非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律屬性研究

駱旭旭

（華僑大學(xué)法學(xué)院，福建泉州，362012）

一、問題的提出

張藝謀導(dǎo)演的電影《千里走單騎》將貴州安順地戲中的傳統(tǒng)劇目中的《戰(zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》部分內(nèi)容剪輯到電影中，但卻在影片中將安順地戲稱為“云南面具戲”。貴州省安順市文化體育局認(rèn)為張藝謀將特殊地域性、表現(xiàn)唯一性的安順地戲誤導(dǎo)成云南面具戲，侵犯了安順地戲的署名權(quán)。因而，安順市文化體育局向北京市西城區(qū)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求被告張藝謀在《法制日?qǐng)?bào)》刊登聲明，消除影響，并在影片《千里走單騎》中注明“片中的云南面具戲?qū)嶋H上是安順地戲”。經(jīng)過一審和二審長(zhǎng)達(dá)近兩年的審理，北京市第一中級(jí)人民法院作出了終審判決。法院認(rèn)為安順地戲作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該受到法律的保護(hù)，但是，安順地戲?qū)儆趧》N，不屬于作品，不受著作權(quán)法保護(hù)。因此，法院最終判令原告敗訴。［1］

該案經(jīng)二審終審，結(jié)果已經(jīng)塵埃落定。但是，該案所涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)問題卻值得進(jìn)一步思考。第一，雖然判決書中明確了安順地戲作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該受到法律的保護(hù)，但卻最終判決原告敗訴。那么，民族性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)應(yīng)受到何種法律保護(hù)？第二，在本案中，被告律師曾在庭審過程中對(duì)原告起訴的動(dòng)機(jī)提出質(zhì)疑，認(rèn)為原告起訴的真實(shí)原因不在于維護(hù)權(quán)利，而在于新聞炒作。并認(rèn)為原告本身不具有起訴的主體資格，那么，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體如何確定？第三，法院判決，“涉案電影使用‘安順地戲’進(jìn)行了創(chuàng)作虛構(gòu)，并不違反我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定”，那么應(yīng)該如何確定行為是否侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)。換言之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容是什么？

要對(duì)上述的法律問題進(jìn)行解答，前提在于從法律屬性上對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)進(jìn)行清晰界定。關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律屬性界定，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中一直存在著不同的聲音，也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律困境。我國(guó)作為一個(gè)歷史悠久的文明古國(guó)，有56個(gè)民族，而各個(gè)民族都擁有豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源。明確界定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律屬性，有效保護(hù)各個(gè)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，對(duì)于維護(hù)我國(guó)各民族的優(yōu)良傳統(tǒng)、促進(jìn)我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的大繁榮大發(fā)展具有十分重要的意義。本文試圖梳理學(xué)術(shù)界關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)法律屬性的理論爭(zhēng)議，結(jié)合我國(guó)最新頒布的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律屬性提出一己之見。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵及外延

（一）概念來源

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”概念的外延及內(nèi)涵一直存在著爭(zhēng)議。世界上許多國(guó)家很早就開始立法對(duì)歷史文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，但是采用的概念各不相同。［2］發(fā)達(dá)國(guó)家方面，法國(guó)作為歷史悠久的歐洲國(guó)家，較早就開始立法保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)。1913年，法國(guó)頒布實(shí)施了《歷史古跡法》，1930年又頒布了《遺址法》。這兩部法律對(duì)法國(guó)歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的遺址進(jìn)行分類和保護(hù)。在1962年，法國(guó)在上兩部法律的基礎(chǔ)上，頒布了歐洲保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)立法中最重要和最有影響的一部法律——《馬爾羅法令》。在《馬爾羅法令》中，法國(guó)提出了歷史地段的概念。隨后，其他國(guó)家，如英國(guó)、日本也都紛紛立法對(duì)本國(guó)的傳統(tǒng)文化和歷史文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，但采用的概念也各不相同，沒有統(tǒng)一的概念。發(fā)展中國(guó)家方面，自20世紀(jì)50年代開始，非洲和南美洲等地的一些不發(fā)達(dá)國(guó)家首先提出了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的主張，要求建立一種特殊制度以防止民間文學(xué)藝術(shù)的任何不正當(dāng)利用，尤其是對(duì)抗那些域外機(jī)構(gòu)、人士用他國(guó)和地區(qū)的民間文學(xué)藝術(shù)賺錢卻不給予其發(fā)源地人民任何報(bào)酬的利用。在發(fā)展中國(guó)家的立法和區(qū)域性條約中，更多采取的是“民間文學(xué)藝術(shù)”的概念。

在國(guó)際公約中，早期對(duì)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主要是采取“民間文化作品”的概念。1967年伯爾尼公約會(huì)員國(guó)在斯德哥爾摩召開外交會(huì)議討論《伯爾尼公約》修正案時(shí)，就已經(jīng)有代表提出了通過著作權(quán)保護(hù)民間文學(xué)作品的建議。1971年《伯爾尼公約》修正時(shí)，吸收了該建議并增加了“著作權(quán)人推定”條款，加強(qiáng)了對(duì)形成作品的民間文化的保護(hù)。

真正提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念的是聯(lián)合國(guó)教科文組織的有關(guān)文件和條約中。在全球化進(jìn)程中，資本主義經(jīng)濟(jì)方式和文化方式席卷全球，對(duì)傳統(tǒng)的民俗文化帶來了新的挑戰(zhàn)。認(rèn)識(shí)到維持文化的多樣性是保證全球文化健康發(fā)展的原動(dòng)力，聯(lián)合國(guó)科教文組織致力于保護(hù)全球文化的多樣性。聯(lián)合國(guó)教科文組織于2003年通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，公約與物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對(duì)應(yīng)，第一次提出了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念，并在公約的第2條正式對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行定義。

（二）概念解析

《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條規(guī)定，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”，指被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會(huì)實(shí)踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識(shí)、技能以及相關(guān)的工具、實(shí)物、手工藝品和文化場(chǎng)所。這種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代相傳，在各社區(qū)和群體適應(yīng)周圍環(huán)境以及與自然和歷史的互動(dòng)中，被不斷地再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供認(rèn)同感和持續(xù)感，從而增強(qiáng)對(duì)文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。包括口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；表演藝術(shù)；社會(huì)實(shí)踐、儀式、節(jié)慶活動(dòng)；有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐；傳統(tǒng)手工藝。

我國(guó)2011年頒布的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義參照了公約的規(guī)定。該法第2條規(guī)定，本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；傳統(tǒng)體育和游藝；其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

對(duì)比公約與我國(guó)立法的規(guī)定，我國(guó)立法雖然參照了公約，但在文字表述上有一定的差異：第一，主體范圍不同。公約概念中的主體范圍包括社區(qū)、群體甚至個(gè)人；而我國(guó)立法中的主體是各族人民。相比較而言，我國(guó)的立法中更注重了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族性。第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體列舉有細(xì)微的差別。與公約相比，我國(guó)的列舉更加具體和細(xì)化。如將表演藝術(shù)細(xì)化為傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、曲藝和雜技；將有關(guān)自然界和宇宙的知識(shí)和實(shí)踐細(xì)化為傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；同時(shí)，我國(guó)國(guó)立法還增加了傳統(tǒng)體育和游藝。

盡管兩者概念在文字表述上的細(xì)微差異，但是，兩個(gè)概念中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)具備基本要素是一致的。從公約和我國(guó)的立法可以分析出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)具有的基本要素包括：

第一，主觀自認(rèn)性。主觀自認(rèn)性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個(gè)重要區(qū)別。根據(jù)世界遺產(chǎn)公約的規(guī)定，物質(zhì)文化遺產(chǎn)認(rèn)定是建立在客觀的標(biāo)準(zhǔn)上，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)則更多地是從主觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。換言之，一種文化或制度可能對(duì)他人或其他民族并不存在任何的實(shí)際價(jià)值，但在某個(gè)民族或群體內(nèi)認(rèn)為能體現(xiàn)出其特征和文化，并被認(rèn)為其文化遺產(chǎn)，就可以界定為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。因此，公約和我國(guó)立法的概念中也都強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該是被某一民族或特定群體自認(rèn)為是文化遺產(chǎn)。

第二，持續(xù)傳承性。持續(xù)傳承性是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)成為“遺產(chǎn)”的關(guān)鍵。持續(xù)傳承性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，“文化遺產(chǎn)”是一個(gè)民族或特定群體在長(zhǎng)期的歷史積累過程中不斷使用，并傳承下來的。也正因?yàn)槿绱?，該文化才能被民族或群體自認(rèn)能代表其文化；另一方面，“文化遺產(chǎn)”在持續(xù)的傳承中，可能發(fā)生不斷改進(jìn)和變化。“文化遺產(chǎn)”不斷改進(jìn)和變化和法律制度上權(quán)利客體的穩(wěn)定性形成一定的沖突。但是，這也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度與其它法律制度的差異所在。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度的目的在于保護(hù)該種文化的存在和向前發(fā)展，而非簡(jiǎn)單保存文化制度。我國(guó)立法與公約中的概念也都強(qiáng)調(diào)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“世代相傳”。

第三，表現(xiàn)載體的多樣性。“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”中“非物質(zhì)”是指制度保護(hù)的核心是文化的內(nèi)涵，并非不能通過物質(zhì)方式表現(xiàn)出來。事實(shí)上，公約和我國(guó)立法中都認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表現(xiàn)載體應(yīng)該具有多樣性，不僅可以通過觀念、文化等非物質(zhì)的方式表現(xiàn)，而且可以體現(xiàn)在實(shí)物、場(chǎng)所等實(shí)物載體表現(xiàn)。

第四，身份認(rèn)同的關(guān)聯(lián)性。 身份認(rèn)同的關(guān)聯(lián)性意味著通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以呼喚起一個(gè)民族或一個(gè)群體的獨(dú)特的共同意識(shí)。關(guān)聯(lián)性是自認(rèn)性的基礎(chǔ)，也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的真正價(jià)值所在。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價(jià)值并不在于其帶來的經(jīng)濟(jì)利益，而更應(yīng)注重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所表現(xiàn)出來的這種文化獨(dú)特性和傳承性，并能給特定民族或特定群體共同的身份認(rèn)同。以泉州南音為例，泉州南音作為一種藝術(shù)形式，除了藝術(shù)方面的貢獻(xiàn)外，尤其重要的是，南音可以給海外的閩南僑胞帶來身為中華民族閩南人的身份認(rèn)同。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)法律屬性界定的理論爭(zhēng)議

從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念解析可以看出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)并非私人經(jīng)濟(jì)性，而是共同文化性和身份認(rèn)同性。因此，法律上對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)側(cè)重于其文化性和認(rèn)同性的保護(hù)，而非僅僅從經(jīng)濟(jì)性的角度思考。但是，在經(jīng)濟(jì)全球化的大潮中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的認(rèn)定和使用往往帶來經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)濟(jì)利益的沖突也凸顯了非物質(zhì)文化私人經(jīng)濟(jì)性保護(hù)的必要性。共同文化性與私人經(jīng)濟(jì)性的共存也成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)法律屬性界定的難題。在我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法起草過程中，學(xué)者對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利屬性的界定有一定的爭(zhēng)議。

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)說

知識(shí)產(chǎn)權(quán)說是我國(guó)學(xué)者比較普遍的一種觀點(diǎn)。這部分學(xué)者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)上屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)采取或完善我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)。持知識(shí)產(chǎn)權(quán)說學(xué)者的立論點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：第一，從民法的角度將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)做比較，物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)是實(shí)物，通過物權(quán)法進(jìn)行保護(hù)；而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的本質(zhì)是信息，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法理基礎(chǔ)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。［3］第二，從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)知識(shí)的特性進(jìn)行比較，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具有無形性的特征，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)上是知識(shí)產(chǎn)權(quán)種類的一種，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)兩者之間的關(guān)系是交叉而非重疊關(guān)系。也就是說，從本質(zhì)上分析兩者的權(quán)利屬性都大體一致，都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。只是兩者的表述和范圍有差別。［4］第三，以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)，認(rèn)為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背景下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以帶來巨大的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相似具有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性，因此“以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為客體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)成為一種必然”。［5］

（二）人權(quán)說

另外一部分學(xué)者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)是人權(quán)。這些學(xué)者更多地是從國(guó)際法的層面進(jìn)行分析，認(rèn)為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度的目的在于保護(hù)傳統(tǒng)文化，防止全球化對(duì)傳統(tǒng)文化的侵蝕。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者的分析角度有以下兩個(gè)方面：第一，文化權(quán)利的視角。以《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利公約》等人權(quán)公約為基礎(chǔ)，分析文化權(quán)利的內(nèi)涵，并認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是“少數(shù)人同他們的集團(tuán)中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實(shí)行自己的宗教或使用自己的語言的權(quán)利”，因而從本質(zhì)上分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種民族權(quán)和人權(quán)；［6］第二，保護(hù)少數(shù)人利益的角度。這部分學(xué)者從保護(hù)原住民的傳統(tǒng)知識(shí)、文化角度入手，認(rèn)為“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種傳統(tǒng)資源，在這里持有人權(quán)利的內(nèi)容應(yīng)該就指的是與傳統(tǒng)資源相關(guān)的權(quán)益”。［7］因此，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在于保護(hù)少數(shù)人的利益，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)視為少數(shù)人的人權(quán)更恰當(dāng)。

（三）新型民事權(quán)利說

新型民事權(quán)利說的學(xué)者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不能劃歸傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，另外認(rèn)定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人權(quán)的看法更多是從國(guó)際法的層面，而非國(guó)內(nèi)法的層面，難于在實(shí)踐中確實(shí)有效地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從法律性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為一種新型的民事權(quán)利。新型民事權(quán)利說最早由英屬哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院羅伯特教授（Robert K.Paterson）和亞利桑納州立大學(xué)法學(xué)院鄧尼斯教授（Dennis S.Karjala）在其《超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架的原住民非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)》一文中提出。我國(guó)的韓小兵教授在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)——一種超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新型民事權(quán)利》一文中也支持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在很大的區(qū)別，本質(zhì)上是一種新型的民事權(quán)利。［8］

四、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律屬性分析

（一）以上三種學(xué)說分析

上述三種理論都從一定的角度分析了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律屬性。分析非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律屬性應(yīng)考慮哪一種理論能更好地服務(wù)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度設(shè)立目的。從本文非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念來源及概念解析部分可以看出，國(guó)際社會(huì)和主權(quán)國(guó)家設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度的原意在于一方面保持文化的多樣性，減少經(jīng)濟(jì)全球化帶給主權(quán)國(guó)家傳統(tǒng)文化的沖突，另一方面維護(hù)非物質(zhì)文化民族的合理的經(jīng)濟(jì)利益，促進(jìn)保持文化的多樣性。為了實(shí)現(xiàn)上述的制度目的，我們對(duì)上述的三種理論進(jìn)行逐一的分析。

第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)說將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)視為私權(quán)，側(cè)重于保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的壟斷權(quán)。但是，正如韓小兵教授在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)——一種超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新型民事權(quán)利》一文中雄辯地指出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，權(quán)利客體、制度目的和公共性方面都存在著較大的差異，將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)”直接定性為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的觀點(diǎn)無論在理論上還是在實(shí)踐上都有其難以逾越的障礙。即使采取知識(shí)產(chǎn)權(quán)說的學(xué)者，也承認(rèn)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度難于不經(jīng)修改直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

第二，人權(quán)說將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提升為憲政權(quán)利，能有效地提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在法律體系中的地位，引起重視。應(yīng)該說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度作為保護(hù)全球化下弱勢(shì)民眾的文化的一種制度設(shè)計(jì)，和人權(quán)具有一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。但是，由于我國(guó)在憲政司法體系還有待完善的基礎(chǔ)上，只采用人權(quán)說難免過于抽象和虛幻，缺乏具體實(shí)施操作規(guī)定，難于從具體實(shí)施層面有效地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。同時(shí)，人權(quán)說更側(cè)重于國(guó)際法層面對(duì)弱小民族權(quán)益的保護(hù)，而在國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法二元體系的情況下，這種觀點(diǎn)在國(guó)內(nèi)法層面難于得到有效地適用。

第三，新型民事權(quán)利說認(rèn)為現(xiàn)有的權(quán)利都難于直接適用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，希望創(chuàng)設(shè)一種新型的民事權(quán)利保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。新型民事權(quán)利說認(rèn)識(shí)到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，提出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)屬于一種新型權(quán)利，這無疑是一個(gè)突破。但是，新型民事權(quán)利將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)框定于民事權(quán)利中，而民事權(quán)利的本質(zhì)是私權(quán)。私權(quán)的法律屬性界定突出了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的個(gè)體性和經(jīng)濟(jì)性，而忽視了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公共文化性的本質(zhì)屬性，不符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)全人類共同遺產(chǎn)的特性。因而，新型民事權(quán)利說難于解答為何主權(quán)國(guó)家政府對(duì)不具有經(jīng)濟(jì)利益的少數(shù)民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取特別行政手段進(jìn)行特別保護(hù)的原因。

（二）混合新型權(quán)利——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的界定

分析了學(xué)者的上述三種主要學(xué)說，可以看出三種學(xué)說都從一個(gè)側(cè)面或一個(gè)角度對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了界定，難于全面地描述出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律制度設(shè)計(jì)的根本目的。那么，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)應(yīng)界定為何種權(quán)利，筆者認(rèn)為將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)界定為一種混合新型權(quán)利更為恰當(dāng)。這種混合新型權(quán)利既有憲政法意義上保護(hù)民族或弱勢(shì)群體的文化的內(nèi)涵，也應(yīng)該兼顧非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地區(qū)利益、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的私權(quán)保護(hù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的混合權(quán)利性質(zhì)可以從以下兩個(gè)方面分析：

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本質(zhì)上是一種混合物品。根據(jù)公共經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，社會(huì)物品可以劃分為公共物品、俱樂部物品和私人物品三種。［9］公共物品具有消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性，以及收益的不可分割性三個(gè)基本特征，如國(guó)防、法律制度等屬于純公共物品；純私人物品在理論上是指具有完全的競(jìng)爭(zhēng)性和排他性的物品和服務(wù)，如衣服、食品等。有些物品的消費(fèi)包含著某些“公共性”，在這里，適度的分享團(tuán)體多于一個(gè)人或一家人，但小于一個(gè)無限的數(shù)目?！肮病钡姆秶怯邢薜?。這些物品介于純私人物品和純公共物品之間屬于俱樂部物品。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)同時(shí)擁有公共物品、俱樂部物品和私人物品的部分屬性，屬于混合物品。

首先，從法學(xué)的角度分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種信息資源，在其消費(fèi)上并不具有競(jìng)爭(zhēng)性和排他性。從某種意義上分析，越多人分享和消費(fèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)越為人所熟知，其本身的價(jià)值越能得到體現(xiàn)。聯(lián)合國(guó)公約的制度設(shè)計(jì)初衷，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是作為全人類共同擁有的文化財(cái)富，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，促進(jìn)全球文化的多樣性可以使得公眾一起受益。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公共物品的屬性。

其次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能使某一地區(qū)或民族共同受益，存在俱樂部產(chǎn)品的屬性。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以通過旅游項(xiàng)目帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益。這種旅游收益不是局限于某個(gè)人或某個(gè)家庭，而會(huì)給一個(gè)地區(qū)或民族帶來經(jīng)濟(jì)利益。在這個(gè)意義上說，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個(gè)地區(qū)或民族的先輩遺留給該地區(qū)或民族的寶貴財(cái)富，屬于俱樂部產(chǎn)品。但是，由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益的推動(dòng)，其他一些地區(qū)可以通過搶先申報(bào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的方式增加本地旅游品牌的吸引力。例如，韓國(guó)作為整合旅游資源的一個(gè)措施，欲申報(bào)“端午節(jié)”為其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。［10］又如閩南拍胸舞的表演方式，這種編曲一方面具有歷史的遺留的特點(diǎn)，另一方面又體現(xiàn)了閩南人傳統(tǒng)粗狂和航海文化的地區(qū)元素。這些元素所帶來的利益應(yīng)屬于閩南人這個(gè)小群體的共同權(quán)利范疇。

再次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的某些方面又具有私權(quán)的屬性。例如泉州南音的演奏曲目的編曲，這種編曲一方面具有歷史的遺留的特點(diǎn)，另一方面又有演奏者和編曲者本身的創(chuàng)造的元素。演奏者和編曲者本身的創(chuàng)作因素屬于私人權(quán)利范疇，應(yīng)得到法律的有效保護(hù)，才能促進(jìn)其進(jìn)一步推動(dòng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的持續(xù)傳承。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)制度目的實(shí)現(xiàn)。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立的目的分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)也應(yīng)屬于公私混合權(quán)利。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)法律制度來源于聯(lián)合國(guó)教科文組織，聯(lián)合國(guó)教科文組織設(shè)計(jì)費(fèi)物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)制度的目的在于兩個(gè)方面：首要目的在于維護(hù)文化的多樣性。全球化的今天，通過設(shè)立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)制度保護(hù)文化的多樣性，防止經(jīng)濟(jì)全球化帶來的文化快餐席卷全球，給發(fā)展中民族的文化帶來覆滅的災(zāi)難性后果。保持文化的多樣性是人類文明發(fā)展的源泉。從這個(gè)目的上分析，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)制度設(shè)立更多是從全人類的共同利益出發(fā)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)具有公益屬性；同時(shí)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的帶動(dòng)下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以帶來巨大的經(jīng)濟(jì)利益。為了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，就必須保護(hù)私人傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的積極性。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，在法律制度上將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利產(chǎn)權(quán)化和私有化是保護(hù)私人傳承非物質(zhì)文化積極性最有效的制度。因此，非物質(zhì)文化權(quán)并不能僅僅具有公益屬性，而應(yīng)該還具有一定的私權(quán)屬性。

五、構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公私法統(tǒng)一保護(hù)體系

黨的十七大六中全會(huì)做出了我國(guó)文化復(fù)興，推動(dòng)我國(guó)文化大繁榮大發(fā)展的決定。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為我國(guó)傳統(tǒng)文化的精髓，是我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)的寶貴資源，對(duì)其進(jìn)行有效地法律保護(hù)是推動(dòng)其健康發(fā)展的有力保證。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)兼有公益屬性和私權(quán)屬性的雙重屬性，這就意味著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)應(yīng)采取公私法統(tǒng)一的保護(hù)體系，一方面通過公法的行政方式維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的公益屬性，另一方面利用私法保護(hù)相關(guān)權(quán)利主體的私權(quán)利益。

我國(guó)2011年6月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》注意到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的公益屬性，更多地從行政法的角度規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、傳承與保護(hù)。但是，該法關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的私權(quán)保護(hù)方面卻沒有太多規(guī)定，僅僅在第44條規(guī)定參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私人權(quán)利方面進(jìn)行保護(hù)。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)在私權(quán)方面與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)仍存在較大的差異，因此，這種將私權(quán)部分完全交給知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的做出就容易出現(xiàn)法律保護(hù)的空缺，也就是本文開頭貴州地戲案中“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)應(yīng)保護(hù)，但案件敗訴”司法尷尬的原因所在。

為此，我國(guó)立法有必要增加非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法中私法保護(hù)的規(guī)定以適應(yīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)公私混合新型權(quán)利特征。作為臨時(shí)過渡措施，我國(guó)有必要在司法實(shí)踐中對(duì)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》中的私權(quán)保護(hù)部分進(jìn)行擴(kuò)大司法解釋，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)的俱樂部產(chǎn)品的屬性，在司法解釋中明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為俱樂部產(chǎn)品、私權(quán)中各方的權(quán)利及義務(wù)關(guān)系。

［1］ 常鳴.“安順地戲”告張藝謀終審敗訴 兩敗猶惑［EB/OL］.（2011-10-20）［2011-09-15］.http://www.chinacourt.org/html/article/201109/15/464640.shtml.

［2］ 楊永芳.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)問題的法學(xué)界定［J］.行政與法，2007（7）：86.

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