為哈特最低限度內(nèi)容自然法辯護——以自由主義中立性為視角

李笑宇

（哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，黑龍江哈爾濱 150001）

分析實證主義法學(xué)代表人物哈特為了解決實證主義法學(xué)在法律效力上的問題，對傳統(tǒng)的實證主義法學(xué)做了重大修改，并提出了關(guān)于法律效力的觀點:一個法律體系只有在人們自愿遵守時才是有效的，人們經(jīng)常遵守法律，是因為他們相信自己有遵守的義務(wù)，即使沒有受到直接的強制。同時，法律的內(nèi)容必須有一個相對確定的最低限度內(nèi)容才可以讓人們自愿遵守。這個內(nèi)容來源于人類的本性，它由宇宙中已被普遍認可的行為原則組成，以有關(guān)人類、人類的自然環(huán)境和目標的基本真理為基礎(chǔ)。由此，哈特承認有關(guān)人類本質(zhì)目的論式的看法是有道理的。但他只承認生存是人類正常的目的，這是一個默會的假設(shè)［1］。

有反對意見認為，生存不具有成為人類正常目的的資格，因為它沒有實現(xiàn)人類的最佳滿足境況，它是依賴于大多數(shù)人、大多數(shù)時間希望繼續(xù)存在的偶然事實［2］。

筆者將以自由主義中立性為視角針對上述意見進行反駁，證明哈特最低限度內(nèi)容自然法以生存作為人類正常目的的合理性，以及借此證明目的論式的自然法是不可被接受的。

一、自由主義中立性背景

前現(xiàn)代的社會由一種目的式的宇宙觀所主導(dǎo)，它認為價值客觀地存在于宇宙之中，人只是去發(fā)現(xiàn)價值。我們對價值的發(fā)現(xiàn)就構(gòu)成了知識。自然中的一切都應(yīng)該去實現(xiàn)自己已經(jīng)被設(shè)定好的而非自己選擇的包含著某種善的最完善境況。這樣整個世界就處在一種和諧的秩序下。

由于自然科學(xué)的發(fā)展，這種目的論式的宇宙觀被機械式的宇宙觀所取代，也就是馬克思·韋伯所指的世界的解魅?，F(xiàn)代性的世界并不包含價值，世界是由因果律聯(lián)系起來的。價值只能由人主觀地創(chuàng)造，而不是發(fā)現(xiàn)，這就是價值主觀主義的表現(xiàn)。David Gauthier對它下了定義:事物或是事態(tài)（states of affairs）可能被歸為有價值的，只有當它們可以被視為是進入了一種喜好的關(guān)系之中（relations of preferences），無論是直接或是間接地。價值并非事物或事態(tài)的內(nèi)在性征，它并非以一種完全獨立于人以及他的活動的方式在宇宙中存在著的家具（ontological furniture）。價值毋寧是通過喜好而被創(chuàng)造及被決定的。休謨在談到工具理性時，認為理性只能是愛好（passions）的奴隸，在目的的選擇上，愛好是唯一的根據(jù)，理性只能提供工具性的服務(wù)。價值是我們愛好的產(chǎn)物［3］。休謨定律與價值主觀主義是一個銅板的兩個面。休謨定律證成了事實與價值之間有一道不可逾越的鴻溝，它已經(jīng)成為描述現(xiàn)代性的一個范式。

描述現(xiàn)代性的另一個范式就是理性化。在經(jīng)濟領(lǐng)域，這種理性化表現(xiàn)為資本主義的經(jīng)濟體系;在政治領(lǐng)域，這種理性化表現(xiàn)為官僚體制的建立;在法律上，這種理性化的結(jié)果就是法律實證主義;而在宗教領(lǐng)域，理性化的特點就是一種由加爾文教派所提倡的禁欲主義。這種理性是工具理性，即選擇最有效率的手段達到一個確定的目標。因此，布魯貝克指出:韋伯認為整個現(xiàn)代性的特征就是可計算性［4］。

現(xiàn)代西方社會的基本組織原則的根據(jù)是自由主義。我們可以說，自由主義是現(xiàn)代社會的基本哲學(xué)。拉莫（Larmore）說:“用來描述自由主義本質(zhì)性的性格的一個自然的觀念就是中立性?！?/p>

二、自由主義中立性的產(chǎn)生

羅爾斯（Rawls）指出，憲政政權(quán)的公共文化有兩個基本事實:合理的多元主義和多元主義可以被壓迫式運用的國家權(quán)力所征服［5］。合理的多元主義指現(xiàn)代社會每個人都持有各種各樣的整全性、道德性、哲學(xué)性的理論。不管理性的人如何推理，衡量證據(jù)，平衡沖突的考量都無法達成一致［5］。這便是理性的負擔（burdens of judgments）。羅爾斯列出了理性的負擔的六個來源。

第一，經(jīng)驗的、科學(xué)的證據(jù)太復(fù)雜且相互沖突，人們難以評價、確認。

第二，即便我們能確認應(yīng)該考慮哪些因素，我們會對它們的分量產(chǎn)生分歧。

第三，一定程度上我們的概念含混不清，不能適用于具體事例，這意味著我們必須依賴于一定程度分歧的判斷和解釋。

第四，一定程度上我們確定證據(jù)，衡量道德、政治價值的方式被我們的全部經(jīng)驗所形構(gòu)，但我們的全部經(jīng)驗常常不同。

第五，關(guān)于一個問題的兩方面經(jīng)常有不同種類的規(guī)范性的考慮，很難做一個整體性的評價。

第六，在面臨從我們珍視的價值中選擇時，我們在價值優(yōu)先性和判斷上遇到很大的困難［5］。

用國家權(quán)力壓制的辦法解決合理的分歧，很明顯侵犯了公民的宗教信仰權(quán)、自由表達權(quán)，不能被接受。因此，解決合理的分歧可以讓所有的整全性理論繼續(xù)存在（但存在限制條件，下面的內(nèi)容中會談及這個問題）。同時，國家要在各種價值、人生計劃前保持中立，不能支持、偏向一種價值、人生計劃（本文人生計劃可以與善的觀念等同，包括了對人生目標的選擇、各種人生價值的排序、實現(xiàn)價值的手段的選擇和對未來的謀劃）。然而，正如Waldron所指，中立性本身遠不是一個清晰的概念［6］。

三、自由主義中立性的證成

自由主義中立性并非一個能夠自我證成的概念，我們必須借助其他理論來支撐它。但在證成自由主義中立性的過程之中，我們不可以借助整全性理論，這就是Larmore所謂的對中立性之中立的證成。

下面將考察把自由主義中立性奠基在懷疑主義之上的論旨。

懷疑主義是一種知識論的論旨，主張人對知識的不可知。人類對任何價值都沒有確定的基礎(chǔ)。懷疑主義是一種整全性的理論，它應(yīng)用于所有的場域之內(nèi)。由于沒有一種合理的人生價值可以被確定為是真理，國家就應(yīng)該對所有的人生計劃保持中立。這便是其基本的主張。

許多自由主義者都明確反對這種觀點。Dworking明確提出:中立性被提倡不是因為在這件事上沒有對錯，而是因為它就是對的。因此便可以進一步反駁，既然懷疑主義認為一切價值都沒有確定的根據(jù)，那么建立在其自身基礎(chǔ)上的自由主義中立性這種價值也沒有能讓人確信的根據(jù)，更進一步地推理，懷疑主義這個理論又有何證據(jù)能讓人確信它是一種真理呢?休謨只能承認他離開書房就不是一個懷疑主義者了。

上文已指出，自由主義中立性是一個政治概念，只應(yīng)用于政治場域，并且對其證成不能借助整全性理論。但是，反觀懷疑主義，它是一個整全性理論，應(yīng)用于所有的場域。Waldron據(jù)此反駁，既然我們在政治領(lǐng)域?qū)θ松鷥r值觀保持中立，同樣，在私人領(lǐng)域個人也該對各種人生計劃保持中立，因為沒有一種人生計劃能夠提供真實的證據(jù)使人接受［6］。

筆者將證明自由主義中立性只能建立在價值主觀主義的論旨上。理由如下:正如David Gauthier給出的價值主觀主義的定義，價值是在人的選擇、創(chuàng)造、愛好中產(chǎn)生的，并不能獨立于人而存在。但是價值主觀主義是一種存在論，它并不會導(dǎo)致懷疑主義、道德相對主義，只要我們同意在給出足夠的、合理的理由前提下，每個人都能接受一種價值，這種價值就可以被人所確定地把握。筆者把這種價值稱為相對較真的價值。它并不是價值領(lǐng)域里的真理，是客觀的，而是說每個人都有充分的理由相信、支持它，但是還是有人不接受它。

據(jù)此，我們可以思考:自由主義中立性以哪種相對較真的價值為基礎(chǔ)得以證成?不難發(fā)現(xiàn)，這種價值就是以個人主義式的方式建構(gòu)、對待人生價值觀。但這里的個人主義并非Hayek、Karl Popper所提倡的方法論式的個人主義，理性人仍然積極參與社會合作、公共政治生活。

為何這種主張是正確的?除了上面已給出的世界的解魅、現(xiàn)代性、多元主義、理性的負擔支持它以外，筆者認為還有歷史上的宗教戰(zhàn)爭以及極權(quán)主義的殘暴統(tǒng)治給人類帶來的巨大苦難。宗教戰(zhàn)爭使得寬容原則成為可能，而歷史上的極權(quán)主義統(tǒng)治則是對人類的一場浩劫，自由、民主、人權(quán)等價值被拋棄、踐踏，國家全能主義就此遭到了大規(guī)模的批判。

四、自由主義中立性面臨的困境

（一）來自社群主義的挑戰(zhàn)

典型的社群主義者認為，個人善的觀念是在與別人交流，受到共同的實踐、經(jīng)歷和集體的思考影響的情況下形成的，個人不可能在與別人隔絕的情況下形成善的觀念。個人善的觀念應(yīng)該與社群、集體、國家相協(xié)調(diào)。政治共同體本體上優(yōu)先于個人。

筆者的回答是，一個堅持自由主義中立性的政權(quán)會保障個人的結(jié)社自由權(quán)、言論自由權(quán)，每個人、群體都可以通過演說等方式吸引追隨者選擇自己提倡的人生方式。此種意義的活動乃是在非公共的公民社會里進行，與政治無關(guān)。盡管社群主義者如Michael Sandel又抨擊這會導(dǎo)致自我治理觀念的頹廢、社會關(guān)系的腐蝕，以及產(chǎn)生一種不可避免的政治失能感［7］，但是筆者的回答至少可以為社群主義者在程序性自由主義內(nèi)部架構(gòu)中提供一個理論進路，雖然沒有完全但是卻部分滿足了其論旨。

（二）來自浪漫主義的挑戰(zhàn)

政治哲學(xué)中個人自律指個人根據(jù)屬于內(nèi)在、真實自我中的思考、欲望、條件、特質(zhì)做自己，而不受到外在強制力的壓迫。自律的核心是自我治理（selfgovernment），它包含了兩組前提條件:資格性條件，即理性思考，自我控制的能力，還有免于衰弱性疾病的自由;真實性條件，即反思、提出自己欲望、價值的能力，它要求對第一階欲望的第二階認證。Frankfurt認為第二階欲望必須包含一個意志力的結(jié)構(gòu):期待第一階欲望引起行動并且它們是個人自己的意愿。

但是康德的自律是一種整全性理論，它應(yīng)用于所有的領(lǐng)域，并且康德無法回應(yīng)來自浪漫主義的挑戰(zhàn)，所以我們不能夠把自由主義中立性建立在康德的自律觀上。浪漫主義者（如赫爾德）認為個人所處的文化傳統(tǒng)、歸屬感、生活習俗形構(gòu)了一個人的基本價值，個人是在基本價值之上做出選擇的。

為了解決康德的自律觀與浪漫主義之間的張力，Larmore提出了類似于Rawls所謂的部分性整全理論的自律觀念。他認為個人仍依據(jù)理性、欲望做出選擇，但是對于其來源則不作規(guī)定。它們可以來源于個人自身，也可以來源于文化傳統(tǒng)［8］。由此，自由主義中立性便可以在個人主義與浪漫主義間保持平衡。

（三）來自國家全能主義的挑戰(zhàn)

國家全能主義者要求國家采取強制手段提倡一些有價值的人生方式，驅(qū)逐價值較低的人生方式并提供更多的選擇來使個人的人生計劃與國家、社群和諧一致。

羅爾斯、穆勒等自由主義者認為，個人人格的健康發(fā)展離不開個人對自己人生發(fā)展計劃的選擇、審思，個人對優(yōu)秀品質(zhì)的追求以及屬于個人社會屬性的群體歸屬感、社會利益的指引。但是，國家全能主義理論尋求對所有人強加一些完美人生計劃的范例的做法會壓制許多人特殊本性的某些方面。并且，我們已經(jīng)觀察到，他們認為這些壓制的做法導(dǎo)致了病態(tài)人格的產(chǎn)生。所以與個人特殊本性發(fā)展不兼容的全能主義一定會引起人格的病態(tài)化［9］。

除此之外，國家全能主義在定義上就已經(jīng)被自由主義中立性排除了。國家全能主義有意區(qū)分了不同的人生計劃還對其做出排序，這正是自由主義中立性所反對的。

五、立法與自由主義中立性的關(guān)系

自由主義中立性預(yù)設(shè)的主體是國家。但是國家在此是一個含混的概念，保持自由主義中立性的應(yīng)該是具體的人或機構(gòu)。因為自由主義中立性是一個政治的概念，只應(yīng)用于政治、公共領(lǐng)域，所以筆者認為只要能做出公共決策的人，機構(gòu)都應(yīng)保持自由主義中立性。很顯然立法者位于其中之列。

然而立法必然涉及對公共資源的分配與使用，不可避免地使一些人生計劃、價值占據(jù)優(yōu)勢。這就要求立法者做出價值判斷，傾向于一些價值。據(jù)此，有人懷疑自由主義中立性的可行性。Raz區(qū)分了兩種自由主義中立性:第一，政府政策結(jié)果上的中立性（Consequential Neutrality）。指政府行動應(yīng)該尋求對不同人生計劃的提倡與阻礙達到同一程度——即政府的行動應(yīng)該有中立性的效果。第二，辯護性的中立性（Justificatory Neutrality）。它允許政府行動可能導(dǎo)致對一些人生方式的促進勝于其他的，但拒絕國家有意幫助一些人生方式勝過其余的。國家不應(yīng)該提倡一種最有意義的人生方式，且?guī)椭环N生活方式的欲望被政府政策的證成所排除［10］。在做了這樣的區(qū)別后，辯護性的中立僅指涉政府官員制定政策的意圖或理由，而結(jié)果性的中立則只關(guān)涉政策的結(jié)果［11］。

筆者認為，立法者在立法時應(yīng)該考慮的是辯護性的中立，即立法者在立法時不能持有一種認為某種特定人生計劃優(yōu)于其他人生計劃的觀點，不能有意圖的偏向。但Waldron警告:“自由主義中立性不是也不可能是一種要求立法對待所有的道德價值都保持中立的學(xué)說。它當然也不是一種要求立法必須不涉及價值的學(xué)說，不管這樣意味著什么。中立性本身就是一種價值，它處在一個規(guī)范性的位置。它是一種關(guān)于立法者、政府官員應(yīng)該做什么的學(xué)說，它是一種認為特定的考慮進入政治領(lǐng)域是錯誤的學(xué)說，它是一種把在政治領(lǐng)域堅持中立性看作是對的、好的學(xué)說?！保?］

立法對自由主義中立性就不能保持中立。立法還應(yīng)支持一些價值，因為這些價值不論每個理性人的善的觀念如何，它們都會對其有用。

為何政府政策結(jié)果上的中立性不可取?筆者認為，各種人生計劃是一個競爭的關(guān)系，它們組成了一個文化市場。不同的人生計劃有不同的內(nèi)容，它們提供的善的不同會導(dǎo)致追隨者的數(shù)量不同。有的人生計劃處于主流的位置，有的則是在邊緣的位置。個人會憑借自由，根據(jù)自己的道德能力選擇、支持一些方式。這樣好的人生計劃自然會繼續(xù)存在。這個市場的運轉(zhuǎn)可能會使一些人生計劃慢慢消失，侵蝕多元主義的文化，減少后代的選擇。但是即便如此國家仍不能以此為名義干預(yù)市場，Wesley Gragg指出:“任何一種在自由的政權(quán)下集體保護多元主義的意圖自身都會侵犯自由的正義原則。國家沒有資格干預(yù)文化市場的運轉(zhuǎn)，當然，為了保證每個人都有用自己道德能力的可行的必要的手段的公平的份額。一種特定的善的觀念的好處和缺點，作為一個特定角色的社會組織的好處和缺點都與國家無關(guān)?！眹也辉试S保護多元主義，即使文化市場的自我運行會最終侵蝕支持多元主義的文化結(jié)構(gòu)［10］。

六、最低限度內(nèi)容自然法

哈特從人類日常思考和語言的模式中，發(fā)現(xiàn)了生存是人類活動的正常目標，它依賴于大多數(shù)人大多數(shù)時間希望能夠繼續(xù)存活的偶然事實上。哈特認為法律應(yīng)該且只應(yīng)該提倡、促進生存作為人類正常的目的。最低限度內(nèi)容自然法根據(jù)以下5個顯而易見的事實得出了社會安排。

（1）人類的脆弱性。因為人類在攻擊下是脆弱的，法律為了保護人類的生存，必須禁止暴力。

（2）大致的平等。人在體格、智力上有差別，但沒有人能夠如此強大以至于他可以在不合作的情況下征服別人，使別人短暫屈服于他。即使最強大的人也要睡眠，這就使他暫時失去了主權(quán)。這便要求一種保證相互克制妥協(xié)免受傷害的法律制度。

（3）有限的利他主義。人不是天使也不是惡魔。人在兩個極端之間的事實使一種相互克制的制度成為必要的、可能的。

（4）有限的資源。人類需要食品、衣服和棲身之地是一個偶然的事實，這些資源不會在無限的供給中唾手可得，而是稀缺的，需要從自然中獲取或者由人類辛勤勞動得到。這些事實一起使最低限度財產(chǎn)制度不可或缺。

（5）有限的理解力和意志力。人不會總是理性的、善意的，所以法律制度必須有制裁措施，阻止那些不愿意負有義務(wù)就想獲利的人，并且保證那些自愿遵守義務(wù)的人不會為不遵守的人犧牲［11］。

哈特認為生存作為人類的正常目的一方面是因為它是人類正常思考、語言模式中的一個默會的假設(shè);另一方面是它避開了在人生正常計劃上的爭議，并且它只具有較低的形而上學(xué)的色彩。除此之外，立法者將生存作為人類的正常目的并把達至生存目的的手段規(guī)定為法律的最低限度的內(nèi)容，沒有偏向任何一種人生計劃的意圖。生存是各種合理的人生計劃、價值觀的輻輳，正如哈特所說，我們的關(guān)懷是針對繼續(xù)存在的人類作出社會安排，而非自殺俱樂部。生存作為人類正常的目的由法律加以促進是立法中最低限度的價值選擇，沒有比它更低的選擇。生存作為既定的目的，一切達至生存的手段都是工具性的，它們包括基本的刑法制度、財產(chǎn)占有、交換制度和必要的合作，我們從這里得不出任何的道德律令。所以哈特的最低限度內(nèi)容自然法理論在此意義上講仍然堅持實證主義的理論根基，沒有向自然法妥協(xié)。

文章開頭給出的反對意見認為生存不具備作為正常人生目的的資格，因為它不會使人實現(xiàn)完滿的境況。立法者應(yīng)該提倡一些可以使人達到最完善的境況的價值（比如Aristotle提倡的德行的培養(yǎng)，玄思式的生活）。筆者將提出幾個反對理由。

第一，仔細考察一種立法規(guī)定人類最完善境況的價值的行為，它作為一種外在的、強制的力量迫使個人去追求它所規(guī)定的、認為的最適合人類的人生計劃。它沒有為個人的思考提供必要的空間，個人不能根據(jù)自己的或者受到文化傳統(tǒng)影響后產(chǎn)生的欲望、具備的特質(zhì)追求自己所認為的最完善的人生計劃，只能接受其規(guī)定。同時，它也沒有把個人看作是一種有效陳述的自我確認根源。處于自律狀態(tài)的個人有資格根據(jù)自己已經(jīng)形成的善的觀念對制度提出有效的要求。這些要求的重要性來自個人自身或者文化傳統(tǒng)、習慣，而非其在社會中的義務(wù)。但是，立法規(guī)定實現(xiàn)人類潛質(zhì)的最完善境況的行為不允許個人根據(jù)自己的善的觀念對法律提出有效的要求。至此，我們可以得出結(jié)論，這種行為導(dǎo)致人喪失了理性的自律。

或者又出現(xiàn)這樣一種反對意見:如何證明說教式的立法者對個人目標的外在強迫使個人處于的他律與生活中別人、集體對個人目標的影響使個人處于的他律有區(qū)別?我的答案是強制。立法者通過外在的強制手段使個人屈服于其規(guī)定的目的。正如自然法認為存在一種先驗的、優(yōu)先的、獨立于人的意志的關(guān)于人的本質(zhì)的真理應(yīng)該指導(dǎo)人的行為，理性人的觀念在這種理論里沒有地位，人完全是他律的。理性人無法通過自己的思考、自己的選擇來獲得一種善的觀念，只有服從。正如哈特所指，根據(jù)自然法目的論式的看法，不是因為個人欲求才使最佳境況成為個人的目的，而是因為它已經(jīng)是個人的目的，個人才欲求它。該看法是以價值客觀主義為基礎(chǔ)的，與價值因選擇、愛好而產(chǎn)生的這種現(xiàn)代性的價值主觀主義、休謨定律的范式恰恰相反。

反觀在生活中個人由于受到了別人的演說、教化、集體的行動和辯論而改變了自己的人生目的這種情況，何種意義上可以說個人處于道德上的他律呢?除非別人、集體用武力、強制力威脅他，但是如果個人是在自己思考、反思的基礎(chǔ)上改變了自己的人生目的，這乃是個人運用了自己的理性、意志力改變了、重塑了自己的善的觀念。個人在道德上仍是自律的。

第二，根據(jù)理性自律的要求，個人應(yīng)該自己選擇最適合自己的人生計劃。因為個人處在一個可以審視自己至今的生活，他未來的期望的位置上，在任何時間，作為一個整體，所以他可以問自己:我做了什么?我會做什么?我一般在做什么?一個人的善的觀念會時不時地變化，盡管它很可能是一般不會變化的看法的一部分，善的觀念卻不會起作用。經(jīng)過這種方式看待我們的生活，我們把自己視為持續(xù)的存在，一種對過去、現(xiàn)在、未來的整合體，而不只是有我們的身體在持續(xù)的意義，還有存在一種價值的反思的意義［12］。

第三，現(xiàn)代社會的政治是非倫理化的政治，政治的目的不是對公民的道德教化［13］。個人應(yīng)該自主地確立自己的人生目標，即便認為個人很可能滑向一種悲慘的生活，但是羅爾斯指出，人之所以是自由的，部分原因在于理性人可以根據(jù)自己的能力選擇、修改、擁有善的觀念，并且為自己的選擇承擔責任。即使國家明明知道某種人生計劃、善的觀念不利，國家仍然不可以干預(yù)。

七、結(jié)語

以目的論式的觀念為內(nèi)核的自然法建立在價值客觀主義之上，并且要求國家用立法的強制手段使個人實現(xiàn)最完善的人生境況。任何以公權(quán)力為背景的對普遍的善的規(guī)定必然會引起極大的爭議，不能讓分歧的各方達至交疊共識，同時它也不應(yīng)為一項制度、政策提供證成性理據(jù)?，F(xiàn)代性的世界則是一個多元主義的世界，判斷的負擔、合理的分歧要求我們把這個社會統(tǒng)一在自由主義中立性的原則之下。自由主義中立性只能以價值主觀主義為基礎(chǔ)，并且用一種相對個人主義的方式看待人生目標的建構(gòu)、實現(xiàn)，如羅爾斯一樣把具有爭議的價值觀、生活方式放在括號之內(nèi)，避而不談。在立法方面，實現(xiàn)自由主義中立性的唯一可能就是追求辯護性的中立。

哈特最低限度內(nèi)容自然法把生存作為人類的正常目的，既承認了多元主義的事實，也規(guī)避了人生價值上的合理的分歧。最重要的是它沒有暗含偏向任何一種人生計劃的意圖，避免了國家強制力對人生計劃的干預(yù)，符合自由主義中立性的要求。目的論式的自然法則恰恰相反，它在現(xiàn)代性的話語背景下已經(jīng)被拋棄。

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