合同履行障礙類型化研究——德國債法現(xiàn)代化的考察維度

潘 俊

(西南政法大學，重慶400031)

履行障礙是合同正常履行的異態(tài)，關注的是債的不完全履行。而所謂合同履行障礙類型化，簡言之，就是對合同履行障礙進行分類。美國分析法學家約翰·格雷說過:“分析法學的任務就是分類，包括定義，誰能夠對法律進行完美的分類，誰就能獲得關于法律的完美的知識?！蓖ㄟ^合同履行障礙類型化，當事人權益能夠得到更為快捷和方便的救濟。對此，我國學者甚至建議制定一部專門的履行障礙法調整履行障礙及其救濟。2002年，德國實施債法現(xiàn)代化，對履行障礙體系作了較大調整，這無疑為我國合同履行障礙類型化研究提供了一個更為新穎的角度和廣闊的思考空間。

一、履行障礙概念的認識

(一)履行障礙的用詞與概念考究

履行障礙一詞起源于德國，被稱之為給付障礙，也有著述稱作給付障害或債務不履行及給付干擾?！奥男姓系K”僅限于我國大陸地區(qū)和我國臺灣地區(qū)民法學者使用。給付障礙最先由德國學者海因里希·施托爾在其大作《給付障礙說》中提出，是指在實現(xiàn)債務關系本旨時發(fā)生的阻礙和妨礙，后世學者一般也是在這個意義上使用?！奥男姓系K”和“給付障礙”是否有所不同?筆者認為，正如有的學者提出的，債的核心在于履行，履行就體現(xiàn)為某種給付，因此履行障礙和給付障礙并無實質差別，只是限于各國使用習慣，我國現(xiàn)行法通常使用“履行”而不使用“給付”［1］。盡管嚴格意義上履行障礙和給付障礙與德文術語“給付障礙”并不完全相符，卻是與之最接近的術語［2］。

德國法上，給付障礙是指債務人不依賴債之本旨履行債法上的義務?！兜聡鴤ìF(xiàn)代化立法理由書》中更是通過具體列舉規(guī)定給付障礙是合同一方當事人根本不履行、不完全履行、不正確履行、不及時履行、不在正確的地點履行或者以其他方式有瑕疵地履行合同的情形。我國學者認為履行障礙就是合同履行沒有正常進行的態(tài)勢，是指合同得不到正常履行的各種情況，其范圍歸結于不可抗力、情勢變更、履行遲延、履行不能、拒絕履行、不完全履行、債權人遲延幾點［1］。相較而言，德國“給付障礙”概念從債務人角度出發(fā)，強調債務人因素導致債的利益最終沒有實現(xiàn)，側重履行結果;我國“履行障礙”傾向于債權人角度，將一切導致合同不能正常履行的情況都囊括在內，著重于履行過程中可能發(fā)生障礙的情形。內容上，德國新給付障礙法包含了不能履行、給付遲延、不良給付、締約過失、交易基礎的喪失等，我國的界定與此無實質差別。值得注意的是，我國有些學者在引進這一概念時往往直接介入到合同領域而認定為違約，筆者認為這一認識是根本錯誤的。

(二)履行障礙與違約的概念比較

履行障礙類型即妨礙合同正常履行的情形，給付障礙就是通常所稱的債務不履行或違約［3］。筆者認為違約和履行障礙并不是兩個完全等同的概念，給付障礙并不完全等于違約，就像“違約”用語的使用在德國“注定”不會取得成功。因為除了十分特定的情況之外，《德國民法典》中的給付障礙法體系并不以合同中出現(xiàn)的給付障礙為限，其也完全可以適用于法定債務關系中出現(xiàn)的給付障礙［2］。這也就是說違約和履行障礙發(fā)生基礎或適用范圍不同，違約限定在合同領域，履行障礙則適用于一切債的關系，可能是合同之債，也可能是侵權之債、不當?shù)美畟o因管理之債。同時，違約側重強調債務人的履行結果，對其主觀狀態(tài)不過多考慮，而合同履行障礙涵蓋一切合同不能正常履行的情況，雖然最終都體現(xiàn)為債務人義務違反的結果，但究其類型、原因、表現(xiàn)卻各不相同［4］。履行障礙的外延包含了違約，違約構成履行障礙的核心。

二、履行障礙類型路徑選擇——事實構成進路或法律效果進路

傳統(tǒng)立法、判例和學說認為，合同關系出現(xiàn)履行障礙的情況并不能夠用單一的法律制度來解決，而應該按照履行障礙淵源的多樣性和當事人的利益復雜性分別予以考量，進行不同的規(guī)定。隨著社會經濟生活中不斷出現(xiàn)的新的履行障礙類型，傳統(tǒng)的合同履行障礙類型并不能一一統(tǒng)攝，就出現(xiàn)了“事實構成進路”和“法律效果進路”兩種路徑的博弈。

(一)德國債法現(xiàn)代化的轉變

債法改革之前，德國根據履行障礙的不同表現(xiàn)形式劃分各種履行障礙類型，再根據不同的履行障礙類型設定不同的法律責任。這樣一種區(qū)分不同履行障礙原因形態(tài)而進行不同法律救濟的形式即為合同履行障礙救濟的事實構成進路(直接類型化)。在這一法律救濟途徑下，合同履行障礙限于給付不能和給付遲延，其中給付不能占據著整個給付障礙法的核心。隨著積極侵害債權的出現(xiàn)，給付不能和給付遲延面臨著自身無法突破的難題——不能實現(xiàn)對積極侵害債權這一新出現(xiàn)的給付障礙類型的保護。這一難題有兩種解決方法，一種是將新出現(xiàn)的積極侵害債權規(guī)定在給付障礙類型之中，以彌補法典之漏洞;另一種是以一個高度抽象概括的概念囊括所有當今存在以及今后可能出現(xiàn)的給付障礙類型，在此基礎上統(tǒng)一實現(xiàn)當事人權益的救濟。前一種解決方法屬于地毯式的搜索與羅列，仍屬于“事實構成進路”，依舊不能克服其涵蓋不周的內在缺陷;后一種解決方法是“法律效果進路”或者稱“法律救濟進路”，不同于“事實構成進路”，“法律效果進路”不再從給付障礙的原因著手，而是直接投向履行障礙的救濟手段，對于給付障礙的客觀構成進行抽象化處理，以期能夠涵蓋各種可能的給付障礙表現(xiàn)形態(tài)。

德國債法改革之前，在事實構成進路基礎上，有關債法的規(guī)定零星見于一些特別法或是聯(lián)邦判例之中，不成體系。改革之后，《德國現(xiàn)代化債法》跟進世界法律發(fā)展潮流，采取折衷的思路，首先將一切給付障礙形態(tài)都涵攝于“義務違反”這個統(tǒng)一基本構成框架之下，同時針對各種給付障礙的特殊性，重新設置了給付不能、債務人遲延和不良給付的劃分，實現(xiàn)履行障礙的統(tǒng)一救濟。德國新民法典第280條第一款規(guī)定，“債務人違反義務，債權人的請求賠償因此所生損害，如債務人對義務之違反不可歸責者，不適用之。”與原法中的從事實要件出發(fā)再到法律后果的思維方式相反，修改后的障礙法采取了從法律后果到事實要件的思維方式，并將這種思維方式體現(xiàn)在條文編排上［5］88。這也就意味著履行障礙尋求救濟的檢驗順序發(fā)生變化:先從所追求的法律效果出發(fā)，然后根據請求權目標確定請求權基礎。只要債務人違反相應義務，債權人就可以請求賠償?！叭绻麄鶆杖说男袨椴荒軌蚍蟼鶆贞P系本身的要求，致使債務關系在目的的完成上出現(xiàn)障礙，那么債務人的行為就構成義務侵害。”［3］完成第一步之后，再判斷究竟屬于何種具體障礙形態(tài)，或不良給付，或給付不能，或債務人遲延，從而尋求該障礙類型適用的其他救濟方式。

(二)我國合同法的選擇

我國《合同法》在訂立過程中綜合吸收了《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》的有益成果，在大陸法系傳統(tǒng)的基礎上又具有明顯的英美法特色。

《合同法》第107條規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規(guī)定，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！边@一條可謂是對我國違約形態(tài)的總體概括，對違約形態(tài)構成和法律效果進行了較為統(tǒng)一的規(guī)定，只要是不履行或履行不符合規(guī)定都可以納入違約形態(tài)之中，適用繼續(xù)履行、賠償損失等救濟措施?！安宦男泻贤x務或者履行合同義務不符合規(guī)定”統(tǒng)領了合同履行障礙類型，和“義務違反”性質相似，從這一點上考慮，我國《合同法》采取的應是“法律效果進路”。但結合《合同法》其他條文進行體系解釋就會發(fā)現(xiàn)，我國《合同法》采取的是并非完全的法律效果進路。一方面，《合同法》第109條規(guī)定了金錢債務的違約責任，第110條規(guī)定了非金錢債務的不履行，第110條規(guī)定了瑕疵履行，這些條文都是根據不同的障礙類型而進行的不同救濟方式，具有“事實構成進路”的特征;另一方面，《合同法》第107條對違約形態(tài)大致將其分為“不履行”和“不完全履行”兩種類型，類似于德國債法改革之前的“給付不能和給付遲延”，由此看來我國合同履行障礙又是建立在事實構成進路基礎之上。

特別需要注意的是我國合同法引入的英美法系中的預期違約制度?，F(xiàn)在一般認為，違約形態(tài)包括預期違約和現(xiàn)實違約，預期違約又具體包括明示和默示的預期違約。倘若如此，預期違約成為與不履行和不完全履行相并列的違約形態(tài)，這樣就會得出我國違約形態(tài)涵蓋不周的結論，動搖第107條作為違約形態(tài)總概括條款的地位。一種合理的解釋就是按照是否實質違約將違約形態(tài)劃分為不履行和不完全履行，那么預期違約就是不履行，我國對違約形態(tài)的規(guī)定也是合理的?？傮w而言，我國《合同法》先是在法律效果進路的第一層次上進行了不履行和不完全履行的劃分，再在事實構成進路的二級層次上進行拒絕履行、遲延履行、瑕疵履行等具體履行障礙形態(tài)的劃分，處于從“原因進路”向“救濟進路”的過渡階段。這樣一種立法狀況沒有提供一種明確的法律規(guī)則，對違約責任的適用缺乏準確的指引，無法實現(xiàn)對合同履行障礙的有效救濟。

(三)兩種路徑的博弈

事實構成進路從發(fā)生障礙的原因著手一一分析構成要件和法律后果，以損害賠償請求權為根據進行救濟，更多體現(xiàn)的是一種風險的分擔;而法律效果進路是先直接賦予未取得合同利益的債權人整體的救濟權，如德國新債法中的賠償請求權，其次再分析障礙事由，根據原因的不同尋求更多有針對性的救濟方式，體現(xiàn)的是對未得到合同履行利益當事人的全面救濟。前者是從事實構成要件到法律后果，后者是從法律后果到事實構成要件，兩者差異根源于對合同責任理解的不同。在采取事實構成進路的法律系統(tǒng)中，“以給付障礙各種事實狀態(tài)(給付不能的各種情況、債務人遲延、債權人遲延)為出發(fā)點，首先規(guī)定一種事實狀態(tài)的情況，然后規(guī)定出現(xiàn)這種狀態(tài)時的法律后果，同時對出現(xiàn)這種狀態(tài)時必須解決的其他問題進行規(guī)定;再接著規(guī)定另一種狀態(tài)及其法律后果;如果有可能時，各種狀態(tài)的法律后果和必須解決的其他問題，在規(guī)定上盡量做到不重復，而可以進行條文間的相互援引適用”［5］85。與事實構成進路相比，法律效果進路的優(yōu)越性更顯而易見，一方面它能包容隨著社會發(fā)展而不斷涌現(xiàn)的新的障礙類型;另一方面只要合同利益未實現(xiàn)，先賦予救濟權也便于當事人更快尋找到救濟途徑。

我國《合同法》應貫徹法律效果進路，以“義務違反”為履行障礙的統(tǒng)一，再在“義務違反”下根據履行障礙發(fā)生的不同原因進行歸類。這樣“義務違反”能涵涉所有障礙形態(tài)，對將來可能出現(xiàn)而現(xiàn)在沒有的情形全部包含，對事實具體、不同類型的履行障礙列舉歸類，能夠看清違約者的主觀心態(tài)，從而在責任承擔上區(qū)別對待。畢竟各種履行障礙形態(tài)在性質和特征上有所不同，在二級層面上做出相應的不同處理和對待是理所當然和無可厚非的［6］。因此，我國合同法第107條前半段可以規(guī)定為“當事人一方違反履行義務”。

三、合同履行障礙各類型的界定

關于履行障礙的范疇，當代德國著名的民法學者福爾克·埃梅里希教授認為，僅表現(xiàn)為單純不履行的非常態(tài)情形還不能構成給付障礙。這也就是說并不是在債務履行關系中所有出現(xiàn)的障礙情形都是合同履行障礙，不論出現(xiàn)何種障礙，只要債務關系還能夠按照原來的方式得到實現(xiàn)，那么出現(xiàn)的問題就不應當是劃到履行障礙范疇的問題。只要當事人沒有離開原本的給付層面，那么就不構成履行障礙。韓世遠教授認為，合同履行障礙包括:合同義務不履行(違約)、締約過失、不可抗力、情事變更、當事人死亡或喪失行為能力(并非于所有合同均構成履行障礙)［1］36。

筆者認為，我國合同履行障礙以“義務違反”為構建基礎，該義務包含約定義務也包含法定義務，包含合同成立前后及履行過程中的主合同義務，也包括合同附隨義務。同時，合同履行障礙建立在合同的前提之上，因此排除締約過失。我們可以將締約過失納入到履行障礙的體系之中，但不應當存在于合同履行障礙的范疇。對于韓世遠教授將當事人死亡或喪失行為能力以及第三人原因納入合同履行障礙類型，筆者持不同意見。當事人死亡或喪失行為能力雖可能導致履行障礙，但其主要涉及民事主體一塊，無需再到履行障礙尋求救濟。而對于第三人原因導致的履行障礙，根據契約相對性原理，涉及的是另一個債的關系，不應一概而論。

(一)不履行

無論是基于什么樣的原因，不履行是指債務人最終未向債權人履行任何義務滿足債權人的合同利益，主要包括履行不能、拒絕履行和預期違約。

1.履行不能

履行不能是客觀原因的不履行，是指債務人因為某種原因不能履行債務，而使債的目的無法實現(xiàn)。具體在什么樣的情形下認定為履行不能，應當依照社會觀念來判斷，而不能由債務人判斷，凡是社會觀念認為債務事實上無法強制履行的即為履行不能［7］。即使有履行的可能，但如果履行將付出不適當?shù)拇鷥r或冒有生命危險，或因此違反更重大的義務，則依誠實信用原則，也應認定為履行不能。依照不同的標準可以把履行不能做出不同類型的劃分。以不能的范圍可劃分為全部不能和部分不能，以不能的因素可以劃分為客觀不能、主觀不能、法律不能、事實不能等。履行不能不包括以下情形:履行困難，債務人缺乏資力，選擇之債中尚有可選擇的給付，貨幣之債和利息之債［8］。

2.拒絕履行

拒絕履行是債務人能夠履行債務而在履行期限屆滿時故意表示不履行，通常又稱為毀約。本質上債務人是有能力履行債務的，但債務人故意不履行，且拒絕履行沒有正當理由。拒絕履行的意思表示可以在履行期限到來之前為之，也可以在履行期限屆滿或發(fā)生遲延之后為之;可以是明示的，也可以是默示的。但該處拒絕履行僅僅限定在履行期限到來后的意思表示，若在履行期限到來前則可能發(fā)生預期違約，救濟途徑有所不同。一般認為拒絕履行的意思表示一旦做出，非經債權人同意原則上不得撤銷。債務人已經明確表示拒絕履行，事后又聲明履行或實際履行的，債權人可以違約為由拒絕受領。

3.預期違約

《合同法》第108條規(guī)定“當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”，該條款即為預期違約。預期違約是英美法系從判例中發(fā)展而來的，是指在合同履行期到來之前，一方當事人向另一方當事人明確表示不履行合同義務的行為。具體而言有明示預期違約和默示預期違約兩種形態(tài)，前者債務人明確、肯定地作出不履行義務的表示，后者是債權人有足夠證據證明債務人不能適格履行債務而債務人又不愿意提供擔保。預期違約的本質就是拒絕履行，只是發(fā)生在履行期屆滿之前，為了加強債權人的救濟、減少不必要的損失，《合同法》賦予債權人在履行期限屆滿前就可以進行救濟，因而區(qū)別于一般的拒絕履行，有單獨作為一種類型的必要。

(二)不完全履行

債務人履行過程中，不論是數(shù)量上的不合格，還是質量上抑或履行時間、地點的不符合合同約定以及加害給付，都具有一個共性，就是已經履行但不符合債的本旨，筆者認為可以借鑒臺灣地區(qū)民法典的分類，統(tǒng)稱為不完全履行。

1.遲延履行

同履行不能一樣，遲延履行并非是債務人不愿意履行，而是履行時間不符合約定，是在債務履行期屆滿之后再實施給付，從而構成違約。本質上講，債務人是能夠履行債務的，如果債務已經是不能履行的，則不可能構成遲延履行。確定遲延履行最重要的是債務履行期限。合同有履行期限的，債務人在履行期限屆滿時履行債務的構成遲延履行。如果約定其他期限的，該期限則為履行期限屆滿時間。值得注意的是，如果債務人遲延履行有正當理由的，如不可抗力，是否構成履行障礙呢?在因為債務人行使各種抗辯權或債權人未協(xié)助等正當事由不履行債務的，債務人的不履行仍然構成遲延履行，只是因為這些正當事由的出現(xiàn)而相應地減免承擔責任。是否構成遲延履行以履行時間來確定。在很多情況下，債務人在履行期限屆滿后一段時間內仍會履行，因此區(qū)別于拒絕履行。就還能履行而言，它與履行不能也不相同。有時債務人在遲延后仍會拒絕履行或者發(fā)生履行不能，這時履行延遲就轉化為拒絕履行和履行不能。

2.提前履行

與遲延履行相對，提前履行也是履行時間上不符合合同約定。對于提前履行是否構成違約，應該區(qū)別對待。債務人提前履行，原則上債權人可以拒絕，但提前履行不損害債權人利益的除外。同時，債務人提前履行給債權人增加的費用，由債務人承擔。

受領究竟是債權人的權利還是義務，涉及受領遲延的法律性質，對此立法和學說不一。在法國民法學說和判例上多認為受領為債務人義務;德國民法典一般規(guī)定為債權人的一項權利，唯有個別情形規(guī)定為債權人義務;我國臺灣地區(qū)大多數(shù)學者認為受領為債權人權利而非義務。關于債權人受領遲延是否可以作為一種違約形態(tài)承擔違約責任，不同學者有不同見解。韓世遠教授認為我國《合同法》第60條第2款規(guī)定了當事人之間的協(xié)助義務，債權人受領遲延在某些情形下是可以作為一種違約形態(tài)并承擔違約責任的。

3.加害給付

加害給付是債務人的履行行為不符合法律規(guī)定或合同約定，通常是因為質量的原因給債權人造成了履行利益外的其他損失，因此又叫做積極侵害債權。如顧客在商場購買的高壓鍋不符合產品規(guī)格要求，不僅不能正常使用，還造成了顧客的人身傷害等。

［1］韓世遠.履行障礙法的體系［M］.北京:法律出版社，2006.

［2］杜景林，盧諶.德國新債法給付障礙體系重構［J］.比較法研究，2004(1):79-84.

［3］盧諶，杜景林.論債權總則給付障礙法的體系進路［J］.法律科學:西北政法學院學報，2006(1):85-89.

［4］劉宏光，李偉.論出版合同履行中版權瑕疵的類型及其法律責任［J］.重慶交通大學學報:社會科學版，2011(3):35-38.

［5］齊曉琨.德國新舊債法比較研究——觀念的轉變和立法技術的提升［M］.北京:法律出版社，2006.

［6］杜景林，盧諶.德國新給付障礙法研究［M］.北京:對外貿易大學出版社，2006.

［7］陳小君.合同法學［M］.北京:高等教育出版社，2006:249.

［8］張廣興.債法總論［M］.北京:法律出版社，1997.