不法性強制拆遷的認定及相關(guān)私權(quán)救濟

丁南

（深圳大學(xué)法學(xué)院，廣東 深圳 518060）

一、問題的提出

1991年國務(wù)院頒行《城市房屋拆遷管理條例》。十年后，另一部同名的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱“拆遷條例”或“舊條例”）公布并施行。這兩部有關(guān)拆遷的行政法規(guī)在其施行的20年間，中國經(jīng)濟高速發(fā)展，世界躬逢其盛。事實上，現(xiàn)代化的基礎(chǔ)是工業(yè)化，工業(yè)化推動城市化，并伴隨著對土地的重新利用。但也正是基于如上條例，在強制拆遷的過程中，出現(xiàn)了諸如“釘子戶”①、甚至是被拆遷人自焚②等極端社會事件。如果說，根據(jù)倫理道德對拆遷條例反思并加以批判，尚屬自然法意義上的，那么，隨著2007年新中國第一部《物權(quán)法》的頒行，拆遷條例已然是亟待清理的“下位法”了。

2011年1月19日國務(wù)院頒行 《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱“征收條例”或“新條例”）。新條例在對舊條例的政府主導(dǎo)型“強制拆遷”制度，顯然有著急切廢止和徹底革新的決心：其一，它自公布之日即施行，此可謂“急切”，從通常的立法技術(shù)看，法律文件公布的時間與該法律施行的時間不宜同時，這樣可以有效防止新法成為私人生活中的不測之害，緩沖新法給社會秩序帶來的震蕩；其二，新條例在法言法語上通篇不再使用“拆遷”一詞（相關(guān)文義均以“搬遷”指稱，也沒有“強制搬遷”概念），這種意欲擺脫前20年“拆遷”史的做法，可謂“徹底”。征收條例的進步性表現(xiàn)在，一方面盡量尊重被拆遷人的私權(quán)與意志，明確“征收”構(gòu)成非自主搬遷的法理基礎(chǔ)；另一方面盡力界定公權(quán)力各部門之間的職責、權(quán)限，明確征收與補償所應(yīng)遵從的法律程序。

但是，征收條例與拆遷條例在法規(guī)范的實質(zhì)方面是同一的：兩者在調(diào)整對象、法律關(guān)系、規(guī)則結(jié)構(gòu)（構(gòu)成要件與法律效果）等方面具有普遍繼承性和高度一致性——在新條例下，“強制拆遷”以在征收決定與補償決定之后的必然法律后果為其表現(xiàn)形態(tài)，構(gòu)成了上述的實質(zhì)同一性，而無論“拆遷”的概念是否被繼續(xù)使用③。因此，本質(zhì)意義上的強制拆遷并未隨著新條例的頒行而消亡。一些人所寄望的通過新條例以驅(qū)除“強制拆遷”引發(fā)的社會流弊并未成為現(xiàn)實。在征收條例出臺一年來，因強制拆遷引發(fā)的新的極端事件不斷見諸媒體，④被征收人的私權(quán)依然難以獲得保障，而在涉及強制拆遷問題上的公權(quán)力格局卻日益錯綜復(fù)雜。

二、強制拆遷的制度張力與公權(quán)困境

強制拆遷意味著違背被拆遷人的意志而對其享有物權(quán)（或具有物權(quán)性權(quán)利）的土地上之定著物（包括房屋、其他構(gòu)筑物等）實施拆除的行為。被拆遷人的權(quán)利，主要表現(xiàn)為所有權(quán)，但也包括諸如抵押權(quán)、房屋租賃權(quán)⑤等具有物權(quán)屬性的權(quán)利。由于現(xiàn)代物權(quán)法制普遍承認所有權(quán)社會化，因此強制拆遷不是僅在于我國的獨特現(xiàn)象。但是，我國土地所有制的特殊性決定了在中國社會存在的強制拆遷與其土地制度之間有著緊密聯(lián)系，而這種聯(lián)系形成法律內(nèi)部的張力。所以說，我國強制拆遷引發(fā)的極端社會現(xiàn)象，在某種意義上正是制度張力在個案上的具象。

（一）強制拆遷與土地制度的內(nèi)在張力

房屋與土地在物理上須臾不可分離，法律承認這種關(guān)系，遂有“房隨地走”（物權(quán)法146條）與“地隨房走”（物權(quán)法183條）之制，這種現(xiàn)象被稱之為“房地不分”。另一方面，在我國包括城市在內(nèi)的廣闊土地屬于國家所有（物權(quán)法第47條），也正是在這些國有土地上，聚集了絕大多數(shù)的房屋。但國家不可能是這些房屋的所有權(quán)人。這就形成了與“房地不分”之制相背的現(xiàn)象，即房屋與其所在的土地分屬不同所有權(quán)人，本文對應(yīng)稱其為“房地分屬”。常態(tài)下的房屋與土地的關(guān)系當然表現(xiàn)為“房地不分”，借助于建設(shè)用地使用權(quán)這一物權(quán)制度，通常國家與房屋所有權(quán)人之間都是相安無事。但在常態(tài)之外，例如當建設(shè)用地使用權(quán)的期限屆滿，或者發(fā)生土地所有權(quán)人認為建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)被限制甚至否定的時候，如何對待土地與房屋兩個所有權(quán)關(guān)系就成為兩難問題。因為作為房屋的或土地的所有權(quán)均沒有期限，所有權(quán)最充分地體現(xiàn)出物權(quán)的排他性和絕對性。然而，站在房屋所有權(quán)角度，其所在之土地卻被另一主體 （國家）的意志所支配；站在土地使用權(quán)角度，其權(quán)能卻也被另一主體（房屋所有權(quán)人）的意志限制，所以常態(tài)之外，就是兩個意志不能調(diào)和的情形。

強制拆遷發(fā)生在“常態(tài)之外”。從房屋與土地關(guān)系的視角，強制拆遷的本質(zhì)就是如何對待建設(shè)用地使用權(quán)問題?；蛟S存在這樣的疑問，“建設(shè)用地使用權(quán)”雖然是物權(quán)法首次明確提出的用益物權(quán)概念，但它作為一種制度則并非橫空出世，而是傳承自物權(quán)法之前的土地使用權(quán)之制，而彼時強制拆遷引發(fā)的社會問題似乎并不突出。這或許有訊息公開的因素，但至為關(guān)鍵的在于《物權(quán)法》所帶來的法制觀念的進步和財產(chǎn)制度的變革。

物權(quán)法喚醒了沉寂千百年的國人對于私人財產(chǎn)權(quán)利的關(guān)注，民眾不再羈絆于“君子喻于義，小人喻于利”的觀念。更為重要的是，《物權(quán)法》摒棄了自建國以來逐步形成的國家所有權(quán)優(yōu)于私人所有權(quán)的法制原則，在意識形態(tài)領(lǐng)域，私人物權(quán)不再理所當然地受到公有制的歧視和排擠。《物權(quán)法》首次明確“平等保護”的原則（物權(quán)法第3條第3款），將私人物權(quán)提升到與國家物權(quán)平等的法律地位，自此私人房屋所有權(quán)日益具有與國家土地所有權(quán)對抗的能力。強制拆遷引發(fā)的社會震蕩，與《物權(quán)法》在上述方面的進步不無關(guān)系，從這個意義上說，強制拆遷的極端事件反映了中國法治的進步。那些曾以“違憲”為由，通過“姓資姓社”的階級斗爭范式反對物權(quán)法通過的學(xué)者，或許在那時就已預(yù)感到現(xiàn)正發(fā)生的事態(tài)——如果國家所有權(quán)仍然處于優(yōu)越地位，即使在 “常態(tài)之外”，也容易處理土地所有權(quán)與房屋所有權(quán)的關(guān)系，那就是房屋所有權(quán)被土地所有權(quán)“吸收”，即當建設(shè)用地使用權(quán)到期或者土地所有權(quán)人想收回土地的時候，直接涂銷了房屋所有權(quán)就好了。事實上，這種做法也正是物權(quán)法之前的制度，本文將這種現(xiàn)象概稱為“土地吸收房屋規(guī)則”。但是，體現(xiàn)上述平等保護原則，《物權(quán)法》首次規(guī)定“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期”（物權(quán)法第149條第1款）。住宅用地自動續(xù)期制度，體現(xiàn)出土地所有權(quán)的物權(quán)效力（物權(quán)請求權(quán)）弱化為債權(quán)性“對價請求權(quán)”。與上文相呼應(yīng)，我們將此規(guī)定概括為“房屋吸收土地規(guī)則”。當然，從《物權(quán)法》第149條第2款的規(guī)定看，除了住宅以外的其他房屋，并不當然有能力“吸收”土地，而依據(jù)《土地管理法》第58條第1款第3項之規(guī)定，這些非住宅房屋還須適用“土地吸收房屋規(guī)則”。

《物權(quán)法》似乎已經(jīng)界定了國家土地所有權(quán)與私人房屋所有權(quán)之間的關(guān)系。但是，沒有哪部法律它的文本就是它在現(xiàn)實中的狀態(tài)。那個本來就極其強大的公權(quán)力，在其受到蘊藏于土地中的所有權(quán)人意志的呼喚時，就必然會產(chǎn)生支配與排他的沖動；而基于不真正的普遍意志所形成的法律，更是與生俱來地缺乏生命力和抗衡力。另一方面，《物權(quán)法》在常態(tài)之外，的確存在立法疏漏和規(guī)則過于粗放的立法流弊。所以，在物權(quán)法草案征求意見階段，最讓人擔憂的就是公權(quán)力借助“公共利益”之名大肆擴張。事實上，新條例的核心邏輯仍然是當出現(xiàn)《物權(quán)法》第42條規(guī)定的“為公共利益的需要”時，公權(quán)力主體有權(quán)最終單方做出征收決定，強制拆遷行為不過是落實征收決定而已。如上所述，在“征收”的概念里已經(jīng)包含了強制拆遷的內(nèi)容。

（二）強制拆遷引發(fā)的公權(quán)困境

強制拆遷引發(fā)的社會震蕩，究其深層原因在于我國土地所有權(quán)與房屋所有權(quán)之間的內(nèi)在張力，這種法律制度上的失和，必然引發(fā)公權(quán)力在對待強制拆遷時的失矩。失矩的公權(quán)力格局，在以下方面陷于困境：

其一，表現(xiàn)在立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系上。2007年8月，即在《物權(quán)法》頒布以后并施行之前，作為立法機關(guān)的全國人大常委會根據(jù)《立法法》第9條的規(guī)定，就已經(jīng)授權(quán)國務(wù)院就征收國有土地上單位、個人的房屋與拆遷補償制定行政法規(guī)。本文認為，從自然法角度，立法體現(xiàn)立法者的意志——至少從理論上講，只有全國人大才能體現(xiàn)全體人民的意志。因此，授權(quán)國務(wù)院立法，則無法真實反映人民的意志，而只能反映出作為公權(quán)力組織之一的國務(wù)院的意志。因此盡管《立法法》第8條規(guī)定是妥當?shù)?，但這種妥當性在《立法法》接踵而來的第9條就給否定了。即使如此，國務(wù)院在被授權(quán)立法之后，依然遲遲未能清理拆遷條例。

其二，表現(xiàn)在司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系上。國務(wù)院在制定新征收條例時，的確體現(xiàn)了自己意志。當意識到強制拆遷的棘手，新條例一改可選擇的 “行政強拆”為只能“司法強拆”，把這個易于激發(fā)極端事件的卻又是某些地方政府積極愿為的強拆工作，在國務(wù)院的意志下加給法院。有學(xué)者認為，改司法強拆可以有效避免濫權(quán)而引發(fā)極端事件，但從新條例施行后仍舊發(fā)生的諸多極端事件看，這不過是學(xué)者的一種想象。2011年5月最高人民法院形成了“關(guān)于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知”（簡稱“緊急通知”）。為了進一步避免司法強拆引發(fā)惡性事件，最高人民法院在2011年下半年將緊急通知公之于世。特別需要指出的是，在緊急通知中提及“堅決反對和抵制以‘服務(wù)大局’為名、行危害大局之實的一切錯誤觀點和行為”、“具體行政行為雖然合法但確有明顯不合理及不宜執(zhí)行情形的，不得作出準予執(zhí)行裁定”，以及“申請先予執(zhí)行的，原則上不得準許，確需先予執(zhí)行的，必須報上一級法院批準”等的表述，從這些內(nèi)容可以看出法院在司法強拆中對行政機關(guān)的態(tài)度和立場。更值得注意的是，緊急通知第6條認為：“鑒于目前有關(guān)征地拆遷的具體強制執(zhí)行模式尚待有關(guān)國家機關(guān)協(xié)商后確定，各級人民法院要緊緊依靠黨委領(lǐng)導(dǎo)，爭取各方理解和支持?！币虼耍谧罡叻ㄔ嚎磥?，征收條例并沒有形成具體的強制執(zhí)行模式。

失矩的公權(quán)力還表現(xiàn)為面對強制拆遷時的公權(quán)力主體缺位，以致于即使是合法的強制拆遷，也可能缺少強制力的保障。其后果是，不僅強制拆遷沒有隨之減少，反而涌現(xiàn)出更多失控的強制拆遷。

三、對強制拆遷的不法性認定

既然強制拆遷的客體是土地上的房產(chǎn)等，那么如果僅從被拆遷人的權(quán)利角度，強制拆遷就構(gòu)成了侵害物權(quán)。但是，無論是從保護財產(chǎn)權(quán)利的比較法角度，抑或是從那些對待財產(chǎn)權(quán)利的嚴謹理論，私人財產(chǎn)權(quán)從來都沒有獲得過至高無上的地位?？梢姛o論是否出于功利主義的考量，強制拆遷都并非當然不法。我們認為，強制拆遷的合法性主要受拆遷的目的和相關(guān)程序影響。認定強制拆遷不法性標準具有地域性和時代性，對我國當下的強制拆遷的不法性認定，以下兩個方面是關(guān)鍵的。

（一）如何認定“為了公共利益的需要”

《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”這是征收條例下強制拆遷制度的主要根據(jù)。那么，如何理解“為了公共利益的需要”就成為認定強制拆遷是否合法的關(guān)鍵。

如前所述，基于公共利益的強制拆遷，在法理上具有正當性，它體現(xiàn)了所有權(quán)社會化的趨勢，是現(xiàn)代化物權(quán)法上的一大特色[1]。但何謂征收目的中所謂的“公共利益”卻沒有定論。那些試圖一勞永逸地探求到“公共利益”確定性的努力，可能是徒勞的。因為，對“公共利益”的解釋，限縮的還是擴張的解釋，乃是權(quán)利與權(quán)力不斷權(quán)衡或者較量的結(jié)果，如同找不到契約自由與國家干預(yù)的界限一樣，我們也很難到“公共利益”的確定性。

盡管真正界定“公共利益”是不可能的，但新條例第8條通過列舉，力求對“公共利益”的加以明確。新條例認為，“公共利益”的性質(zhì)須符合保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展。而何謂“為公共利益的需要”，該條依次列舉了如下情形：（1）國防和外交的需要，（2）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要，（3）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要，（4）由政府組織實施的保障性安居工程建設(shè)的需要，（5）由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要。事實上，新條例列舉的目的，如果是出于防范對“公共利益”的擴張解釋，則即使上述五項，也已寬泛到只要拆遷人稍動思量，就足夠為實際不法的強制拆遷的行為在“公共利益”上找到合法性的地步。特別是新條例第8條第5項的列舉，盡管有“依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施”，且有“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”等條件加以限定，但對于“舊城區(qū)改建”則并不排斥改建后的原舊城區(qū)遍布新建商業(yè)地產(chǎn)，這樣在公權(quán)力與商業(yè)利益之間最終未能完成明確的阻隔。當然，如同諸多列舉式規(guī)定一樣，本條款最后也留有一個法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，這就讓“公共利益”更加不確定。

除了上述對“公共利益”的探討，尚有如下情形有待澄清，即是否可以根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)項目之局部的或關(guān)聯(lián)的工程或部分土地具有“公共利益”屬性，進而將該等房地產(chǎn)開發(fā)認定為符合 “公共利益的需要”。這里所謂的局部工程或部分土地用途具有公共利益屬性，是指在一個商業(yè)性開發(fā)的房地產(chǎn)項目中，在土地使用權(quán)出讓合同里，政府通常會與土地使用權(quán)受讓人（即開發(fā)商）約定由開發(fā)商自建或提供一定面積的土地用于建設(shè)部分市政配套設(shè)施或其他公益設(shè)施。例如，開發(fā)區(qū)域之內(nèi)或附近的市政道路、須移交所有權(quán)給地方政府的幼兒園、小學(xué)校舍、保障性住房等，這些設(shè)施或相關(guān)部分土地具有公共利益屬性。⑥本文認為，雖然商業(yè)項目中的局部工程或部分土地用途具有“公共利益”屬性，卻不能借此將商業(yè)性開發(fā)解釋為滿足了“公共利益的需要”，否則，在我國將很難找到“公共利益”之外的純粹商業(yè)開發(fā)，這顯然違背對事物性質(zhì)的判斷須根據(jù)其主要方面的認識論。

所謂關(guān)聯(lián)工程具有公共利益屬性，是指由政府委托開發(fā)商建設(shè)具有明顯“公共利益”屬性的市政建設(shè)等，而作為對價，開發(fā)商從政府獲得另外的用于商業(yè)開發(fā)的建設(shè)用地。例如，地方政府通過引進資金雄厚的開發(fā)商幫助其完成公園、市政道路等的改造建設(shè)，開發(fā)商據(jù)此取得其他商業(yè)性建設(shè)用地。本文認為，在作為對價取得的商業(yè)性建設(shè)用地上的強制拆遷，不能根據(jù)關(guān)聯(lián)工程的公共利益屬性而一并認定其屬于合法的強制拆遷。新條例第8條第1款至第4款規(guī)定的情形，只能是被征收房屋所處土地直接用于該公共利益，而不能通過所謂的“對價”、“置換”或者“交換條件”，將已完成或承諾完成的市政項目的公共利益屬性移植到另一塊商業(yè)用地上。否則，“公共利益”的標簽就可能被貼在任何一個私人房屋之上。因此，認定公共利益，除了須具有目的正當、權(quán)限法定及程序合法之外，尚須遵循如下兩個推定：即在定性方面須根據(jù)開發(fā)項目的主要方面認定是否屬于公共利益，在無法判斷是否居于主要方面時，應(yīng)推定為并非公共利益；以及，征收土地用途必須直接用于公共利益，在難以判斷這種目的上的直接性時，亦應(yīng)推定為不屬于“為了公共利益的需要”。

（二）“多數(shù)決”是否構(gòu)成強制拆遷的合法性根據(jù)

“多數(shù)決”原則（the Majority Principle），通俗地說就是指“少數(shù)服從多數(shù)”，它是形成一個組織或團體意志的一系列程序性規(guī)則的總和。適用多數(shù)決，應(yīng)當遵循四項規(guī)則：其一、確定表決主體界限范圍；其二、明確以什么作為計量的根據(jù)；其三、所謂的“多數(shù)”要在“量”的范疇上達到多少；其四，形成針對何種事項的多數(shù)人意志。但是，需要指出的是，適用多數(shù)決的先決條件是必須檢討待決事項是否具備適用的正當性，或者說，當“我”面對除自己以外的其他所有人的反對時，“我”的反對在法律上是否仍是有效的，這是前提性的，上文所提及的四項規(guī)則，相比與這個前提，不過是立法政策問題。

那么，強制拆遷是否可以適用多數(shù)決呢？在此有必要結(jié)合多數(shù)決理論加以闡釋。首先，一個不言自明的適用多數(shù)決的前提，就是必須存在用于確定是否占據(jù)多數(shù)的“全體”，即多數(shù)決只能運用于具有清晰界別的團體。通常的民事權(quán)利都不能適用多數(shù)決，因為無法形成與待決的民事權(quán)利相應(yīng)的界限清晰的團體。此外，從這個多數(shù)決的“界別”要件，我們可以進一步推演出的結(jié)論是，參與表決的人應(yīng)當是這個團體中具有相對穩(wěn)定關(guān)系的人，所以通常的基于短期租約的房屋承租人不宜作為表決人參與決定公寓大廈的公共管理事項。由于強制拆遷所涉及的具體情形復(fù)雜，所以是否符合“清晰界別的團體”不能一概而論。基于生活在同一公寓大廈而形成的事實上的共同體關(guān)系、村集體成員之間特定身份所形成的共同關(guān)系，甚至是基于城市建設(shè)規(guī)劃上的系統(tǒng)性考量等等，都可能構(gòu)成判斷是否存在清晰界限的影響因素。進而，根據(jù)所確定的界限而劃定的團體成員之間具有平等的表決權(quán)，基于該表決權(quán)的多數(shù)決定對少數(shù)人權(quán)利的限制。需要指出的是，基于股東會多數(shù)決所形成的對公司享有所有權(quán)之房屋的拆遷，不構(gòu)成對持反對意見之少數(shù)股東的強制拆遷，因為該少數(shù)股東并非被強制拆遷房屋的所有權(quán)人，而作為所有權(quán)人的公司已經(jīng)形成了同意拆遷的意思，因此其屬于自愿拆遷。⑦

其次，關(guān)于多數(shù)決原則的正當性理由，美國學(xué)者海因伯格總結(jié)了這樣一些觀點：“譬如植根于法律的便利規(guī)則（convenient rule）：法人之意志能以其成員之多數(shù)來表達；還有是教會法理論：團體之多數(shù)較之于少數(shù)更容易掌握真和善，從而使多數(shù)決不僅基于量上的多少，還基于質(zhì)上的優(yōu)劣；社會契約論則假定了一個原始契約，根據(jù)這一契約，社會經(jīng)由一致同意而建立，還有個契約條款是：此后個人受多數(shù)之意志約束；實力論則基于多數(shù)意味著更大的力量這一想法”[2]。相比多數(shù)決理論，另有兩種確定團體意志的方式：其一表現(xiàn)為某個人或者少數(shù)人的決定（本文概括其為“少數(shù)決”）；其二表現(xiàn)為一致同意。這兩種形態(tài)在制度上都有存在形態(tài)。少數(shù)決的形態(tài)，如帝制或者寡頭政治⑧。自然法學(xué)派的格勞秀斯（Grotius）評價這種方式時說：“多數(shù)應(yīng)該服從少數(shù)，這是最不自然的”。但我們需要注意的是，他在這個評價之后明確增加了一個判斷條件，即“除非契約或?qū)嵍ǚㄒ?guī)定了不同的程序形式”。這就是說，當契約或?qū)嵍ǚ碛幸?guī)定的時候，多數(shù)決可以被少數(shù)決替代。但作為這種少數(shù)決基礎(chǔ)的契約或?qū)嵍ǚ?，仍是基于一致同意（契約）或多數(shù)決（實定法），因此，這里的“少數(shù)決”不過是多數(shù)決原則延伸的效力。此外，上述提及的一致同意與多數(shù)決也存在根本差異。從少數(shù)的一方來看，對于其利益的限制與剝奪必須是建立在其同意的基礎(chǔ)上，因此一致同意體現(xiàn)了最徹底的意思自治。但從另一個方面看，“一致同意”與“少數(shù)決”之間存在著某種意義上的同質(zhì)性。因為在沒有達到一致同意的時候，多數(shù)人的意志就不能強加于少數(shù)人，此時就表現(xiàn)為少數(shù)人的意志限制多數(shù)人按照他們的意愿自由行事。但正如前文提及的格勞秀斯（Grotius）的觀點，此時看上去是少數(shù)人的意志，由于這種意志實際上是法律的表現(xiàn)形態(tài)，因此除非修改法律，否則對那些少數(shù)人的意志是不能適用多數(shù)決原則的。

雖然在法理上多數(shù)決可以成為強制拆遷的合法性根據(jù)，但是由于我國現(xiàn)行法律并不存在這種合法依據(jù)，⑨因此，本文認為多數(shù)決原則不能適用于強制拆遷。此外，也不能把多數(shù)決牽強地解釋成符合公共利益，因為在判斷公共利益的時候，事實上并不存在一個界限清晰的表決團體。

四、不法性強制拆遷下的私權(quán)保護

在新征收條例下，合法的強制拆遷已被限制在只能是“為了公共利益的需要”這一狹窄范圍內(nèi)，除此以外的拆遷，其合法性必須基于被拆遷人的同意。又由于合法的強制拆遷也只能通過法院完成，而根據(jù)前述的最高人民法院的緊急通知，那些合法的強制拆遷，也有可能不會采取司法強制措施。一方面是拆遷后的巨大利益，另一方面是合法拆遷上的重重障礙，這就加劇了不法強制拆遷的發(fā)生。為避免不法強制拆遷的頻繁發(fā)生，對于相關(guān)私權(quán)的保護無疑是重要的。

盡管新征收條例對不法強制拆遷的相關(guān)責任人規(guī)定了行政處罰甚至刑事責任 （如第30條、第31條），但從新征收條例實施一年來的案例看，不法強制拆遷不僅沒有得到有效遏制，反有愈演愈烈之勢。本文認為，其中一個主要原因就在于基于通常的民事救濟途徑，不法強拆的成本要遠遠低于經(jīng)由被拆遷人同意后的補償對價。

從對私權(quán)救濟的角度觀察，請求權(quán)基礎(chǔ)是一個不能回避的問題。首先，被拆遷人當然有權(quán)基于《侵權(quán)責任法》獲得救濟。不法強制拆遷可能導(dǎo)致的侵權(quán)責任的具體形態(tài)包括兩種：其一為恢復(fù)原狀，其二為金錢賠償。這里所謂的“恢復(fù)原狀”，是指在權(quán)利人（被拆遷人）的有體物被侵權(quán)行為人（不法拆遷人）不法損壞的情況下，將該物修復(fù)如初……論其性質(zhì)，為損害賠償?shù)囊环N表現(xiàn)形式，屬于侵權(quán)責任的一種方式[3]。被拆遷人可根據(jù)《物權(quán)法》第36條或者《侵權(quán)責任法》第15條第1款第5項等主張恢復(fù)原狀⑩。但是，本文認為如果存在適用多數(shù)決的情形，當多數(shù)人同意拆除時，則不宜支持恢復(fù)原狀。因為，一方面這樣做有違物盡其用的原則，另一方面重新的建筑施工也會涉及公權(quán)力審批、許可等行為，并非加害人或被拆遷人的單方行為即可完成恢復(fù)。但不屬于適用多數(shù)決的情形，也就是說，即使法律將來承認多數(shù)決原則可以適用于強制拆遷，但也不具備適用多數(shù)決的情形下，則應(yīng)當要求不法拆遷人恢復(fù)原狀。盡管損害賠償以恢復(fù)原狀為原則，但當其不宜適用或者被拆遷人僅提出賠償損失時（《侵權(quán)責任法》第15條第1款第6項），不法拆遷人則應(yīng)當負擔金錢賠償?！肚謾?quán)責任法》第19條規(guī)定，侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算——正是基于這一條款，不法拆遷人承擔金錢賠償?shù)呢熑慰赡苓h遠低于協(xié)議拆遷下其所負擔的對價。事實上，即使是征收下強制拆遷，被拆遷人亦有權(quán)參照“市場價格”獲得補償金 （新征收條例第19條第1款），因此，主張侵權(quán)的損害賠償則對于不法拆遷的被拆遷人而言，并不是妥當?shù)木葷?，它沒有反映出協(xié)議拆遷下的契約自由所能帶給被拆遷人的更大利益。

其次，如果被拆遷人與拆遷人之間存在合同，例如，被拆遷房屋系不法拆遷人承租的房產(chǎn)，則被拆遷人亦可基于該租賃合同主張損害賠償。有人提出，如果租賃權(quán)受到侵害，加害人亦非出租人時，承租人可否向不法拆遷人直接主張賠償？本文認為，原則上租賃權(quán)受到損害應(yīng)當向出租人主張賠償，這是合同相對性的體現(xiàn)，但是如果強調(diào)租賃權(quán)的物權(quán)屬性，則承租人可以向加害人直接請求，但這時的性質(zhì)則屬于侵權(quán)責任。此外，不法拆遷人與被拆遷人之間也可能成立不當?shù)美畟?/p>

需要指出的是，無論請求權(quán)基于侵權(quán)，抑或基于合同、不當?shù)美?，都不如以無因管理作為請求權(quán)基礎(chǔ)，基于“不法的管理”制度而對被拆遷人更為有利。所謂“不法的管理”，法理在于“無因管理”，在不法的強制拆遷下，借鑒債法上的“不法的管理”，即指拆遷人明知為被拆遷人事務(wù)，仍作為自己之事務(wù)管理（拆除）。學(xué)者認為，“此等情形，本均不屬于無因管理，而為侵權(quán)行為與不當?shù)美畣栴}。然而其本人若基于侵權(quán)行為，向管理人請求損害賠償時，只能請求賠償所受損害及所失利益而已；若基于不當?shù)美埱蠓颠€時，亦只能以所受損害為最高限度……俾本人的對之請求返還全部利益，以資保護；且使不法管理所生之利益仍歸諸本人享有，俾能除去經(jīng)濟上之誘因而減少不法管理之發(fā)生[4]。因此，以拆遷人實施“不法的管理”為由，被拆遷人根據(jù)無因管理的法定債權(quán)范圍向不法拆遷人主張民事救濟，則其利益范圍最為廣泛。被拆遷人可向不法拆遷人主張類推適用無因管理之債中的管理人應(yīng)當負擔的義務(wù)及責任，包括須負擔善良管理人之注意義務(wù)、履行交付移轉(zhuǎn)義務(wù)和賠償義務(wù)。“管理人因管理事務(wù)所收取之金錢物品及仔細，應(yīng)交付于本人；管理人以自己名義，為本人取得之權(quán)利，應(yīng)移轉(zhuǎn)于本人。學(xué)說上承認不法無因管理為準無因管理，即系準用此條規(guī)定而設(shè)計”[5]。例如，不法拆遷后的重建房屋之建筑面積為原被拆遷房屋面積的倍數(shù)，則被拆遷人可以根據(jù)該準無因管理之債主張相應(yīng)面及倍數(shù)的房屋或該等面積相應(yīng)的市場價格。當然，如果被拆遷人提出以“不法的管理”為由時，拆遷人也不得主張自己系侵權(quán)行為以為抗辯[6]。如果在私權(quán)救濟上承認了上述“不法管理”中管理人（不法拆遷人）責任，就有可能在制度上根本性地遏制住不法強制拆遷的頻發(fā)，公權(quán)力也才能真正走出失矩的困境。

注：

①例如，發(fā)生在重慶楊家坪鶴興路舊改項目中的被媒體稱為“史上最牛釘子戶”。因該事件被媒體披露的時間為2007年3月，正值《物權(quán)法》審議通過階段，因此備受關(guān)注。

②例如，2008年4月3日，福建省泉州市洛江區(qū)雙陽街道一男子，不服自家房屋即將被強制拆遷的決定，在該屋三樓潑汽油點焚。又如，2009年11月13日，四川省成都市金牛區(qū)金華村一婦女不滿強制拆遷自焚于樓頂。以及，2010年3月27日，江蘇省東?？h黃川鎮(zhèn)兩村民抗拒強拆發(fā)生自焚等。

③出于尊重一定語境下的語言習(xí)慣，并為指稱和表述上的方便，本文繼續(xù)使用“拆遷”概念。

④例如，2011年3月26日，吉林長春市某開發(fā)商委托拆除公司采取暴力手段強行拆遷，致使未及時撤離的被拆遷人劉某某被埋窒息死亡。又如，2011年4月22日，湖南省株洲市云龍示范區(qū)學(xué)林辦事處橫石村農(nóng)民汪某某為阻止法院強制拆遷而自焚，該事件直接推進最高人民法院做出“關(guān)于堅決防止土地征收、房屋拆遷強制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知”。

⑤民法學(xué)界通說認為，房屋租賃權(quán)是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。參見：王澤鑒.《民法物權(quán)（1）通則·所有權(quán)》［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001，32。

⑥例如，《深圳市城市更新辦法實施細則》第12條第1款規(guī)定，對于城市更新單元內(nèi)拆除范圍的用地面積大于10000平方米的，城市更新單元內(nèi)可供無償移交給政府，用于建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)設(shè)施或者城市公共利益項目等的獨立用地應(yīng)當大于3000平方米且不小于拆除范圍用地面積的15%。城市規(guī)劃或者其他相關(guān)規(guī)定有更高要求的，從其規(guī)定。

⑦《深圳市城市更新辦法》第34條第1款規(guī)定，“同一宗地內(nèi)建筑物由業(yè)主區(qū)分所有，經(jīng)專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意拆除重建的，全體業(yè)主是一個權(quán)利主體”。本條款規(guī)定所謂的“全體業(yè)主是一個權(quán)利主體”的目的，就是試圖借鑒上文提及的公司治理結(jié)構(gòu)對于少數(shù)股東意志與公司意志的關(guān)系，將多數(shù)決限定于形成“一個權(quán)利主體”的意志上，而非直接限制某一主體的權(quán)利上，進而形成本質(zhì)上的自愿拆遷，并回避強制拆遷。但因本條否認了業(yè)主對其房屋所享有的所有權(quán)，并僭越立法設(shè)定了建筑物的“一個權(quán)利主體”制度，因此該規(guī)定違反了上位法?！渡钲谑谐鞘懈罗k法實施細則》于2012年2月7日發(fā)布（同日施行），該細則第46條實際上已經(jīng)修改了前述辦法第34條第1款的規(guī)定改為“一致同意”。

⑧亞里士多德稱以一人之統(tǒng)治為君主政體，少數(shù)人之統(tǒng)治為貴族政體。而這兩種政體之形態(tài)則分別為專制政治與寡頭政治。

⑨有人提出物權(quán)法第76條第1款第6項，并結(jié)合該條第2款，構(gòu)成所謂人數(shù)與面積的兩個三分之二時就可以拆除公寓大廈的觀點，我們認為并不妥當。根據(jù)體系化解釋方法，物權(quán)法該等條款自應(yīng)解釋為可以適用多數(shù)決的公共事項，即僅能針對公寓大廈的共有部分，而不包括專有部分。另需指出的是《深圳市城市更新辦法實施細則》第73條第1款規(guī)定，“市場主體通過房地產(chǎn)作價入股、簽訂搬遷補償安置協(xié)議、房地產(chǎn)收購等方式，已取得項目拆除范圍內(nèi)建筑面積占總建筑面積90%以上且權(quán)利主體數(shù)量占總數(shù)量90%以上的房地產(chǎn)權(quán)益時，可以申請由政府組織實施該項目?！备鶕?jù)該條款，占比90%的絕大多數(shù)似乎可以決定對其余少數(shù)人的房屋實施強制拆遷。但接續(xù)的該條第2款則規(guī)定：“政府對項目實施的緊迫性和可行性、市場主體提供的收購補償方案的真實性和合理性、剩余房地產(chǎn)權(quán)益取得的可實施性等因素進行統(tǒng)籌考慮和綜合判斷，決定是否組織實施?！笨梢姡词贡壤^90%的絕大多數(shù)，并未當然取得決定權(quán)，這個多數(shù)決后的最終決定權(quán)屬于政府。而從該細則第73條第2款之文義理解，政府是否應(yīng)做出最終的決定，從明確列舉出的影響決定的因素看，似乎均不屬于公共利益范疇，這可能導(dǎo)致本條款與上位法抵觸而無效。從社會效果看，盡管依據(jù)該條款看似政府享有決定權(quán)，但實踐中政府可能恰恰陷于多數(shù)意志與少數(shù)意志矛盾之中，而難以做到真正的自主。

⑩ 據(jù)《京華時報》2012年2月10日報道，北京市文物局和東城區(qū)政府公布了針對梁思成林徽因舊居不法拆遷的罰單。其中一項處罰措施即要求恢復(fù)已拆除舊居建筑原狀。

[1]謝在全.民法物權(quán)論（上冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.5.

[2]John，Gilbert，Heinberg.History of the Majority Principle[J]. The American Political Science Review，1926.

[3]崔建遠.物權(quán)法（第2版）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.112.

[4]鄭玉波.民法債編總論（陳榮隆修訂）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.87.

[5]林誠二.民法債編總論——體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.118.

[6]孫森焱.民法債編總論（上冊）[M].北京：法律出版社，2006. 113.