董事勤勉義務(wù)標準比較

付蕾

董事勤勉義務(wù)標準比較

付蕾

現(xiàn)代股份公司的重要特征就是從股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變，隨著股份公司資本社會化，董事會的權(quán)利日益膨脹，由于董事會的權(quán)利不是建立在所有權(quán)上的經(jīng)營權(quán)，因此需要一種權(quán)利制約機制以平衡董事和公司及股東之間的利益。不僅要形成股東會、監(jiān)事會對董事會的制約，而且在法律上也要明確董事的義務(wù)和責任。

股份公司；董事；勤勉義務(wù)；責任

董事勤勉義務(wù)（Duty of Diligence），也稱注意義務(wù)或?qū)徤髁x務(wù)，是指董事在處理公司事務(wù)時，必須出于善意，并且盡到普通人的謹慎注意義務(wù)，包括合理的謹慎、勤勉和注意。董事勤勉義務(wù)制度要求董事處理公司事務(wù)時如同處理個人事務(wù)般的認真和盡力，也可以這么說，董事必須以一個一般謹慎的人管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉、注意程度去管理公司財產(chǎn)。

一、董事勤勉義務(wù)制度產(chǎn)生的原因

隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和社會分工的細化，資本所有者和公司實際經(jīng)營者分離，作為公司最高權(quán)力機關(guān)的股東會將權(quán)利交給作為公司執(zhí)行機關(guān)的董事會，董事會成為公司命運的主宰者。20世紀以來，大規(guī)模的企業(yè)越來越多，需要更多的具有專業(yè)知識、經(jīng)驗豐富的職業(yè)經(jīng)理人來經(jīng)營公司，導致董事會中心主義開始出現(xiàn)。直到董事會中心主義確立，董事會權(quán)利一直在擴張。在這種背景下，出現(xiàn)了經(jīng)濟學上的“代理成本”問題。“代理成本”是指董事、股東之間訂立的關(guān)于董事管理、經(jīng)營公司的全部費用。但是，由于信息的嚴重不對稱，使得股東沒辦法知道董事是否真的實現(xiàn)了股東利益最大化。因此，需要一種制約機制來制約董事會的權(quán)利，這種制約機制表現(xiàn)為三個層次：首先，由股東會或者股東來制約董事權(quán)利。其次，由監(jiān)事會來實現(xiàn)對董事會的制約。再次，就是通過法律制訂義務(wù)性規(guī)范來制約董事權(quán)利。在我國《公司法》中設(shè)立了董事的忠實和勤勉義務(wù)。忠實義務(wù)著重于董事做出決策的出發(fā)點是否正確；勤勉義務(wù)著重于董事做出決策的過程是否盡職、到位。然而，如何在實踐中判斷一個董事勤勉與否，要比判斷其“忠實”與否困難復雜得多。

關(guān)于董事與公司的法律關(guān)系，主要有代理人關(guān)系說、受托人關(guān)系說、受任人關(guān)系說和雙重關(guān)系說等四種學說。以德國為代表的代理人關(guān)系說，主張董事和公司的關(guān)系應(yīng)完全適用法律中關(guān)于代理的規(guī)定，作為代理人的董事應(yīng)從“被代理人”公司的利益出發(fā)，勤勉地處理代理事務(wù)。不過，代理人權(quán)限取決于被代理人的授權(quán)范圍，在其授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人名義實施代理行為，而董事不僅是依公司的意思，還為達到公司利益的最大化而以自己的判斷來做決策。以英國和美國為代表的英美法系則主張信托關(guān)系說，認為公司和董事之間的關(guān)系為信托關(guān)系。董事作為受托人，是基于公司的信任而管理公司財產(chǎn)，因此董事必須為公司的利益來經(jīng)營公司，不僅要求董事在經(jīng)營公司的過程中要善意、勤勉，還要具有適當?shù)淖⒁?。在信托法律關(guān)系中，受托人以自己名義進行活動，并不是以作為信托人的公司的名義從事經(jīng)營活動，并且受托人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不直接由委托人或是受益人，這與現(xiàn)代公司法的理論是相悖的。雙重關(guān)系說認為，董事具有對內(nèi)、對外兩種身份，對內(nèi)是公司的受托人，對外是公司的代理人。這是將代理說和信托說的拼湊，對于董事這樣的定位過于牽強，在實際經(jīng)營過程中，并不適用。日本學者主張受任人關(guān)系說，認為公司的委任是董事權(quán)利的基礎(chǔ)，董事基于公司委任來取得對公司事務(wù)的決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)。同時，作為受任人的董事需要盡到一個善良管理者的勤勉義務(wù)。此學說厘清了公司和董事之間的關(guān)系，并在實際經(jīng)營管理過程中完全體現(xiàn)了公司對董事的委任關(guān)系。因此，董事基于公司對其的委任對公司富有了一個善良管理人的勤勉義務(wù)，而違反該義務(wù)則應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

二、公司董事勤勉義務(wù)的判斷標準

自勤勉義務(wù)產(chǎn)生以來，關(guān)于其標準的討論和爭議一直沒有停止過。從勤勉義務(wù)標準的發(fā)展來看，是一個由低到高的過程，也是一個由寬松到嚴格、再到寬松的演進過程。每一種標準都有其相對應(yīng)的國家或地區(qū)所特有的企業(yè)文化和法律傳統(tǒng)。英美法系通過判例法的方式確定了董事勤勉標準，具有靈活性和很強的可操作性。大陸法系的成文法國家，與美法系國家的勤勉義務(wù)主要依據(jù)判例中的相關(guān)規(guī)定不同，而且多為原則性的規(guī)定，所以相關(guān)的規(guī)定很少有機會在司法實踐中適用。

根據(jù)各國法律對公司董事勤勉義務(wù)的要求程度的不同，公司董事的勤勉義務(wù)標準大致分為四種類型：

第一種是以美國為代表的一般勤勉標準，屬于寬松型標準。董事在處理公司事務(wù)時只需要盡到一般勤勉義務(wù)即可。只有存在重大過失造成損失時，才對公司承擔賠償責任。這主要由于美國主張商業(yè)判斷規(guī)則，根據(jù)此規(guī)則規(guī)定董事存在一般過失行為時，免于承擔賠償責任。

第二種是以英國為代表的一般勤勉標準，要求董事盡到一個普通謹慎的人所應(yīng)有的注意義務(wù)，但對于不同的董事類型，其注意義務(wù)有所不同。首先將董事分為三類：一是無專業(yè)職能和經(jīng)驗的董事，只要求其盡到了自己最大的努力，即視為達到了勤勉標準。二是具有專業(yè)知識、經(jīng)驗的非執(zhí)行董事，要求其盡到了與其專業(yè)水平和經(jīng)驗相適應(yīng)的注意義務(wù)，否則視為未達到勤勉標準。三是執(zhí)行董事，對其的要求高于上述兩類董事，因為執(zhí)行董事通常具備了專業(yè)知識、技能，而且是按照合同提供相應(yīng)服務(wù)的人員，其行為須達到專業(yè)人員應(yīng)履行的技能和勤勉，而且不論其是否真的具備這種專業(yè)知識，未達到這個要求就要承擔相應(yīng)的責任。

第三種是嚴格勤勉標準，又稱高度勤勉，以德國和法國為代表，要求董事不能存在任何過失，無論過失輕微與否都不可以出現(xiàn)，董事須避免任何的過失，只要有過失就必須承擔連帶及按份責任。普通謹慎之業(yè)務(wù)執(zhí)行人或商人對公司經(jīng)營中的事務(wù)所盡到的注意義務(wù)遠遠高于一般人。并且法律規(guī)定不允許公司在章程中規(guī)定減輕董事勤勉義務(wù)的內(nèi)容，即使股東追認和監(jiān)事會同意，也不能免除董事違反勤勉義務(wù)的責任。但是在個別的例外情況下，只有董事提供了免責的證據(jù)，才可以免除董事的責任。

第四種是以日本為代表的折衷的嚴格勤勉標準，此標準的要求介于一般勤勉義務(wù)標準和嚴格勤勉義務(wù)標準之間。即要求董事盡到一個善良管理人的勤勉義務(wù)，董事善意而且沒有重大過失的行為，只在法定數(shù)額內(nèi)承擔賠償責任，而且還規(guī)定了可以免除董事全部或者部分責任的事由。此標準兼具兩大法系的特點，故稱之為折衷的嚴格勤勉標準。

比較四種勤勉標準，若對董事的勤勉標準過高，會導致董事在處理公司事務(wù)中采取保守的方式以降低董事本人的風險，無法形成大膽創(chuàng)新的企業(yè)文化，也無法實現(xiàn)公司利益的最大化，只是盡量保證了公司資產(chǎn)的不減少，這對于公司的長期發(fā)展是不利的。若對董事的勤勉標準要求過低，會使董事的玩忽職守等行為無法受到應(yīng)有的懲罰。從董事勤勉標準要求程度的高低和立法上的操作性看，筆者認為英國的一般勤勉標準先區(qū)分不同的董事在依據(jù)董事種類確定其勤勉標準，既考慮董事的主觀又顧及到了董事的客觀行為，是最適合我國公司董事的一種類型。

F272.921

A

1673-1999（2012）01-0096-02

付蕾（1985-），女，河北正定人，河北經(jīng)貿(mào)大學（河北石家莊050061）法學院碩士研究生。

2011-10-31