不少障礙。有人不禁會問:實現(xiàn)法益的平衡保護、提高制度效益本是刑事和解制度的初衷，扶持建立被害人利益的保護機制有助于達致公私法益矛盾體的最佳融合［7］，那么該理論基礎(chǔ)怎會成為妨礙其目標實現(xiàn)的因素呢?這是因為平衡理論的解釋模型將被害人的地位抬高到了前所未有的位置，尊重其選擇風險較低、效益較高、最符合自己利益的方式來處理刑事糾紛，這本是平衡理論的一大進步;但是最符合被害人利益絕不等同于最符合社會利益，也不等同于符合加害人利益，更當然的符合普遍正義的標準［8］，被害人心目中的平衡感受也許會遠遠低于或高于真實平衡的客觀需求，這便給原本充實有效的社會治理帶來一定的困擾。另外，平衡理論允許被害人自由選擇恢復(fù)平衡的方法途徑，而被害人選擇的重要參考因素就是“投入—產(chǎn)出”的比率，成本低而效益高的糾紛解決方法必然是被害人青睞的對象?？蓡栴}是，刑事和解并不能夠保證在任何時候、任何情況下都是最高效益的代表，默認刑事和解的絕對優(yōu)勢是盲目主觀的做法。事實上刑事和解一直在同私力救濟、普通訴訟程序作著激烈的爭斗，哪怕是在進入到和解程序之后刑事和解也會因為成本的上揚而讓位于前兩者，所以平衡理論的結(jié)果并不是絕對導向刑事和解的。

二、敘說理論視角下負面問題形成原因考察

敘說理論(Narrative theory)是指刑事和解提供給被害人一次敘說傷害的機會，令其在與聽眾產(chǎn)生共鳴的情況下實現(xiàn)治療心理創(chuàng)傷的目的。敘說理論的理論雛形來自于弗洛依德的“自由聯(lián)想”，臺灣心理學家張春興為其在刑事和解中的運用做過詳細注解。可是敘說理論也存在著不少缺陷，并且直接影響到了刑事和解在現(xiàn)實中的運用。

首先，敘說理論的有效性是存疑的。敘說理論的治療方法是心理科學在刑事領(lǐng)域的大膽運用，通過構(gòu)筑雙方當事人的交流平臺，促使被害人盡情釋放自己因受犯罪侵害所造成的壓抑情緒，并在他人的同情與加害人的內(nèi)疚中尋找回原本安定祥和的內(nèi)心世界。可以說上述預(yù)想是美好的，也曾在心理疾病的臨床治療上取得過良好效果，但是此處需要特別注意的是:第一，刑事司法不同于臨床醫(yī)療，和解主持機關(guān)與被害人之間也不是醫(yī)師與病人的關(guān)系，病人接受治療時所體現(xiàn)的放松心境和配合態(tài)度在刑事和解的過程中難以達到;第二，重構(gòu)發(fā)生的犯罪事實、傾述自己的悲慘遭遇的確能讓某些被害人尋獲內(nèi)在壓力的平衡，但并不是所有被害人都擁有“祥林嫂”式的性格，愿意主動地透露有關(guān)自己隱私的犯罪細節(jié)，敘說理論在某些案件中的有效并不能證明其適合所有的被害人群體;第三，心理復(fù)原是一個長期過程，妄圖通過短時間內(nèi)的情緒釋放來彌補所遭受的創(chuàng)傷有違科學規(guī)律，而多次敘說必然會使當事人消耗一定的機會成本，在生活節(jié)奏緊張、講求效率的當今，會令敘說主體內(nèi)心產(chǎn)生一定的抵觸情緒;第四，在雙方互負責任的刑事案件中，敘說程序的方向與性質(zhì)實難把握。

簡言之，“錯把特殊當普遍”是敘說理論基礎(chǔ)不甚牢固的關(guān)鍵所在，并且這種潛意識通常將刑事和解帶入兩難的境地——單獨確立和解程序的敘說環(huán)節(jié)，似乎有形式主義之嫌;倘若放棄該環(huán)節(jié)，似乎又難以保障積怨化解效果的實現(xiàn)。因此，實踐中通常將敘說環(huán)節(jié)內(nèi)化到和解協(xié)商的每個過程之中，在社會力量或司法工作人員的參與下實現(xiàn)敘說理論所要達致的目標。但是這樣做卻增加了另一個固有問題的解決難度，那就是制度效益的提高。

不少人認為被害人的傷害敘說為刑事糾紛的順利解決鋪平道路，避免了拖累冗長的刑事訴訟程序，間接地節(jié)省了不少司法資源，有助于司法效率的提升［9］。但這只是看到了問題的一個方面:傷害敘說的確能夠間接提高刑事訴訟的辦案效率，但如若考慮傷害敘說程序本身的復(fù)雜程度，我們會發(fā)現(xiàn)司法效率實際上反倒呈現(xiàn)出下降的趨勢——地點的選定、時間的安排、效果的考核、主持人員的培訓，每一個環(huán)節(jié)都需要大量的資源投入、每一個步驟都有可能面臨“反復(fù)”的風險，敘說程序本身的拖沓足以抵消其他方面的效率提升。還需指出的是，就算最終的實踐擯棄了獨立意義上的敘說程序，而將敘說理論消化融入進了刑事和解的其他環(huán)節(jié)，其理論帶來的消極因素仍然存在，這是因為:司法機關(guān)在處理刑事和解案件的同時社會職能正在不斷擴大，即不僅要敦促訴訟程序的盡快完結(jié)，還要妥善處理當事人的個人情緒，如此沉重的隱性負擔令制度效益的提高困難重重。

三、恢復(fù)正義理論視角下負面問題形成原因考察

恢復(fù)正義(Restorative Justice)作為報應(yīng)正義的對應(yīng)范式被提出，試圖通過以被害人心理康復(fù)和整體正義觀為基礎(chǔ)的早期社會規(guī)范的恢復(fù)，來重構(gòu)對犯罪行為的當代回應(yīng)［10］。恢復(fù)正義理論是目前西方刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)，其強調(diào)了被害人、加害人、社會多方利益的平衡，糾正了敘說理論和平衡理論的弊端，無疑更具合理性和現(xiàn)實操作價值。但是恢復(fù)正義理論的開放性和模糊性本身對刑事和解制度帶來了更為深遠的影響。

首先，恢復(fù)正義理論并沒有釋明何者才是社會秩序重構(gòu)所依靠的主要力量，或者各種力量在正義恢復(fù)過程中應(yīng)當占據(jù)的比例;相反，恢復(fù)正義理論鼓勵各種力量的積極參與和相互配合，并且提倡恢復(fù)手段的多樣性。這一方面有利于保障刑事和解實踐操作的有效性，另一方面也給刑事和解制度的法律定位帶來了相當?shù)睦_。這是因為，倘若主張社會或社區(qū)是恢復(fù)性正義的主導力量，那么刑事和解就會更多地傾向于一種社會內(nèi)部的調(diào)節(jié)機制，從而具有獨立性、自覺性和非司法性的特征;倘若承認刑事和解乃公安司法機關(guān)職能活動的一部分，那么刑事和解無疑應(yīng)當屬于司法制度的范疇。需要指出的是，上述屬性歸化的差異已經(jīng)明顯影響到了現(xiàn)實中有關(guān)刑事和解的概念界定①具體可參見高銘暄、張?zhí)旌?《刑事和解與刑事實體法的關(guān)系》，黃京平、甄貞主編:《和諧社會語境下的刑事和解》，北京:清華大學出版社，2007年版，第1頁;劉凌梅:《西方國家刑事和解理論與實踐介評》，《現(xiàn)代法學》2001年，第1期;武小鳳:《沖突與對接——刑事和解刑法制度研究》，北京:中國人民公安大學出版社，2008年版，第59頁。。

當然，恢復(fù)正義理論在依靠力量問題上的宏觀處理為刑事和解適應(yīng)復(fù)雜的社會環(huán)境預(yù)留了廣闊的空間，但是依靠力量選擇的差異在很大程度上決定了刑事和解制度不同的發(fā)展模式，進而也會影響到立法的最終選擇和司法實踐的具體運用。

其次，無論是從純粹模式還是最大化模式來看，恢復(fù)正義理論極易使人陷入另外一個誤區(qū)，那就是將報應(yīng)正義與恢復(fù)正義對立起來，將報應(yīng)正義的犧牲看作是恢復(fù)正義誕生的必然代價;事實上兩者同屬正義價值的合理內(nèi)涵，是長期共存的辯證統(tǒng)一關(guān)系。從正義思想發(fā)展的宏觀考察來看，“每一種正義概念，都是以一種觀念為基礎(chǔ)融合、整合以往豐富含義的新的綜合”，故而從總體而言正義精髓是具有一貫性的。那么什么才是正義價值的精髓呢?一般而言主要有兩個方向，其中之一是自古希臘梭倫開始的應(yīng)得觀，其次是由柏拉圖提出的美德觀;應(yīng)得的正義可以說是權(quán)利、自由、應(yīng)當?shù)鹊雀拍畹淖钤缙鹪?，自然地包含著“對”或正確(正當)的含義［11］。博登海默最后也總結(jié)道，正義就是“個人應(yīng)得的歸于個人”［12］。

恢復(fù)正義所追求的就是將這些“應(yīng)得的”內(nèi)容重新整飭回原有的軌道，既不多余也不虧欠，近似于亞里士多德提出的矯正正義。例如，一個人平等地享有身體完整健康的權(quán)利，這是他作為一個社會人而“應(yīng)得的”，然而犯罪行為卻侵害了他的身體健康權(quán)，恢復(fù)正義便通過道德、經(jīng)濟、文化，甚至于政治的方法令被害人獲得科學合理的補償，使其在生理或心理上重享應(yīng)有之健康與快樂。

恢復(fù)正義的恢復(fù)對象是復(fù)雜多樣的，這取決于“應(yīng)得的”具體內(nèi)容——合法的財產(chǎn)關(guān)系、婚姻關(guān)系、行政管理關(guān)系均包含其中。尤其需要指出的是，合法關(guān)系雖然是恢復(fù)正義關(guān)注的主要對象，但并非恢復(fù)正義的所有內(nèi)容，“利益”和“善”僅僅是第一層次理解下的“應(yīng)得”概念，第二層次的“應(yīng)得”還包括應(yīng)得的“非利益”或“惡”。這些“非利益”或“惡”的存在并非人們生活的必需，它們只誕生于某些主體對平靜社會秩序的干擾與破壞;它們的最終歸屬也不是隨心所欲地選擇，而是在嚴格的因果邏輯下降附于破壞者的頭上。在公眾的眼里這樣的歸屬也是“應(yīng)得的”，倘若歸責的過程發(fā)生任何偏差就會被人們視為“不能容忍”，正義價值便未得到完全恢復(fù)。因此，從恢復(fù)正義的完整性和深刻性出發(fā)，報應(yīng)正義也是恢復(fù)原有社會秩序的重要手段;排除報應(yīng)的“恢復(fù)”，實際上只是社會關(guān)系表面的修繕，經(jīng)濟層面的彌補完全不能滿足人們抽象意義上的合理期待。片面恢復(fù)理論所倡導的報應(yīng)對立主義，在實踐中極易削弱社會力量重整秩序的能力，正義的恢復(fù)工作其實并未徹底完成;如果硬要說刑事糾紛的解決就是正義目標的實現(xiàn)，那么這種實現(xiàn)的意義也極其有限。

論述于此，也就基本可以解釋刑事和解與刑法目的實現(xiàn)之間一直存在的隱性的緊張關(guān)系。一言以蔽之，遺漏了報應(yīng)價值的理論誤導限制了刑罰功能的充分發(fā)揮，進而影響到了刑法目的的完全實現(xiàn)。舉例而言，持狹隘恢復(fù)態(tài)度的刑事和解倡導者盡管持有犯罪人人身危險性降低的有力論據(jù)，但仍然疲于尋找另一穩(wěn)定有效的工具來彌補刑罰降格或消失后在剝奪與限制再犯能力上的空缺，也無法避免在弱化個別威懾實際效果上遇到的頹境，甚至會因為無法推出一個簡明剛硬的鑒別標準而導致在一般預(yù)防方面也遺漏百出②在刑事法治建設(shè)的先期階段，苛求老百姓弄清犯罪行為、刑事責任與刑罰三者之間的關(guān)系將會嚴重脫離現(xiàn)實;“受到刑罰處罰的行為是犯罪”在普通民眾的眼中乃一種樸素直觀、簡單明了的判斷標準，這是與刑事司法外觀長期接觸下形成的特殊逆向思維。。倘若不糾正這種認識上的偏差，將恢復(fù)正義的標準拉回理性的層面，那么刑事和解作為一種新型的犯罪處遇機制，其落實手段恐怕不是周延的，進而其妥當性也將受到質(zhì)疑。

再次，恢復(fù)正義理論另一值得商榷的地方在于有簡化犯罪人復(fù)歸社會的前提之嫌?！叭藶槭裁磿缸铩笔钦麄€刑事理論科學的研究起點，更是犯罪學建立的基石。但是恢復(fù)正義理論卻似乎越過了關(guān)于犯罪原因的嚴肅追問，它所關(guān)心的是如何防止監(jiān)獄服刑人員的過多而導致社會結(jié)構(gòu)的異化。秉承恢復(fù)精神的刑事和解在設(shè)計之初，著重強調(diào)就的是如何提供給犯罪人復(fù)歸社會的契機，提高非刑罰化處理刑事糾紛的可能性。然而輕微刑事案件犯罪原因的復(fù)雜性并不必然隨著犯罪嚴重程度的下降而遞減，相反會因貼近日常生活而變得更加多元;不考慮加害人經(jīng)濟條件、生活環(huán)境或者性格疾病的改變情況，僅僅憑借刑事和解程序中的懺悔與賠償或者說人身危險性的暫時降低，就贈予加害人回歸社會的通行證，似乎不夠妥當。

故而此處也可回答有關(guān)刑事和解的另外一個熱點問題，那就是民眾認同。有學者認為，民眾對刑事法律的審視凝結(jié)出了兩個標準:首先是能否符合“生活利益的重要性”;其次是能否滿足“規(guī)范的有效性”。民眾懷揣著如上兩個標準，丈量著結(jié)局的合理程度以及行為過程的妥當程度，進而做出正面、負面或零效的評價［13］。很顯然刑事和解在當事人、司法機關(guān)以及普通百姓三者之間所獲的評價存在著較大的不同，尤其是在普通民眾當中存在著相當?shù)牡钟|情緒①詳見拙文:《刑事和解制度的基本缺陷研究》，西南政法大學，2012年碩士學位論文，第11頁。。這些抵觸情緒大致來自兩個方面，一方面源自刑事和解程序中“錢——刑”關(guān)系的難以理解，一方面就是對于犯罪人復(fù)歸社會前提簡化的各種擔憂;并且第二方面的抵觸因素幾乎被刑事和解的既有研究所忽略。眾所周知，按照馬斯洛提出的動機和人格理論，“安全與保障”的需要被放在了模型結(jié)構(gòu)層次的第二位，居于金字塔的底端［14］，然而刑事案件的發(fā)生恰恰構(gòu)成了對這種底端需求的挑戰(zhàn)。從常理上講，任何犯罪人都具有一定的人身危險性，刑事和解的出現(xiàn)使得部分案件中的普通大眾再也看不到刑罰對于這種人身危險性的直接回應(yīng)，事實上刑事和解也無法保障行為人之人身危險性的真正或絕對消除，正是這種概率上的可能激發(fā)了普通大眾的惴惴隱憂，更何況“報應(yīng)主義早已構(gòu)成了刑法的公眾認同”［15］，甚至在我國尚存“為了善的受害去毀滅惡，手段偏激過當也可以理解”［16］的文化情結(jié)，在刑事和解有可能沖撞傳統(tǒng)報應(yīng)之因果邏輯的前提下，民眾產(chǎn)生抵觸情緒又有何奇怪呢?

因此，恢復(fù)正義理論若不深化犯罪人復(fù)歸社會的前提條件，不豐富和解達成后寬緩處理的正當性依據(jù)，那么有關(guān)刑事和解民眾認同問題的爭議無疑還將繼續(xù)下去。

四、結(jié)語

刑事和解的理論淵源奠定了刑事和解制度在當今法治實踐中的重要地位，其彰顯出的人本理念也賦予了制度本身重要的進步意義，但是同時我們也應(yīng)當審慎對待理論淵源內(nèi)部所隱藏的消極因素，正是這些因素在不自覺地影響刑事和解的進一步完善，研究和拓展刑事和解理論淵源本身或許正是突破刑事和解諸多現(xiàn)實困境的重要出路。

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Exploring the Causes of the Negative Issues of Criminal Reconciliation——On the View of the Theoretical Origins

LUO Duo

The basic defects of criminal reconciliation were not any caused by systematic limit，the negative factors in the theoretical origins had been effecting the practical operations and perfected finally．There was an indispensable issues that the restrictions had been made by the Equity theory，the narrative theory and the restorative justice theory on the basic principles of criminal law，the achievement of purpose，the raising of judicature efficiency，the identify of common people and so on．Keep going to expand the theoretical origins of criminal reconciliation should be very important part to perfect it．

criminal reconciliation;equity theory;narrative theory;restorative justice theory

DF713

A

1008－7966(2012)05－0111－04

2012－05－22

駱多(1986－)，男，重慶人，2010級法律碩士研究生。

［責任編輯:王澤宇］