獨(dú)立董事不獨(dú)立的原因及對(duì)策探析

景德鎮(zhèn)陶瓷學(xué)院 徐愛國

自1993年青島啤酒在香港上市首創(chuàng)性地引進(jìn)獨(dú)立董事到2001年08月16日實(shí)施《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）以來，我國上市公司幾乎都聘請(qǐng)了獨(dú)立董事。但是隨著銀廣夏財(cái)務(wù)造假、猴王大股東占用巨額資金等一系列事件的發(fā)生，人們對(duì)獨(dú)立董事的作用也提出了質(zhì)疑。有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事的有效執(zhí)行與公司價(jià)值呈正相關(guān)。但實(shí)踐效果卻不理想，就其原因，乃是獨(dú)立董事不獨(dú)立所致。因而如何確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性是獨(dú)立董事制發(fā)揮作用的關(guān)鍵。

一、獨(dú)立董事的獨(dú)立性界定

對(duì)于獨(dú)立董事的獨(dú)立性不同的學(xué)者從不同角度進(jìn)行了研究，得出不同的觀點(diǎn)。朱羿錕、陳一勤對(duì)獨(dú)立董事認(rèn)為影響?yīng)毩⒍碌莫?dú)立性的重要因素是酬勞和提名。獨(dú)立董事的獨(dú)立性的實(shí)質(zhì)，是要求獨(dú)立董事與公司、公司管理層以及足以影響公司的主要利益關(guān)系人，沒有任何足以影響?yīng)毩⒍陋?dú)立客觀判斷的其他重要關(guān)系。張青敏、梁偉軍認(rèn)為獨(dú)立董事的獨(dú)立性是指獨(dú)立董事作為執(zhí)行董事和經(jīng)營(yíng)階層的監(jiān)督檢查者，與被監(jiān)督檢查者之間身份獨(dú)立、利益關(guān)系獨(dú)立、決策判斷獨(dú)立。

我國《指導(dǎo)意見》從與公司的雇傭關(guān)系，與關(guān)聯(lián)人的親屬關(guān)系、與公司的利益關(guān)系三個(gè)方面不能擔(dān)任獨(dú)立董事進(jìn)行了硬性規(guī)定。如擔(dān)任獨(dú)立董事的人員不得是上市公司或與上市公司較強(qiáng)關(guān)聯(lián)的公司的員工以及與這些員工有直屬親屬或主要社會(huì)關(guān)系的人，另外獨(dú)立董事不得與公司有業(yè)務(wù)關(guān)系如為公司提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)。

上述對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性表述其實(shí)質(zhì)是：一是整體的獨(dú)立，即人數(shù)上在董事會(huì)中占優(yōu)，這樣就不會(huì)影響其整體獨(dú)立判斷；二是個(gè)體的獨(dú)立，即在薪酬上和聘任上不受董事會(huì)控制。

二、獨(dú)立董事不獨(dú)立性的原因分析

我國的獨(dú)立董事制度的實(shí)施是根據(jù)《指導(dǎo)意見》的，其對(duì)不得擔(dān)任獨(dú)立董事的硬性規(guī)定只能說是保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性的必要條件，但是不是充分條件。也就是說依照《指導(dǎo)意見》聘任的獨(dú)立董事不能確保其具有真正的獨(dú)立性。這主要源于以下三個(gè)方面的原因：

（一）獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占的比例與發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家有差距 自《指導(dǎo)意見》實(shí)施以來，獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占的比 例 情 況 是 ：2002年 24.15% ，2003年32.76%，2004年34.22%，2005年34.81%，2006年 35.22% ，2007年 35.83% ，2008年36.20%，2009年35.35%，2010年35.07%。這些數(shù)據(jù)說明了獨(dú)立董事的規(guī)模達(dá)到了《指導(dǎo)意見》規(guī)定的“上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事”要求。但是這個(gè)比例是否合理？美國對(duì)獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占比例的要求是2/3，一些優(yōu)秀的公司這一比例更高如通用汽車為87.5%，I BM為81.8%，柯達(dá)為90.9%。鑒于我國上市公司大部分都是來自國有企業(yè)改制而成，國有股占有很大的比例，存在著“一股獨(dú)大”狀況。這種狀況導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象非常嚴(yán)重。但是獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占的比例較少時(shí)，仍然會(huì)孤掌難鳴，從而陷于一種尷尬的境地。所以，提高獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占的比例是有利于獨(dú)立董事的整體獨(dú)立性。

（二）獨(dú)立董事的聘任制無法保證其獨(dú)立性 獨(dú)立董事的聘任必須獨(dú)立于公司董事會(huì)和經(jīng)營(yíng)管理機(jī)構(gòu)，方能保證其獨(dú)立性?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決定?！边@首先表明獨(dú)立董事是股東的代言人。其次，我國上市公司的現(xiàn)狀是大股東控制董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。因此獨(dú)立董事是大股東的代言人。大股東牢牢控制者獨(dú)立董事的提名權(quán)還可從我國特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)得到佐證。我國國有股還占有很大的成分。在我國100強(qiáng)上市公司中，88%的上市公司第一大股東為國有性質(zhì)，第二股東和第三股東，國有股也達(dá)到了34%和24%。這種特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致聘任公司獨(dú)立董事只能聽從大股東。

獨(dú)立董事提名制會(huì)產(chǎn)生兩種董事。一是人情董事。人情董事的獨(dú)立性是可想而知的。二是名人董事。名人董事會(huì)導(dǎo)致獨(dú)立董事稀缺性，出現(xiàn)一個(gè)獨(dú)立董事受聘于幾家公司。《指導(dǎo)意見》規(guī)定獨(dú)立董事在上市公司的工作實(shí)踐不得少于15個(gè)工作日。如果一個(gè)獨(dú)立董事受聘于多家公司，再加上其本職工作，其時(shí)間是非常緊張的，因而沒有時(shí)間履行其職責(zé)。

（三）獨(dú)立董事在薪酬上沒有獨(dú)立于公司《指導(dǎo)意見》規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。”這表明擔(dān)任獨(dú)立董事人員的報(bào)酬的唯一來源是上市公司。上市公司通過想獨(dú)立董事人員支付報(bào)酬而獲得其專業(yè)指導(dǎo)和監(jiān)督服務(wù)。這實(shí)際上形成了雇傭關(guān)系。這種雇傭關(guān)系嚴(yán)重阻礙了獨(dú)立董事的獨(dú)立性?！吨笇?dǎo)意見》為保證獨(dú)立性是不允許獨(dú)立董事與公司存在雇傭關(guān)系，前文已述。因此改變獨(dú)立董事的薪酬制度是有勢(shì)在必行的。

三、獨(dú)立董事獨(dú)立性的確保對(duì)策

綜上所述，為了確保獨(dú)立董事能真正獨(dú)立行使其職能，更好地監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者，最大限度的使管理層的目標(biāo)與利益相關(guān)者一致，降低代理成本，除了適當(dāng)提高獨(dú)立董事在董事會(huì)中所占的比例以外，提出獨(dú)立董事職業(yè)化和開征獨(dú)立董事稅兩項(xiàng)對(duì)策，這兩項(xiàng)對(duì)策是相輔相成的，脫離任何一項(xiàng)都不能保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性。

（一）開展獨(dú)立董事資格考試，形成獨(dú)立董事職業(yè)化市場(chǎng) 職業(yè)化是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，獨(dú)立董事也不例外。職業(yè)化考試建議由證監(jiān)會(huì)組織，每年舉行一次。對(duì)報(bào)考人員的資格要嚴(yán)格把關(guān)，必須符合一定的條件方可報(bào)考，如《指導(dǎo)意見》所規(guī)定的條件。通過了考試的人員取得獨(dú)立董事資格證書，并由證監(jiān)會(huì)建立獨(dú)立董事人力資源庫。證監(jiān)會(huì)根據(jù)上司公司董事會(huì)的規(guī)模、上司公司的經(jīng)營(yíng)背景和上市公司向證監(jiān)會(huì)提交的書面申請(qǐng)?jiān)谌肆Y源庫中篩選符合條件的人員，再根據(jù)相關(guān)法規(guī)對(duì)這些人員進(jìn)行考察，排除不符合要求的人員，確定更符合要求的人員。如果符合要求的人數(shù)不夠，寧缺勿濫。證監(jiān)會(huì)把這些符合要求的人員委派到上市公司擔(dān)任獨(dú)立董事，同時(shí)這些人應(yīng)辭掉其原有會(huì)影響其獨(dú)立董事行使職能的工作。

（二）開征獨(dú)立董事稅 獨(dú)立董事的獨(dú)立要先在薪酬上進(jìn)行獨(dú)立。一個(gè)較好的突破口就是開征獨(dú)立董事稅。獨(dú)立董事稅是證監(jiān)會(huì)代理稅務(wù)部門向公司收取并用于支付獨(dú)立董事薪酬的稅。

為了順利開征獨(dú)立董事稅，首先國家應(yīng)該在法律上有所突破，允許證監(jiān)會(huì)代理稅務(wù)部門開征獨(dú)立董事稅。例如《公司法》加入一條，上市公司必須設(shè)立獨(dú)立董事，獨(dú)立董事的薪酬來源于證監(jiān)會(huì)代理稅務(wù)部門向上市公司收取的獨(dú)立董事稅。其次獨(dú)立董事稅必須?？顚Ｓ?，不得與其它稅收一起收取。證監(jiān)會(huì)代收后，設(shè)立專門賬戶存放獨(dú)立董事稅款，專門用于支付獨(dú)立董事薪酬。最后就是獨(dú)立董事稅的稅率的確定。采用動(dòng)態(tài)稅率，根據(jù)全國薪酬水平進(jìn)行調(diào)整。其大小除了考慮獨(dú)立董事本身的薪酬以外，還要考慮部分管理費(fèi)。

（三）獨(dú)立董事的薪酬設(shè)計(jì) 獨(dú)立董事的薪酬宜采用固定薪酬＋激勵(lì)薪酬的方式。固定薪酬和激勵(lì)薪酬都直接來自證監(jiān)會(huì)。固定薪酬可以確保獨(dú)立董事行使其職能，同時(shí)滿足其基本的生活需求和安全感。金額為全國平均工資上浮一個(gè)比例。激勵(lì)薪酬金額根據(jù)獨(dú)立董事參加董事會(huì)次數(shù)、提交的決策報(bào)告和監(jiān)督報(bào)告確定。激勵(lì)薪酬支付方式采用延期支付。獨(dú)立董事在位期間不發(fā)激勵(lì)薪酬。激勵(lì)薪酬的支付分為幾個(gè)時(shí)期支付。如離職5年后，10年后分別支付一部分，離休后再支付一部分。假如一個(gè)公司在離職后的5年之內(nèi)查出有問題而這個(gè)問題又是源于獨(dú)立董事的瀆職，那么其激勵(lì)薪酬自動(dòng)失效；如果在離職后的5年之后10年之內(nèi)查出有問題而這個(gè)問題又是源于獨(dú)立董事的瀆職，那么其10年后要支付的和離休后要支付的激勵(lì)薪酬自動(dòng)失效；如果在離職后的10年之后離休之前查出有問題而這個(gè)問題又是源于獨(dú)立董事的瀆職，那么其離休后要支付的激勵(lì)薪酬自動(dòng)失效。